940/2018-281839(1) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-61927/2018

Дело № А40-126599/18

г. Москва

12 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2018 года  Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2018 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Суминой О.С., 

судей: Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Волгомост"  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2018 по делу № А40-126599/18, принятое  судьей А.Н. Нагорной  

по заявлению АО "Волгомост" 

к 1. МИФНС России № 48 по г. Москве; 2. УФНС России по г. Москве  

третье лицо: временный управляющий Акционерного общества «Волгомост» ФИО2 (125009, 

<

...>, а/я 95)  

о признании недействительным решения, в присутствии: от заявителя: ФИО3 по дов. от 27.11.2018; от заинтересованных лиц: ФИО4 по дов. от 27.07.2018, ФИО5 по 

дов. от 26.12.2017, 2. не явился, извещен; 

от третьего лица: не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество "Волгомост" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик,  АО "Волгомост") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (далее - ответчик, Инспекция, налоговый  орган) о признании недействительным решения от 09.02.2018 г. N 13-24/1045 "О  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в полном  объеме и снижении размера штрафных санкций, начисленных решением от 09.02.2018 г. N  13-24/1045 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по  п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 423 488 руб. и пени в размере 2 034 599 руб. в 20  раз (с учетом уточнения заявленных требований от 31.08.2018 г. - т. 4 л.д. 88).  

Определением от 04.09.2018 г. суд по ходатайству заявителя в порядке ст. 51 АПК РФ  привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего заявленных требований  на предмет спора, временного управляющего Акционерного общества "Волгомост" ФИО2.  

 Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2018 в удовлетворении  заявления Обществу отказано.  

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в  которой просит решение суда первой инстанции отменить по мотивам, изложенным в  жалобе.  

Представители органа налогового контроля возражали против удовлетворения  апелляционной жалобы.  

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной  инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, ст. 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам  камеральной налоговой проверки Инспекцией в отношении Общества составлен акт N 13- 28/2804 от 21.12.2017. По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений  Общества на акт проверки (вх. N 02756 от 25.01.2018) Инспекцией было принято  оспариваемое решение от 09.02.2018 г. N 13-24/1045 "О привлечении к ответственности за  совершение налогового правонарушения", которым: заявитель привлечен к налоговой  ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ,  Кодекс) в виде штрафа в сумме 1 423 488 руб., ему был доначислен налог на добавленную  стоимость (далее - НДС) в сумме 7 117 440 руб. и пени за его неуплату в сумме 2 034 599  руб.  

Заявитель, не согласившись с решением Инспекции, обратился с апелляционной  жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, решением которого от  05.04.2018 N 21-19/070756 апелляционная жалоба была оставлена без удовлетворения, что  послужило основанием для обращения в суд с требованиями по настоящему делу.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из  фактических и правовых оснований.  

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы  апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  судебного акта, исходя из следующего.  

Оспариваемое решение вынесено Инспекцией в связи с необоснованным применением  вычета по НДС за 3 квартал 2016 года в размере 7 117 440 руб. по взаимоотношениям с  Государственной компанией "Российские автомобильные дороги" (далее - ГК  "РОСАВТОДОР") по операциям возврата (в виде платежей по банковской гарантии) ранее  полученных авансов при расторжении договора подряда N ЭБД-2014-373 от 25.04.2014 в  связи с неисполнением заявителем (Подрядчик) обязательств по договору N ЭБД-2014-373  от 25.04.2014.  

Учитывая, что уплата гарантом (банком) денежной суммы по банковской гарантии  бенефициару не предусмотрена НК РФ в качестве подтверждения факта возврата авансовых  платежей для предоставления налогоплательщику налогового вычета, установленного  пунктом 5 статьи 171 НК РФ, а также то обстоятельство, что Обществом фактически возврат  авансовых платежей в адрес ГК "РОСАВТОДОР" (Заказчик) не осуществлен и не погашена  задолженность перед гарантом (банком - Межрегиональным коммерческим банком развития  связи и информатики (ОАО) (Саратовский филиал ОАО АКБ "Связь-Банк"), основания для  принятия к вычету НДС, исчисленного и уплаченного в бюджет с сумм авансовых платежей,  в соответствии с абзацем 2 пункта 5 статьи 171 НК РФ у Общества отсутствуют.  

В обоснование своей позиции Общество указывает, что между Государственной  компанией "Российские автомобильные дороги" (Заказчик) и АО "ВОЛГОМОСТ"  (Подрядчик) был заключен договор N ЭДБ-2014-373 от 25.04.2014 на выполнение подрядных  работ по "Ремонту автомобильной дороги М-1 "Беларусь" - от Москвы до границы с  Республикой Беларусь (на Минск, на Брест) на участках км 79+000 - км 95+000 и км 110+000  - км 130+000, в Московской области".  

Пункт 1.4. договора от 25.04.2014 N ЭДБ-2014-373 устанавливает, что Подрядчик в  целях обеспечения надлежащего исполнения своих обязательств, вытекающих из  выполнения работ по этому договору до заключения договора, и на срок выполнения всех  

работ по данному договору увеличенный на 2 (два) календарных месяца, представляет  безотзывную банковскую гарантию на условиях, предусмотренных договором и конкурсной  документацией, на сумму 140 140 620 руб., что составляет 30% от начальной (максимальной)  цены договора.  

Во исполнение пункта 1.4 договора N ЭБД-2014-373 от 25.04.2014 налогоплательщик  предоставило надлежащее обеспечение в виде банковской гарантии N 28 от 02.04.2014,  выданной Межрегиональным коммерческим банком развития связи и информатики (ОАО)  (Саратовский филиал ОАО АКБ "Связь-Банк") (Гарант).  

После предъявления указанной банковской гарантии Заказчику и заключения договора  N ЭБД-2014-373 от 25.04.2014 ГК "Российские автомобильные дороги" 13.05.2014  платежным поручением N 553 перечислило заявителю аванс в размере 135 866 331,09 руб., в  том числе НДС в сумме 20 725 372,5 руб.  

При получении аванса во 2 квартале 2014 года от ГК "РОСАВТОДОР" НДС с аванса  отражен в учете соответствующих налоговых регистрах, налоговой декларации, исчислен и  уплачен в бюджет согласно требованиям законодательства.  

12.09.2014 ГК "Российские автомобильные дороги" направило в адрес Общества  уведомление N 13168-ПП о расторжении в одностороннем порядке договора N ЭБД-2014- 373 от 25.04.2014 на выполнение работ и разработку рабочей документации по "Ремонту  автомобильной дороги М-1 "Беларусь" - от Москвы до границы с Республикой Беларусь (на  Минск, на Брест) на участках км 79+000 - км 95+000 и км 110+000 - км 130+000, в  Московской области" и возврате выданного аванса в сумме 115 892 254,63 руб.  

Указанное уведомление обжаловалось Обществом в судебном порядке в рамках дела N  А40-167652/2014.  

Решением суда от 30.04.2015 договор N ЭБД-2014-373 от 25.04.2014 между Обществом  и государственной компанией "Российские автомобильные дороги" был расторгнут с  15.09.2014. Данное решение было обжаловано Обществом в Девятый арбитражный  апелляционный суд и Арбитражный суд Московского округа. Постановлениями судов  апелляционной и кассационной инстанции решение суда от 30.04.2015 по делу N А40- 167652/2014 оставлено без изменения.  

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2015 по делу N А40-167652/2014  вступило в законную силу 06.07.2015.  

Заказчик 11.09.2014 и 09.10.2014 обращался в Саратовский филиал ОАО АКБ "Связь- Банк" (далее - Банк) с требованием о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы  в размере 115 892 254,63 руб.  

Банк указанные денежные средства Заказчику - бенефициару не возвратил, в связи с  чем Заказчик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о взыскании  задолженности по банковской гарантии N 28 от 02.04.2014 (дело N А40-183170/2014). Банк в  рамках дела N А40-183170/2014 предъявил встречное исковое заявление о прекращении  действия этой банковской гарантии.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2016 по делу N А40-183170/2014,  заявленные требования ГК "Российские автомобильные дороги" к Банку были  удовлетворены: с Банка взыскана задолженность по банковской гарантии в размере 46 658  772,15 руб. и 4 552 755,61 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а  также взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на  сумму задолженности в размере 46 658 772,15 руб. начиная с 16.10.2015 по день фактической  оплаты долга исходя из ставки, установленной п. 1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее - ГК РФ). В удовлетворении встречного иска Банку было отказано.  Постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанции решение суда от  14.03.2016 по делу N А40-183170/2014 оставлено без изменения.  

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2016 по делу N А40-183170/2014  вступило в законную силу 20.05.2016.  

Общество указывает, что 11.08.2016 неотработанный аванс в размере 46 658 772,15 руб.  перечислен в адрес Государственной компании "Российские автомобильные дороги"  Саратовским филиалом ОАО АКБ "Связь-Банк" по банковской гарантии N 28 от 02.04.2014  

платежным поручением N 36088, поскольку в решении Арбитражного суда г. Москвы от  14.03.2016 по делу N А40-183170/2014, на которое идет ссылка в платежном поручении,  однозначно указывается, что посредством банковской гарантии возвращается именно  неотработанный аванс, перечисленный по платежному поручению N 955 от 26.05.2014.  

Также Общество указывает, что Заказчик не обращался в суд с исковыми требованиями  к Обществу о взыскании неотработанного аванса в сумме 46 658 772,15 руб. по договору N  ЭБД-2014-373 от 25.04.2014, а выбрал способ защиты своего права путем взыскания данных  сумм с Банка - гаранта.  

По мнению заявителя, ссылка Инспекции на невыполнение Обществом п. 5 ст. 171 НК  РФ в части возможности применения вычета только после возврата аванса именно  налогоплательщиком не является обоснованной, так как указанный пункт подлежит  применению только в том случае, когда имеется обязательство по возврату аванса, однако в  связи с погашением обязательств гарантом обязанность по возврату аванса заказчику  налогоплательщиком отсутствует. НК РФ не содержит требований о погашении аванса  именно налогоплательщиком.  

Таким образом, по мнению Общества, обязательство заявителя по возврату аванса ГК  "Российские автомобильные дороги" по договору N ЭБД-2014-373 от 25.04.2014 после  осуществления 11.08.2016 выплаты по банковской гарантии N 28 от 02.04.2014 и  добровольном отказе Заказчика от права требования указанных сумм с Общества,  отсутствует. Соответственно, по мнению заявителя, Обществом в полной мере соблюдены  требования, установленные п. 5 ст. 171 и п. 4 ст. 172 НК РФ для получения налогового  вычета по НДС.  

Общество считает ошибочными доводы налогового органа о том, что выплата  Саратовским филиалом ОАО АКБ "Связь-Банк" денежных средств по банковской гарантии  не прекратила обязательство по возврату аванса у Общества по договору N ЭБД-2014-373 от  02.04.2014.  

По мнению Общества, поскольку посредством банковской гарантии возвращается  именно не отработанный аванс, перечисленный но платежному поручению N 955 от  26.05.2014, то обязательство АО "ВОЛГОМОСТ" по возврату аванса ГК "Российские  автомобильные дороги" по договору N ЭБД-2014-373 от 25.04.2014 после осуществления  11.08.2016. выплаты по банковской гарантии N 28 от 02.04.2014 - отсутствует, а взамен  прекращенного обязательства по возврату аванса по договору N ЭБД-2014-373 от 25.04.2014,  у заявителя появилось обязательство, связанное с выплатой платежа по банковской гарантии.  

Следовательно, возмещение средств в порядке регресса по банковской гарантии  является обязательством, которое не подлежит налогообложению НДС, что не лишает права  налогоплательщика на вычет.  

Заявитель считает, что в рассматриваемом случае договор банковской гарантии  выступает в роли соглашения о новации, и все дальнейшие условия и порядок  взаиморасчетов между Гарантом и Принципалом регулируются именно договором о выдаче  банковской гарантии, а никак не подрядным договором, послужившим причиной заключения  договора о выдаче банковской гарантии.  

Поскольку при новации обязательств в операции, не подлежащие налогообложению  НДС, датой погашения первоначальных обязательств является дата новации, а не дата  погашения новированного обязательства, с учетом арбитражной практики погашение  обязательств перед Саратовским филиалом ОАО АКБ "Связь-Банк" возникает из договора  банковской гарантии N 28 от 02.04.2014, а не из договора N ЭБД-2014-373 от 25.04.2014  между заявителем и государственной компанией "Российские автомобильные дороги", и,  соответственно, возможность вычета НДС по договору N ЭБД-2014-373 от 25.04.2014 не  может зависеть от погашения задолженности по банковской гарантии N 28 от 02.04.2014.  

Общество указывает, что определением Арбитражного суда Саратовской области от  20.12.2016 требования Банка удовлетворены и включены в реестр требований кредиторов  Общества в общем размере 225 272 321,84 руб. (в том числе 46 658 772,15 руб. -  задолженность по банковской гарантии N 28) для удовлетворения в третью очередь, как  требования, обеспеченные залогом имущества должника.  

Заявитель также указывает, что по состоянию на текущую дату в отношении  Общества введена первая процедура банкротства - наблюдение и в этой связи у налогового  органа отсутствуют основания полагать, что по ее итогам будет введено конкурсное  производство. В случае введения конкурсного производства требования Саратовского  филиала ОАО АКБ "Связь-Банк" будут удовлетворяться за счет имущества, находящего в  залоге, стоимость которого оценена на сумму 905 961 783,54 руб., что в свою очередь в 19  больше суммы подлежащей возврату Обществом по банковской гарантии.  

Общество указывает, что также банк обратился в рамках дела N А12-15234/2015 о  признании несостоятельным банкротом ООО "АВТ-Дорстрой" о включении по договору  последующего залога N 003/04/2013/009 от 31.03.2015, заключенного в обеспечение  обязательств по банковской гарантии N 28, в реестр требований кредиторов ООО "АВТ- Дорстрой" требования в размере 150 449 433,79 руб., из которых 147 610 460,02 руб.  основного долга, 2 456 804,24 руб. проценты, 382 169,53 руб. проценты, как обеспеченные  залогом имущества на сумму 25 530 100 руб. Определением Арбитражного суда  Волгоградской области от 16.12.2015 по делу N А12-15234/2015 включены требования в  третью очередь реестра требований кредиторов ООО "АВТ-Дорстрой" в размере 150 449  433,79 руб., как обеспеченные залогом имущества (в том числе по обязательствам заявителя  на сумму залога - 25 50 100 руб.). Решением суда от 04.07.2017 ООО "АВТ-Дорстрой"  признано банкротом, в отношении него введена процедура конкурсного производства сроком  до 04.09.2018.  

По мнению Общества, налоговым органом не доказано отсутствие намерений Общества  погасить задолженность по банковской гарантии перед Саратовским филиалом ОАО АКБ  "Связь-Банк"), с учетом того, что у Банка даже в случае введения конкурсного производства  в отношении Общества останется залоговое имущество, которое может быть реализовано и  направлено на погашение суммы долга Общества и с учетом того, что указанные требования  Банка о возврате суммы задолженности по банковской гарантии уже признаны судом  обоснованными и подлежащими взысканию в рамках дела N А57-3954/2015, следовательно,  банк фактически получил исполнение своих требований от Общества.  

Следовательно, заявитель считает, что является необоснованным утверждение  налогового органа, изложенное на стр. 40 оспариваемого решения об отсутствии  фактической выплаты банку задолженности, так как требования не включены в реестр  требований кредиторов Общества. В связи с чем Общество полагает, что злоупотребление  им правом на применение налоговых вычетов по НДС отсутствует. Налоговым органом  наличие такого злоупотребления не доказано.  

Общество считает, что поскольку в рассматриваемой ситуации объектом  налогообложения является реализация работ по договору N ЭБД-2014-373 от 25.04.2014, а  реализация работ не произведена в части аванса на сумму 46 658 772,15 рублей, и не будет  произведена в связи с расторжением заключенного между налогоплательщиком и ГК  "РОСАВТОДОР" договора N ЭБД-2014-373 от 25.04.2014, то объект налогообложения в  рамках статьи 146 НК РФ не возникнет, добавленная стоимость не будет создана, НДС,  уплаченный с аванса, в размере 7 117 439,82 руб. является излишне уплаченным в бюджет.  

Таким образом, по мнению заявителя, Общество правомерно применило вычет по НДС  в размере 7 117 439,82 руб.  

Также Общество считает, что ввиду наличия смягчающих ответственность  обстоятельств, начисленная по оспариваемому решению Инспекции сумма пени и штрафа  должна быть уменьшена в 20 раз.  

Суд считает доводы Общества необоснованными в силу следующего.  

Доводы Общества об отсутствии обязательства АО «ВОЛГОМОСТ» по возврату аванса  ГК «Российские автомобильные дороги» по договору № ЭБД-2014-373 от 25.04.2014 после  осуществления 11.08.2016 выплаты по банковской гарантии № 28 от 02.04.2014 банком в  отношении АО «РОСАВТОДОР», о соблюдении Обществом требований, установленных п. 5  ст. 171 и п. 4 ст. 172 НК РФ для получения налогового вычета по НДС, о неправомерности  утверждения суда первой инстанции о невыполнении Обществом п. 5 ст. 171 НК РФ в части  

возможности применения вычета только после возврата аванса именно  налогоплательщиком являются необоснованными в связи со следующим.  

Согласно НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и  уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок  товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской  Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и  возврата сумм авансовых платежей (абз. 2 п. 5 ст. 171 НК РФ),  

Указанные в пункте 5 статьи 171 НК РФ вычеты сумм налога производятся в полном  объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с  возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с  момента возврата или отказа (п. 4 ст. 172 НК РФ).  

Следовательно, как правомерно указал суд, в случае расторжения договора либо  изменения его условий, выше приведенные положения НК РФ предусматривают  необходимость возврата авансовых платежей, как условия для применения налогового  вычета (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.03.2015 № 310-КГ14- 5185 по делу № А48-3437/2013).  

Инспекцией в ходе камеральной налоговой проверки установлено, что фактический  возврат аванса в адрес заказчика (ГК «Российские автомобильные дороги») Обществом не  производился.  

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая  организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство  уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого  гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного  требования о ее уплате (статья 368 ГК РФ).  

Согласно п. 1 ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее  исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).  

Исходя из анализа статей 368 и 369 ГК РФ, банковская гарантия представляет собой  обеспечивающее обязательство. Осуществление гарантом выплаты по банковской гарантии  погашает в соответствующей части основное (обеспечиваемое гарантией) обязательство  принципала перед бенефициаром, вследствие чего бенефициар не вправе требовать от  принципала исполнения обязательства в данной части, а гарант, напротив, приобретает  право требовать от принципала возмещения выплаченной по гарантии суммы.  

Согласно ст. 379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса  возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется  соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.  

Учитывая, что уплата гарантом (банком) денежной суммы по банковской гарантии  бенефициару не предусмотрена НК РФ в качестве подтверждения факта возврата авансовых  платежей для предоставления налогоплательщику налогового вычета, установленного  пунктом 5 статьи 171 НК РФ, а также принимая во внимание, что Налогоплательщиком  фактически возврат авансовых платежей в адрес Заказчика (ГК «РОСАВТОДОР») не  осуществлен и не погашена задолженность перед гарантом (бэдпеом-Межрегиональным  коммерческим банком развития связи и информатики (ОАО) (Саратовский филиал ОАО  АКБ «Связь-Банк»), судом сделан правомерный вывод о том, что у Общества в данной  ситуации отсутствуют основания для принятия к вычету НДС, исчисленного и уплаченного в  бюджет с сумм авансовых платежей, в соответствии с абз. 2 п. 5 ст. 171 НК РФ - Обществом  не соблюдены требования, установленные п. 5 ст. 171 НК РФ.  

Данная позиция согласуется с судебной практикой, изложенной в постановлениях  Арбитражного суда Московского округа от 23.06.2017 по делу № А40-230571/2015, от  25.04.2017 по делу № А40-129188/2016, от 06.02.2017 по делу № А40-193643/2015), которая  подтверждает выводы суда первой инстанции об отсутствии условий/оснований для  принятия Обществом НДС к вычету в рассматриваемой в настоящем деле ситуации.  

Арбитражный суд Московского округа, отказывая в удовлетворении требований  заявителей-налогоплательщиков, в указанных постановлениях на основании положений ст.  368, ст. 369, ст. 379 ГК РФ, п. 5 ст. 171 НК РФ пришел к выводу, что в случае если  

налогоплательщик (подрядчик) фактически не осуществлял возврат авансовых платежей  в адрес заказчика и не погасил задолженность перед гарантом, у налогоплательщика  (подрядчика) не возникает оснований для принятия к вычету НДС, исчисленного и  уплаченного в бюджет с сумм авансовых платежей.  

Также данный суд пришел к выводу, что при наличии обстоятельств в условиях не  погашения налогоплательщиком перед банком банковской гарантии, отсутствии  фактического возврата авансовых платежей, изъятие у налогоплательщика ранее  полученных в счет авансов денежных средств не произошло и излишней уплаты в бюджет  НДС не возникло.  

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается  реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе  реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание  услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача  имущественных прав.  

В соответствии с п. 1 ст. 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты,  частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг)  налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом НДС.  

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ установлено, что моментом определения  налоговой базы является день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок  товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.  

Таким образом, перечисление авансовых платежей является налогооблагаемой  операцией, при осуществлении которой у налогоплательщика возникает обязанность  исчислить НДС.  

Возврат авансового платежа подразумевает перечисление денежных средств с учетом  НДС и возникновение обязанности у их получателя по исчислению налога.  

В соответствии с пп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению  (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации осуществление  банками банковских операций (за исключением инкассации), в том числе по исполнению  банковских гарантий (выдача и аннулирование банковской гарантии, подтверждение и  изменение условий указанной гарантии, платеж по такой гарантии, оформление и проверка  документов по этой гарантии).  

Арбитражным судом Московского округа отмечено, что осуществление платежа по  банковской гарантии является банковской операцией, осуществляемой в рамках соглашения  об оказании услуг по предоставлению банковских гарантий и не может рассматриваться как  возврат аванса, предусмотренного условиями договоров.  

Гражданско-правовое обязательство налогоплательщика по возврату авансовых  платежей прекратилось перед первоначальным кредитором, но существует перед новым.  

С учетом того, что фактически возврат авансовых платежей не произведен, изъятия у  налогоплательщика ранее полученных денежных средств в счет авансов не произошло и  излишней уплаты в бюджет НДС не возникло, суд пришел к обоснованному выводу о  несоблюдении заявителями-налогоплательщиками условий, установленных абз. 2 п. 5 ст. 171  НК РФ.  

Доводы Общества о неправомерности вывода суда первой инстанции о том, что  выплата Саратовским филиалом ОАО АКБ «Связь-Банк» денежных средств по банковской  гарантии не прекратила обязательство по возврату аванса у АО «ВОЛГОМОСТ» по  договору № ЭБД-2014-373 от 02.04.2014, а также доводы Общества о наличии соглашения о  новации между ОАО «ВОЛГОМОСТ», ГК «РОСАВТОДОР» и ОАО АКБ «Связь-Банк» и, в  связи с этим о правомерности действий Заявителя в принятии к вычету НДС по данному  договору, являются необоснованными в связи со следующим.  

Новация представляет собой добровольное соглашение сторон о замене предмета или  способа исполнения долга на другой предмет или способ исполнения долга одного  участника взаимоотношений перед другим.  

В соответствии с п. 1 ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением  сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим  обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ  исполнения (новация).  

Согласно п. 1 ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о  замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим  обязательством между теми же лицами (новация), если иное не установлено законом или не  вытекает из существа отношений.  

При этом Общество не учитывает, что соглашение о новации заключается между  теми же лицами, что между ОАО «ВОЛГМОСТ» и ГК «РОСАВТОДОР» соглашение о  новации заключено не было.  

Последствием исполнения гарантом требования бенефициара является переход к нему  в соответствии с п. 1 ст. 379 ГК РФ и условиями банковской гарантии права требования  исполнения принципалом обеспеченного банковской гарантией обязательства.  

Вместе с тем, как правомерно указал суд первой инстанции, в рассматриваемой  ситуации платеж совершен за счет денежных средств банка как гаранта по обеспечиваемому  обязательству, при этом банк выплатил денежные средства по банковской гарантии только в  силу решения Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2016 по делу № А40-183170/2014, что  также указывает на отсутствие заключения соглашения о новации.  

Обязательство по возврату аванса по договору № ЭБД-2014-373 от 25.04.2014 у  Общества не прекращено, поскольку выплата Саратовским филиалом ОАО АКБ «Связь- Банк» денежных средств по банковской гарантии не прекратила указанное обязательство по  возврату аванса у АО «ВОЛГОМОСТ», и новация не возникла.  

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно указал, что довод  Общества о том, что в рассматриваемой ситуации произошла новация обязательства по  выполнению работ в обязательство по возврату банковской гарантии: возмещение средств в  порядке регресса по банковской гарантии - это новация, не обоснован.  

Также суд правомерно указал, что в рассматриваемом случае у Налогоплательщика не  возник излишне уплаченный в бюджет НДС, поскольку новация обязательства по возврату  аванса не возникла, в силу отсутствия условий новации.  

Позиция суда первой инстанции согласуется со сложившей судебной практикой и  подтверждает выводы об отсутствии новации и об отсутствии условий/оснований для  принятия Обществом НДС к вычету в рассматриваемой в настоящем деле ситуации.  

Как правомерно указал суд первой инстанции, приведенные Обществом примеры из  арбитражной практики не применимы к рассматриваемой ситуации в рамках проведения  камеральной проверки налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2016 года АО  «ВОЛГОМОСТ» в связи со следующим.  

В арбитражной практике, приведенной Обществом, рассмотрены ситуации, схожие по  аналогии друг с другом: между покупателем и продавцом расторгается первоначальный  договор, по которому покупателем в адрес продавца выплачен аванс. При этом сторонами по  взаимному соглашению заключается новый договор о замене первоначального обязательства  другим обязательством (договор новации), что влечет для них наступление таких правовых  последствий, как, например, невозможность требовать исполнения первоначального  обязательства. Также в арбитражной практике, приведенной Обществом, указано, что для  прекращения обязательств новацией требуется согласование сторонами существенных  условий обязательства, которым стороны предусмотрели прекращение первоначального  обязательства.  

Однако данные ситуации не являются аналогичными по отношению к  рассматриваемой ситуации, поскольку между АО «ВОЛГОМОСТ» и Межрегиональным  коммерческим банком развития связи и информатики (ОАО) (Саратовский филиал ОАО  АКБ «Связь-Банк») изначально заключен договор о предоставлении банковской гарантии №  003/2013/009 от 02.04.2014. В связи с неисполнением ОАО «ВОЛГОМОСТ» своих  обязательств по договору № ЭБД-2014-373 от 25.04.2014 перед Государственной компанией  «Российские автомобильные дороги», последняя обратилась в Арбитражный суд города  

Москвы с требованием к ОАО АКБ «Связь-Банк», выдавшему банковскую гарантию, об  уплате суммы банковской гарантии в размере 115 892 254,63 руб. Таким образом, у АО  «ВОЛГОМОСТ» возникла задолженность перед Саратовским филиалом ОАО АКБ «Связь- Банк» по банковской гарантии № 28 от 27.02.2014, которая на данный момент не погашена.  

Доводы Общества о том, что материалами дела не подтверждается факт отсутствия  намерений АО «ВОЛГОМОСТ» погасить задолженность по банковской гарантии перед  Саратовским филиалом ОАО АКБ «Связь-Банк»), с учетом того, что у банка даже в случае  введения конкурсного производства в отношении Общества останется залоговое имущество,  которое может быть реализовано и направлено на погашение суммы долга Общества и с  учетом того, что банк получил исполнение своих требований от Общества, так как  требования банка о возврате суммы задолженности по банковской гарантии признаны в  судебном порядке законными и подлежащими взысканию в рамках дела о признании  несостоятельным (банкротом) «АО ВОЛГОМОСТ» (дело № А57-3 954/2015), являются  необоснованными в связи со следующим.  

Как было установлено судом первой инстанции, учитывая, что уплата гарантом  (банком) денежной суммы по банковской гарантии бенефициару не предусмотрена НК РФ в  качестве подтверждения факта возврата авансовых платежей для предоставления  налогоплательщику налогового вычета, установленного пунктом 5 статьи 171 НК РФ, а  также принимая во внимание, что Налогоплательщиком фактически возврат авансовых  платежей в адрес Заказчика не осуществлен и не погашена задолженность перед гарантом  (банком), у Общества в данной ситуации отсутствуют основания для принятия к вычету  НДС, исчисленного и уплаченного в бюджет с сумм авансовых платежей, в соответствии с  абзацем 2 пункта 5 статьи 171 НК РФ.  

В связи с чем, наличие или отсутствие намерений Общества погасить в будущем  задолженность по банковской гарантии перед Саратовским филиалом ОАО АКБ «Связь- Банк» не имеет правового значения, потому что АО «ВОЛГОМОСТ» не погасило  задолженность перед банком - Саратовским филиалом ОАО АКБ «Связь-Банк», о чем  правомерно указал суд.  

Также суд, правомерно признавая необоснованными ранее приведенные доводы  Общества об исполнении требований банка, указал следующее.  

То обстоятельство, что Арбитражный суд Саратовской области включил сумму  требований банка в реестр требований кредиторов должника (АО «ВОЛГОМОСТ»), не  свидетельствует, что банк получил исполнение своих требований от Заявителя, поскольку  Общество не погасило задолженность перед банком - Саратовским филиалом ОАО АКБ  «Связь Баше».  

При этом судом первой инстанции правомерно указано об установлении  обстоятельств, указывающих на злоупотребление Обществом правом на применение  налоговых вычетов: заключение договора выдачи банковской гарантии, а также выплата по  банковской гарантии заказчику, с последующим предъявлением выплаченной суммы  налогоплательщику в рамках процедуры банкротства (обращение в суд банка с требованием  о включении задолженности в третью очередь реестра требований кредиторов должника АО  «ВОЛГОМОСТ» перед банком), которые в совокупности свидетельствуют о неправомерных  действиях АО «ВОЛГОМОСТ», направленных на формальное соблюдение требований п. 5  ст. 171 НК РФ для заявления суммы ранее исчисленного с аванса НДС при отсутствии  действительных оснований и отсутствии выплаты данной суммы новому кредитору - банку,  что является необоснованным,  

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения  возникшей (рассматриваемой) ситуации, является не только формальная схожесть действий  налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующих порядок  применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по  реальной уплате налога, представлению достоверных доказательств исполнения этих  обязанностей и отсутствия злоупотребления правом на применение налоговых вычетов.  

Судом установлено, что поскольку Обществом не погашена задолженность перед  гарантом - Саратовским филиалом ОАО АКБ «Связь-Банк», по переданному в силу выплаты  

по банковской гарантии обязательству по возврату аванса по договору подряда, то  фактически возврат авансовых платежей не произведен, изъятия у налогоплательщика ранее  полученных денежных средств в счет авансов не произошло и излишней уплаты в бюджет  НДС не возникло.  

В связи с чем, судом сделан правомерный вывод о том, что неправомерное  применение Обществом налогового вычета по НДС в размере 7 117 439,82 руб.  подтверждено материалами дела.  

Аналогичное неправомерное принятие к вычету НДС Обществом было также  установлено Инспекцией и по результатам камеральных проверок, проведенных на  основании налоговых деклараций по НДС за 4 квартал 2016 года, 1 квартал 2017 года.  

За 4 квартал 2016 года, 1 квартал 2017 года и 3 квартал 2016 года Инспекцией  отказано в принятии НДС к вычету на общую сумму в размере 890 968 871,40 руб., что, как  правомерно указал суд, свидетельствует о систематическом злоупотребления Обществом  правом на применение вычета по НДС.  

Доводы Общества о том, что суд первой инстанции обязан был дать оценку  обстоятельствам, на которые ссылался Налогоплательщик, и документам, представленным  Обществом, как при обращении в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер, так и  при обращении в суд с заявлением о признании недействительным Решения Инспекции  (определению Арбитражного суда Саратовской области от 19.07.2016 по делу № А57- 3954/2015 о введении процедуры наблюдения в отношении АО «ВОЛГОМОСТ», сведениям  об открытых (закрытых) счетах в кредитных организациях, справкам об оборотах и остатках  па счетах, справкам из налоговых органов), и снизить начисленную по оспариваемому  решению Инспекции сумму пени и штрафа в 20 раз, являются необоснованными в связи со  следующим.  

К обстоятельствам, смягчающим ответственность Общество относит: задержку  оплаты выполненных работ государственными заказчиками, введение в отношении  Общества процедуры наблюдения, включение требований кредиторов должника - АО  «ВОЛГОМОСТ» на общую сумму свыше 18 млрд. руб. в рамках дела о банкротстве № А57- 3954/2015 в отношении должника - АО «ВОЛГОМОСТ», наличие заложенности по  заработной плате работникам предприятия, нахождение Общества в связи с  вышеизложенным в тяжелом финансовом положении.  

Вместе с тем, судом первой инстанции отмечено, что Налогоплательщик до  вынесения оспариваемого решения не представлял в Инспекцию документы о наличии  указанных обстоятельств.  

Кроме того, при обращении в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер в  рамках настоящего дела Общество ссылалось на вышеперечисленные обстоятельства,  однако суд, отказывая в принятии обеспечительных мер, указал на отсутствие  документального подтверждения данных обстоятельств (определение Арбитражного суда г.  Москвы от 07.06.2018): суд указал, что Заявителем не представлено достаточных  доказательств того, что непринятие обеспечительных мер приведет к последствиям,  предусмотренным ч. 2 ст. 90 АПК РФ.  

Суду не были представлены доказательства возможности причинения Обществу  значительного ущерба (документы, которые позволят суду соотнести размер предъявленных  налоговым органом претензий, а также иных обязательств Заявителя с активами, которыми  он располагает для их погашения). В связи с этим суд правомерно расценил доводы  Заявителя, изложенные в ходатайстве о принятии обеспечительных мер, как имеющие  предположительный характер, неподтвержденные документально и необоснованные по  существу. Таким образом, суд правомерно сделал вывод о том, что Заявителем в материалы  дела не представлены доказательства, подтверждающие наличие смягчающих  ответственность обстоятельств.  

Также судом отмечено, что Общество не учитывает, что согласно пункту 1 статьи 75  НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в  случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с  

В соответствии с пунктом 3 указанной статьи пени начисляются за каждый  календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога начиная со дня  следующего за сроком его уплаты.  

Таким образом, как правомерно указал суд, из положений статьи 75 НК РФ следует,  что пени являются не только одним из способов обеспечения обязательств по уплате  налогоплательщиками налогов и сборов, но и правовосстановительной мерой  государственного принуждения, носящей компенсационный характер за несвоевременную  уплату налога в бюджет и применяющейся к тому субъекту налоговых правоотношений, на  которого возложена такая обязанность.  

В Определении от 08.02.2007 № 381-О-П Конституционный Суд Российской  Федерации отметил, что обязанность по уплате пеней производна от основного налогового  обязательства и является не самостоятельной, а обеспечивающей (акцессорной)  обязанностью, способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налога.  

Следовательно, пени представляет собой компенсацию потерь бюджета в результате  недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки налогоплательщиком уплаты  налога, при этом основанием для прекращения начисления пени является только уплата  недоимки по налогу и не подлежит уменьшению.  

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный сделан вывод о том, что  доводы Общества о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, которые  позволяют снизить начисленную по Решению Инспекции сумму штрафа и пени в 20 раз,  являются необоснованными.  

С учетом положений процессуального и материального права, на основании  имеющихся в деле доказательств, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив  имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям  ст. ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции, приходит к выводу  о том, что указанные в оспариваемых решениях обстоятельства органом налогового  контроля доказаны, правомерность вынесения решений по тем основаниям, которые в них  изложены, подтверждена.  

Расходы по уплате государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы,  на основании ст.110 АПК РФ относятся на заявителя и подлежат взысканию с последнего в  доход федерального бюджета.  

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2018 по делу № А40-126599/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Взыскать с АО "Волгомост" в доход федерального бюджета государственную  пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: О.С. Сумина  Судьи: Т.Т. Маркова   М.В. Кочешкова  

940/2018-281839(1)