/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А78-17055/2017

11 сентября 2018 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2018 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего  Кадниковой Л. А.,

судей:  Левошко А. Н., Сонина А. А.,

при участии в судебном заседании  представителей администрация городского поселения «Хилокское» Тинаевой Т.Б. (доверенность от 27.11.2017), общества с ограниченной ответственностью «Городской ремонтно-эксплуатационный центр» Гаркушевой Т.Б. (доверенность от 14.11.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю на постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2018 года по делу                                       № А78-17055/2017 Арбитражного суда Забайкальского края  (суд первой инстанции: Горкин Д.Н.; суд апелляционной инстанции: Басаев Д.В., Никифорюк Е.В.,                        Сидоренко В.А.),

установил:

администрация городского поселения «Хилокское» (далее - администрация), общество с ограниченной ответственностью «Городской ремонтно-эксплуатационный центр» (г. Хилок, ОГРН 1177536001499, ИНН 7538002382, далее - ООО «ГРЭЦ», общество) обратились в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - антимонопольный орган, Забайкальское УФАС России) о признании недействительными решения комиссии Забайкальского УФАС России по рассмотрению жалобы № 16 от 09.10.2017, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 09.10.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ресурс» (далее - ООО «Ресурс»).

По заявленным требованиям Арбитражным судом Забайкальского края возбуждены дела № А78-17055/2017, № А78-18041/2017, определением от 07 декабря 2017 года дела объединены в одно производство, объединённому делу  присвоен номер А78-17055/2017.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 01 февраля 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2018 года решение суда первой инстанции от 01 февраля 2018 года отменено. Принят по делу новый судебный акт. Суд апелляционной инстанции признал недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Федеральный закон № 115-ФЗ) решение Забайкальского УФАС России № 02-05-5629 от 09.10.2017, предписание № 02-05-5630 от 09.10.2017. На Забайкальское УФАС России возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

В кассационной жалобе  Забайкальское УФАС России  ставит вопрос о проверке законности  постановления суда апелляционной инстанции по основаниям его незаконности и необоснованности, неправильного применения норм материального права, несоответствия выводов суда установленным по делу обстоятельствам; считает ошибочным  вывод суда апелляционной инстанции о необходимости представления ООО «Ресурс» документов, подтверждающих сведения о наличии у заявителя  средств или  возможности их получения  в размере не менее 5 процентов заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций как противоречащий пункту 4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении  концессионного соглашения с лицом,  выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее – постановление № 300); просит постановление суда апелляционной инстанции отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В отзыве на кассационную  жалобу администрация указывает на то, что заявка ООО «Ресурс» была отклонена правомерно; в настоящее время концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения, находящихся  в собственности городского поселения  Хилокское, заключено с ООО «ГРЭЦ» и успешно исполняется, просит оставить  постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

ООО «ГРЭЦ» в отзыве на кассационную жалобу ссылается на то, что наличие  денежных средств у лица, желающего заключить концессионное соглашение,  в силу пункта 1 статьи 1 Федерального закона № 115-ФЗ является финансовой гарантией частной финансовой инициативы, поэтому на основании части  4.11 статьи 37 данного закона должно подтверждаться документально; просит  обжалуемый судебный акт оставить в силе.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 30.08.2018 представители  администрации и ООО «ГРЭЦ» поддержали доводы, изложенные в  отзывах.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (информация в сети Интернет на сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражный дел» - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа  на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 30 августа 2018 года до  10 часов 00 минут 04 сентября 2018 года, о чём сделано публичное извещение. После перерыва стороны по делу  участия в судебном заседании не принимали.

Проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзывов относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не усмотрел оснований для отмены  обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 29.09.2017 в адрес Забайкальского УФАС России поступила жалоба  № 16 ООО «Ресурс» на действия конкурсной комиссии по проведению конкурсов на право заключения договоров, предусматривающих переход права владения и (или) пользования в отношении имущества, находящегося в собственности городского поселения «Хилокское», по факту отклонения заявки ООО «Ресурс» о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении технологически связанного имущества, предназначенного для производства, передачи и распределения тепловой энергии, организации холодного и горячего водоснабжения на территории городского поселения «Хилокское».

Заявка ООО «Ресурс» отклонена в соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 29 Федерального закона № 115-ФЗ и постановлением № 300 по причине отсутствия подтверждающих документов в составе заявки общества (пункт 6 протокола конкурсной комиссии № 180717/0115852/01-1 от 21.09.2017). Как указано в протоколе, отсутствует документ, подтверждающий наличие у заявителя денежных средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

Руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», комиссия  антимонопольного органа решила: признать жалобу ООО «Ресурс» обоснованной (пункт 1); признать администрацию городского поселения «Хилокское» нарушившей часть 4.9 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ, что выразилось в необоснованном отклонении заявки ООО «Ресурс» о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионных соглашений и исключило необходимость проведения соответствующих конкурсных процедур (пункт 2); решено выдать администрации предписание о прекращении нарушения Федерального закона № 115-ФЗ (пункт 3).

Согласно предписанию от 09.10.2017 администрации следовало прекратить нарушение Федерального закона № 115-ФЗ: отменить протокол единой конкурсной комиссии по проведению конкурсов на право заключения договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении имущества, находящегося в собственности городского поселения «Хилокское», № 180717/0115852/01-1 от 21.09.2017;  объявить новый конкурс на право заключения концессионного соглашения.

Администрация и ООО «ГРЭЦ»  обратились в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлениями об оспаривании решения и  предписания.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявлений, исходил  из соответствия данных ненормативных правовых актов Федеральному закону № 115-ФЗ.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции правомерно учёл следующее.

Согласно статье 13 Федерального закона № 115-ФЗ  концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего закона.

В силу части 4.1. статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 статьи 37.

Часть 4.2 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ устанавливает, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

ООО «ГРЭЦ» в рамках части 4.2 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ направило в адрес администрации предложение о заключении концессионного соглашения в отношении технологически связанного имущества, предназначенного для производства, передачи и распределения тепловой энергии, организации холодного и горячего водоснабжения, водоотведения на территории городского поселения «Хилокское».

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

18.07.2017 администрацией на сайте www.torgi.gov.ru было опубликовано предложение ООО «ГРЭЦ» о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения                         № 180717/0115852/01.

18.09.2017  ООО «Ресурс» подало заявку о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении вышеупомянутых объектов на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения ООО «ГРЭЦ».

21.09.2017 единая конкурсная комиссия по проведению конкурса на право заключения договоров, предусматривающих переход права владения и (или) пользования в отношении имущества, находящегося в собственности городского поселения "Хилокское", проведя процедуру рассмотрения заявок на право заключения концессионного соглашения, приняла решение отклонить заявку ООО «Ресурс» и заключить концессионное соглашение с ООО «ГРЭЦ» без проведения конкурса. Основания отклонения - пункт 3 части 3 статьи 29 Федерального закона № 115-ФЗ, постановление № 300, поскольку в составе заявки отсутствует документ, подтверждающий наличие у заявителя денежных средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций. Решение комиссии оформлено протоколом от 21.09.2017                                               № 180717/0115852/01.

Суд апелляционной инстанции, анализируя  содержание заявки ООО «Ресурс» (от 18.09.2017 № 32 (л.д. 16, том 1),  установил, что в ней  указано только, что общество располагает денежными средствами в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций; какого-либо подтверждающего документа не представлено.

При этом суд апелляционной инстанции, признавая, что  упомянутая заявка ООО «Ресурс» не соответствовала требованиям части 4.11 статьи 37 Федерального закона                        № 115-ФЗ, исходил из толкования положений  данной нормы.

Так, суд учёл, что частью 4.11 данной статьи названного закона определено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать  ряду требований, в том числе такому как наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения) (пункт 4 части 4.11).

Доводы кассационной жалобы Забайкальского УФАС России сводятся по существу к оспариванию вывода суда апелляционной инстанции о том, что ООО «Ресурс» не соответствовало требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37  Федерального закона № 115-ФЗ.

Проверка названных доводов показала следующее.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении исходил из того, что  ООО «Ресурс»  указало в заявке следующее: на его расчётном счёте имеются требуемые средства.

Однако, фактически, судом апелляционной инстанции установлено иное: в заявке ООО «Ресурс» (л.д. 16, том 1) указано дословно следующее:  общество располагает средствами в размере не менее 5 процентов объёма заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

Условием предварительного отбора в  силу части 4.11 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ является  условие о наличии средств или  возможности их получения.

Таким образом, из заявки ООО «Ресурс» не усматривалось, имелись ли в наличии у общества средства в требуемом размере или оно лишь имеет возможность их получить (так как не предусмотренная Федеральным законом № 115-ФЗ формулировка «располагает» допускает двоякое толкование).

В данном случае отклонение комиссией заявки ООО «Ресурс» и последовавшее заключение концессионного соглашения без торгов с ООО «ГРЭЦ» не нарушают права и законные интересы ООО «Ресурс», оформление которым заявки  вышеизложенным образом не позволило определить, имеет ли общество в наличии средства; в случае возможности привлечения лишь заёмных средств оно обязано было в соответствии с постановлением № 300 представить справку  кредитного учреждения.

Следовательно,  решение антимонопольного органа содержит неверный вывод по вопросу соответствия ООО «Ресурс» предъявляемым требованиям (поскольку в заявке последнего, вопреки утверждениям антимонопольного органа, нет данных о том, что  на расчётном счёте ООО «Ресурс» имеются требуемые средства).

Иные доводы кассационной жалобы направлены на переоценку установленных по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда  в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2018 года по делу № А78-17055/2017 Арбитражного суда Забайкальского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

Судьи

 

Л.А. Кадникова

А.Н. Левошко

А.А. Сонин