АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024

http: //www.Orenburg.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А47-12745/2020

г. Оренбург

29 декабря 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена       28 декабря 2021 года

В полном объеме решение изготовлено        29 декабря 2021 года

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи      Сиваракши В.И. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрел в судебном заседании дело по исковому заявлению администрации муниципального образования город Новотроицк к обществу с ограниченной ответственностью «Новотроицкая производственно-строительная компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании предстоящих расходов по муниципальным контрактам № 0853300014218000046-0147276-01 от 29.05.2018 года на ремонт автомобильных дорог общего пользования муниципального образования город Новотроицк, ремонт асфальтобетонного покрытия автодороги, назначение: нежилое, протяженность 882,25 м., инв. №6085/67, лит. Д5, адрес объекта: 

<

...> (от ул.Советская до ул.Фрунзе),                           № 0853300014218000070-0147276-01 от 13.07.2018 года на ремонт автомобильных дорог общего пользования муниципального образования город Новотроицк, ремонт асфальтобетонного покрытия автодороги, назначение: «иное сооружение» (сооружение автодорога литер Д), протяженность 1 808 м., кадастровый номер 56:42:0000000:4719, адрес объекта: 

<

...> (от ул.Уметбаева до ул.Победы) в размере 4 470 584,40 рублей; штрафа по муниципальным контрактам № 0853300014218000070-0147276-01 от 29.05.2018 года на ремонт автомобильных дорог общего пользования муниципального образования город Новотроицк, ремонт асфальтобетонного покрытия автодороги, назначение: нежилое, протяженность 882,25 м., инв. №6085/67, лит. Д5, адрес объекта: 

<

...> (от ул.Советская до ул.Фрунзе), № 0853300014218000070-0147276-01 от 13.07.2018 года на ремонт автомобильных дорог общего пользования муниципального образования город Новотроицк, ремонт асфальтобетонного покрытия автодороги, назначение: «иное сооружение» (сооружение автодорога литер Д), протяженность 1 808 м., кадастровый номер 56:42:0000000:4719, адрес объекта: 

<

...> (от ул.Уметбаева до ул.Победы) в размере 371 113,19 рублей, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – государственное унитарное предприятие Оренбургской области «Оренбургремдорстрой».

Представители лиц, участвующих в деле:

от истца (онлайн) - ФИО2, доверенность от 11.01.2021 года № 01-01-12-01, постоянная, доверенность, паспорт,

от ответчика (онлайн) - ФИО3, доверенность от 29.03.2021 года № б/н, постоянная, диплом, паспорт,

от третьего лица - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом в соответствии с частью 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Информация о времени и месте судебного заседания размещена на сайте Арбитражного суда Оренбургской области, что подтверждается отчетом о публикации судебных актов.

Администрация муниципального образования город Новотроицк (далее - истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с рассматриваемыми исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью «Новотроицкая производственно-строительная компания» (далее- ответчик, ООО "НПСК") о взыскании предстоящих расходов по муниципальным контрактам          № 0853300014218000070-0147276-01 от 29.05.2018 года,                                № 0853300014218000070-0147276-01 от 13.07.2018 года в размере                4 470 584,40 рублей; штрафа по названным муниципальным контрактам в размере 371 113,19 рублей.

Администрация в обоснование заявленных исковых требований указывает на использование ответчиком в ходе исполнения контрактов ненадлежащих материалов - асфальтобетонная смесь не соответствует требуемым характеристикам по зерновому составу, на ненадлежащее качество выполнения работ - коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 78.13330.2012, что подтверждается результатами лабораторных исследований. Предстоящие расходы для восстановления нарушенного права, вызванного нарушением ответчиком условий муниципальных контрактов, составляют 4 470 584,40 рублей, указанная сумма определена истцом исходя из стоимости количества асфальтобетонной смеси, которая необходима для устранения недостатков.

Ответчик исковые требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве, дополнительном отзыве, письменных пояснениях. В обоснование возражений ответчик указывает на то, что используемая при выполнении муниципальных контрактов асфальтобетонная смесь соответствует предъявляемым требованиям, работы выполнены качественно, о чем свидетельствует заключение судебной экспертизы, а также то, что на дату принятия решения по делу претензий со стороны истца по качеству выполненных работ (за исключением по коэффициенту уплотнения) не заявлено.

В судебном заседании установлены следующие обстоятельства дела.

Администрацией (заказчик) и ООО "НПСК" (далее - подрядчик) на основании Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) по результатам проведенного аукциона в электронной форме 29.05.2018 года заключен муниципальный контракт   № 0853300014218000046-0147276-01 (далее - муниципальный контракт      № 46), согласно пункту 1.1. которого, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить ремонт автомобильных дорог общего пользования МО город Новотроицк. Ремонт асфальтобетонного покрытия автодороги, назначение: нежилое, протяженность 882,25 м., инв. №6085/67, лит. Д5, адрес объекта: 

<

...> от ул.Советская до ул.Фрунзе (далее по тексту - объект) в соответствии с Техническим заданием (приложение № 4), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта, обеспечив выполнение работ в установленные условиями настоящего контракта сроки и сдачу результата работ. Заказчик обязуется принять выполненную работу и оплатить ее на условиях настоящего контракта.

Согласно пункту 2.1. муниципального контракта № 46, цена контракта соответствует цене на выполнение работ, предложенной подрядчиком по результатам аукциона в электронной форме, и составляет 1 496 621,66 рублей без НДС.

Пунктом 3.4.1 муниципального контракта № 46 определено, что подрядчик обязан выполнить работы в объеме и сроки, предусмотренные настоящим контрактом, в соответствии с требованиями его приложений, технической документацией, ГОСТ, СНиП, ВСН, действующими техническими регламентами и другой нормативной документацией, действующей при исполнении контракта.

Подрядчик гарантирует надлежащее, в соответствии с требованиями, указанными в п. 3.4.1. контракта, качество используемых материалов и выполняемых работ, обеспеченность их соответствующими сертификатами, паспортами и другими документами, удостоверяющих качество; своевременное и безвозмездной устранение недостатков, выявленных при приемке  работ и в период гарантийной эксплуатации результата работ (пункт 4.1. муниципального контракта № 46).

Гарантийный срок, в течение которого заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, составляет  5 (пять) лет с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2) (пункт 4.2. муниципального контракта № 46).

Порядок предъявления требований к подрядчику в течение гарантийного срока: если в период гарантийной эксплуатации результата работ обнаружатся отступления от требований к качеству, установленных для него действующим законодательством или контрактом, заказчик в разумный срок после обнаружения указанных дефектов извещает об этом подрядчика, который в срок не позднее пяти дней со дня получения извещения обязан командировать своего представителя для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты и определяющего порядок и сроки их устранения. При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов, заказчик вправе привлечь для подтверждения своих требований и составления указанного акта квалифицированных экспертов. Подтверждение обнаруженных заказчиком дефектов экспертизой не исключает право сторон обратиться в суд по данному вопросу (пункт 4.3. муниципального контракта № 46).

Как следует из пункта 7.1. муниципального контракта № 46, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается  в виде фиксированной суммы, определяемой в размере 10 (десяти) процентов цены контракта (т.к. цена контракта не превышает 3 млн.рублей). Размер штрафа составляет 149 662,17 рублей (пункт 7.5. муниципального контракта № 46).

Согласно локальному сметному расчету № 143/16, являющемуся Приложением № 2 к муниципальному контракту № 46, подрядчик должен выполнить работы по устройству покрытия из горячих асфальтобетонных смесей плотных крупнозернистых типа Б.

Согласно техническому заданию на выполнение работ, являющемуся Приложением № 4 к муниципальному контракту № 46, подрядчик должен использовать асфальтобетонные смеси дорожные горячие, плотные, мелкозернистые, ГОСТ 9128-2013, тип Б, марка II. Аналогичные требования к материалам (асфальтобетонные смеси дорожные горячие, плотные, мелкозернистые, ГОСТ 9128-2013, тип Б, марка II) указаны в сведениях о товарах (материалах), используемых при выполнении работ, являющегося Приложением № 5 к муниципальному контракту № 46.

Администрацией (заказчик) и ООО "НПСК" (далее - подрядчик) на основании Закона о контрактной системе по результатам проведенного аукциона в электронной форме 13.07.2018 года заключен муниципальный контракт № 0853300014218000070-0147276-01 (далее - муниципальный контракт № 70), согласно пункту 1.1. которого, подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить ремонт автомобильных дорог общего пользования муниципального образования город Новотроицк. Ремонт асфальтобетонного покрытия автодороги, назначение: "иное сооружение" (сооружение, автодорога литер Д), протяженность 1808 м., кадастровый номер 56:42:0000000:4719, адрес объекта: 

<

...> (от ул.Уметбаева до ул.Победы) (далее - по тексту - объект) в соответствии с Техническим заданием (приложение       № 4), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта, обеспечив выполнение работ в установленные условиями настоящего контракта сроки и сдачу результата работ. Заказчик обязуется принять выполненную работу и оплатить ее на условиях настоящего контракта.

Согласно пункту 2.1. муниципального контракта № 70, цена контракта соответствует цене на выполнение работ, предложенной подрядчиком по результатам аукциона в электронной форме, и составляет 4 429 020,35 рублей без НДС.

Пункты 3.4.1., 4.1., 4.2., 4.3. и 7.1. муниципального контракта № 70 тождественны пунктам 3.4.1., 4.1., 4.2., 4.3. и 7.1. муниципального контракта № 46.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в размере 5 (пять) процентов цены контракта. Размер штрафа составляет 221 451,02 рублей (пункт 7.5. муниципального контракта № 70).

Согласно локальному сметному расчету № 1/18, являющемуся Приложением № 2 к муниципальному контракту № 70, подрядчик должен выполнить работы по устройству покрытия из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ.

Согласно техническому заданию на выполнение работ, являющемуся Приложением № 4 к муниципальному контракту № 70, подрядчик должен использовать асфальтобетонные смеси дорожные горячие, плотные, мелкозернистые, ГОСТ 9128-2013, тип Б, марка II. Аналогичные требования к материалам (асфальтобетонные смеси дорожные горячие, плотные, мелкозернистые, ГОСТ 9128-2013, тип Б, марка II) указаны в сведениях о товарах (материалах), используемых при выполнении работ, являющегося Приложением № 5 к муниципальному контракту № 70.

Асфальтобетонная смесь тип Б марки 2 в целях исполнения муниципальных контрактов № 46 и № 70 ответчиком приобреталась у государственного унитарного предприятия Оренбургской области "Оренбургремдорстрой" по договорам поставки от 28.06.2018 года             № 03-29/51, от 09.07.2018 года № 03-29/59, от 16.07.2018 года № 03-29/62, от 23.08.2018 года № 03-29/76, поставщиком ответчику выдавались протоколы испытаний горячей плотной мелкозернистой а/б смеси тип Б марки II № 228, № 209, № 235, № 307, № 309, согласно которым асфальтобетонная смесь соответствует горячей мелкозернистой плотной тип Б марка II ГОСТ 9128-2009, пригодна для выполнения работ по устройству а/б покрытия.

Акт № 10 о приемке выполненных работ формы № КС-2 по муниципальному контракту № 46 на сумму 1 484 138,90 рублей сторонами подписан 12.07.2018 года.

Акт № 12 о приемке выполненных работ формы № КС-2 по муниципальному контракту № 70 на сумму 4 408 685,75 рублей сторонами подписан 05.10.2018 года.

Государственным учреждением "Главное управление дорожного хозяйства Оренбургской области" на основании поручения и.о.министра строительства, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Оренбургской области проведена выездная проверка состояния автомобильных дорог г.Новотроицка с отбором проб асфальтобетона верхнего слоя покрытия. Согласно протоколам испытания образцов из асфальтобетонного покрытия от 31.05.2019 года, образцы асфальтобетона с улиц Советская, ФИО4, ФИО5 г.Новотроицка не соответствуют требованиям технического задания по зерновому составу (требованиями ТЗ заложен тип Б по ГОСТ 9128-2013); образец асфальтобетона с ул.ФИО4 не соответствует действующим нормативам по коэффициенту уплотнения 0,99 (СП 78.1330.2012).

Комитетом по строительству, транспорту, дорожному и коммунальному хозяйству администрации муниципального образования город Новотроицк (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Оренбургская бетонная компания" (исполнитель) на основании пункта 4 части 1 ст. 93 Закона о контрактной системе 18.09.2019 года заключен муниципальный контракт № 06/41, согласно пункту 1.1. которого исполнитель обязуется в срок, предусмотренный настоящим контрактом, оказать услуги по проведению экспертизы асфальтобетонного покрытия ул.Советская, ул.ФИО4, ул.ФИО5 (исследования/испытания образцов проб (далее - услуги), а заказчик обязуется принять и оплатить услуги.

20 сентября 2019 года обществом с ограниченной ответственностью "Оренбургская бетонная компания" (далее - ООО "ОБК") в присутствии мастера ООО "НПСК" произведен отбор проб по ул.ФИО4 от ул.Советская (акт отбора образцов (проб) № 22), по ул.ФИО4 напротив дома 7 (акт отбора образцов (проб) № 23), по ул.ФИО5 (акт отбора образцов (проб) № 28), по ул.ФИО5 (акт отбора образцов (проб) № 29).

Согласно протоколам лабораторных испытаний от 07.10.2019 года   № П/1030 (по определению зернового состава по акту № 22), № П/1021 (по определению толщины слоя и физико-механических показателей по акту № 23), № П/1020 (по определению толщины слоя и физико-механических показателей по акту № 22), № П/1026 (по определению толщины слоя и физико-механических показателей по акту № 28), № П/1027 (по определению толщины слоя и физико-механических показателей по акту № 29), № П/1028 (по определению зернового состава по акту № 29), предоставленные образцы асфальтобетона по зерновому составу (сита 1,25, 2,5, 5, 10) не соответствует ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения составляет от 1,01 до 1,04.

Указывая на то, что уложенный ответчиком асфальтобетон не соответствует ГОСТ 9128-2013 и СП 78.1330.2012, истец обратился по муниципальному контракту № 46 с письменным требованием от 18.11.2019 года № 01-01-09-3761 в срок до 31.05.2020 года безвозмездно устранить выявленные нарушения, а именно выполнить ремонт автомобильных дорог общего пользования муниципального образования город Новотроицк, ремонт асфальтобетонного покрытия автодороги, назначение: нежилое, протяженность 882,25 м., инв. №6085/67, лит. Д5, адрес объекта: 

<

...> от ул.Советская до ул.Фрунзе и передать результат работ в соответствии с условиями контракта; в срок до 16.12.2019 года уплатить за  ненадлежащее исполнение обязательств штраф в размере 149 662,17 рублей.

Истец, указывая на то, что уложенный ответчиком асфальтобетон не соответствует ГОСТ 9128-2013 и СП 78.1330.2012, обратился по муниципальному контракту № 70 с письменным требованием от 18.11.2019 года № 01-01-09-3762 в срок до 31.05.2020 года безвозмездно устранить выявленные нарушения, а именно выполнить ремонт автомобильных дорог общего пользования муниципального образования город Новотроицк, ремонт асфальтобетонного покрытия автодороги, назначение: "иное сооружение" (сооружение, автодорога литер Д), протяженность 1808 м., кадастровый номер 56:42:0000000:4719, адрес объекта: 

<

...> (от ул.Уметбаев до ул.Победы) и передать результат работ в соответствии с условиями контракта; в срок до 16.12.2019 года уплатить за  ненадлежащее исполнение обязательств штраф в размере 221 451,02 рублей.

Согласно акту осмотра от 15.06.2020 года, по состоянию на 15.06.2020 года требование администрации о выполнении работ от 18.11.2019 года № 01-01-09-3762 обществом не выполнено.

Согласно акту осмотра от 15.06.2020 года, по состоянию на 15.06.2020 года требование администрации о выполнении работ от 18.11.2019 года № 01-01-09-3761 обществом не выполнено.

Администрация 01.07.2020 года за исх. № 01-01-09-2991 обратилась в ООО "НПСК" с запросом о причинах неисполнения требований от 18.11.2019 года № 01-01-09-3761, № 01-01-09-3762.

Администрацией составлен локальный сметный расчет № 57/2020 на выполнение гарантийных обязательств по контракту № 46, согласно которому сметная стоимость строительных работ составляет 2 011 051,20 рублей.

Администрацией составлен локальный сметный расчет № 56/2020 на выполнение гарантийных обязательств по контракту № 70, согласно которому сметная стоимость строительных работ составляет 4 185 524,40 рублей.

В связи с неисполнением ответчиком гарантийных обязательств администрация обратилась в ООО "НПСК" с требованием от 29.07.2020  года № 01-01-09-3685 об уплате по муниципальному контракту № 46 штрафа в размере 149 662,17 рублей и возмещении предстоящих расходов в размере 2 011 051,20 рублей.

В связи с неисполнением ответчиком гарантийных обязательств администрация обратилась в ООО "НПСК" с требованием от 29.07.2020  года № 01-01-09-3670 об уплате по муниципальному контракту № 70 штрафа в размере 221 451,02 рублей и возмещении предстоящих расходов в размере 4 185 524,40 рублей.

Неудовлетворение ответчиком претензионных требований истца послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Арбитражный суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав пояснения представителей сторон, находит заявленные исковые требования не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли требование удовлетворению.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (часть 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В мотивировочной части решения суда должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, а также мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, законы и иные нормативные правовые акты, которым руководствовался суд при принятии решения (пункты 2, 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок.

Проанализировав характер спорных правоотношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных договором субподряда, суд первой инстанции квалифицирует их как правоотношения по договору подряда, регулируемые главой 37 (§ 3) Гражданского кодекса Российской Федерации, ввиду согласования сторонами существенных условий договора подряда о предмете и сроках выполнения работ. Исследуемый договор соответствует требованиям закона о форме и содержании, подписан сторонами, следовательно, оснований полагать о незаключенности либо ничтожности рассматриваемого договора у судебной коллегии не имеется.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пунктам 1, 2 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (ст. 740 Кодекса), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено - для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 ст. 722 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатка в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

В настоящем случае, как следует из искового заявления, администрацией фактически выбран способ защиты в виде возмещения предстоящих расходов на устранение недостатков.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пунктов 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 года № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 года № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2017 года, (вопрос N 1) по вопросу применения пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии в договоре подряда условия о праве заказчика на самостоятельное устранение недостатков, даны разъяснения, согласно которым заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 383, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, заказчик имеет право на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этими расходами, только при наличии данного условия в договоре подряда. Требованию о возмещении расходов заказчика, связанных с устранением недостатков (дефектов), выявленных в работе подрядчика, должна предшествовать определенная процедура, которая предоставила бы подрядчику возможность их устранения самим подрядчиком.

При рассмотрении дела судом установлено, что муниципальными контрактами № 46 и № 70 не предусмотрено право истца самостоятельно устранять недостатки работ.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что требования администрации от 18.11.2019 года № 01-01-09-3761 и № 01-01-09-3762 к ООО "НПСК" о безвозмездном устранении выявленных недостатков последним оставлено без удовлетворения.

Согласно условиям муниципальных контрактов № 46 и № 70, работы по ремонту автомобильной дороги общего пользования должны соответствовать требованиям действующего законодательства Российской Федерации,  требованиям национальных стандартов, муниципальных правовых актов и других нормативных документов, регулирующих порядок проведения работ в строительстве, в том числе СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги"; асфальтобетонные смеси дорожные горячие, плотные, мелкозернистые должны соответствовать ГОСТ 9128-2013 тип Б марка II.

Согласно пункту 12.5.3 СП 78.13330.2012, коэффициенты уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды должны быть не ниже: 0,99 - для высокоплотного асфальтобетона из горячих смесей, плотного асфальтобетона из горячих смесей типов А и Б.

Пунктами 3.1. и 3.2 ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов" определено, что асфальтобетонная смесь - рационально подобранная смесь минеральных материалов [щебня (гравия) и песка с минеральным порошком или без него] с битумом, взятых в определенных соотношениях и перемешанных в нагретом состоянии; асфальтобетон - уплотненная асфальтобетонная смесь.

Согласно пункту 4.1.1. ГОСТ 9128-2013, асфальтобетонные смеси (далее - смеси) и асфальтобетоны в зависимости от вида минеральной составляющей подразделяют: на щебеночные; гравийные; песчаные.

ГОСТ 9128-2013 в пункте 4.1.8. (таблица 3) устанавливает зерновые составы минеральной части смесей для верхних слоев покрытий, в том числе зерновые составы горячих асфальтобетонных смесей плотных типов А и Б для верхних слоев покрытий.

В целях установления соответствия качества применяемых материалов и качества производства работ по муниципальным контрактам № 46 и № 70 по ходатайству ответчика определением суда первой инстанции от 07.10.2021 года назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "СоюзСтрой".

На разрешение эксперту поставлен следующий вопрос: соответствует ли коэффициент уплотнения и зерновой состав асфальтобетона отремонтированного обществом с ограниченной ответственностью «Новотроицкая производственно-строительная компания» дорожного покрытия автомобильных дорог по адресам: 

<

...> (от ул.Советская до ул.Фрунзе) и ул.ФИО5 (от ул.Уметбаева до ул.Победы) требованиям ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов" и муниципальных контрактов № 0853300014218000070-0147276-01 от 13.07.2018 года и от 29.05.2018 года                                        № 0853300014218000046-0147276-01.

Согласно заключению эксперта от 15.11.2021 года, асфальтобетонное покрытие автомобильных дорог по адресам: 

<

...> (от ул.Советская до ул.Фрунзе) и ул.ФИО5 (от ул.Уметбаева до ул.Победы) соответствует условиям муниципальных контрактов № 0853300014218000070-0147276-01 от 13.07.2018 года и от 29.05.2018 года № 0853300014218000046-0147276-01 и удовлетворяет требованиям ГОСТ 9128-2013.

В заключении эксперт отметил, что коэффициент уплотнения асфальтобетона, отобранного в 2021 году, составляет 1,0 на ул.ФИО5 и 0,99 на ул.ФИО4, что удовлетворяет условиям СП 78.13330.2012.

Относительно зернового состава асфальтобетона эксперт отметил, что зерновой состав асфальтобетона на ул.ФИО5 и ул.ФИО4 удовлетворяет условиям ГОСТ 9128-2013 для типов А и Б и контрактной документации; увеличенное количество щебня в составе асфальтобетона свидетельствует об улучшении каркаса асфальтобетона, благодаря этому факту: а) будут увеличены межремонтные сроки в среднем на 5-6 лет, т.е. следующий ремонт на объектах с учетом межремонтных сроков 12 лет (постановление Правительства РРФ от 30.05.2017 года № 658) будет выполнен в 2035-2036 годах вместо нормативного 2020 года; б) созданный щебеночный каркас повысил сдвигоустойчивость и износостойкость асфальтобетона, этим самым предупредив преждевременное возникновение колейности. 

Также эксперт посчитал необходимым указать в экспертном заключении на следующие обстоятельства: в настоящее время методы испытания физико-механических свойств, определения зернового состава и оценки соответствия асфальтобетона, находящегося в эксплуатации, отсутствуют. ГОСТ 9128-2013 распространяется только на изготовление асфальтобетонных смесей. С 01.06.2020 года введен в действие ГОСТ Р 58406.2-2020 "Дороги автомобильные общего пользования. Смеси горячие асфальтобетонные и асфальтобетон. Технические условия", согласно пункту 8.2.2. которого, для приемки и оценки соответствия асфальтобетонного слоя требованиям настоящего стандарта отбирают керны (вырубки) из устроенного слоя асфальтобетона в соответствии с ГОСТ Р 58407.5. При этом, отбор кернов (вырубок) следует производить из слоя асфальтобетона не ранее, чем через 24 ч после его уплотнения, и не позже открытия движения при строительстве и реконструкции, а также, не позднее 14 сут после открытия движения при капитальном ремонте и ремонте автомобильной дороги. 

Согласно пункту 8.2.6 ГОСТ Р 58406.2-2020, определение зернового состава и количества вяжущего из кернов (вырубок), а также переформовка кернов (вырубок) для определения основных и дополнительных показателей не допускается.

Эксперт также отметил, что дорога выполняет свои функции, безопасные условия движения обеспечены, значит дорога построена из качественных материалов с соблюдением технологии при изготовлении асфальтобетонной смеси и технологии при укладке смеси в дорогу и уплотнению Даже несмотря на агрессивную среду, а эксплуатация дорог относится к эксплуатации в агрессивной среде, дорога не утратила первоначальных заложенных в 2018 году свойств.

Суд отмечает, что заключение эксперта от 15.11.2021 года соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьям 8, 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 года № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", содержит необходимые сведения об эксперте (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы), оценку результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам.

В силу положений статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение от 15.11.2021 года является допустимым и относимым доказательством по настоящему делу, получено судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, соответствует требованиям, предъявляемым к заключению эксперта статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В экспертном заключении отсутствуют какие-либо неясности, выводы эксперта являются однозначными и не содержат противоречий, подтверждаются другими доказательствами по делу.

Оснований для непринятия результатов экспертизы, проведенной экспертом общества с ограниченной ответственностью "СоюзСтрой", по мотиву недопустимости, а также для критической оценки заключения у суда не имеется.

Между тем, ставя под сомнение результаты проведенной экспертизы, истец не представил доказательств иного, ходатайств о проведении повторной либо дополнительной экспертизы в суде первой инстанции, в соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявил.

Доказательств того, что эксперт провел экспертизу некомпетентно или предвзято, истцом не представлено. В заключении эксперта указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Выводы эксперта последовательны и мотивированны.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность каждого лица, участвующего в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доказательств, свидетельствующих о том, что результат выполненных ответчиком работ по муниципальным контрактам № 46 и    № 70 не представляет для истца интереса, не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован, в материалы дела не представлено.

Замечаний по состоянию отремонтированных ООО "НПСК" в рамках муниципальных контрактов № 46 и № 70 автомобильных дорог (колейность, выбоины, трещины, выкрашивание и др.) истцом не заявлено, соответствующие доказательства не предоставлены.

Напротив, из экспертного заключение следует вывод о надлежащем состоянии автомобильных дорог.

При таких обстоятельствах, установив, что зерновой состав асфальтобетона и коэффициент уплотнения по результатам экспертизы соответствуют требованиям муниципальных контрактов № 46 и № 70, СП 78.13330.2012, ГОСТ 9128-2013, суд первой инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение муниципальных контрактов № 46 и № 70 в размере 371 113,19 рублей, а также предстоящих расходов администрации по названным контрактам в размере 4 470 584,40 рублей.

Согласно ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Ответчиком по чеку-ордеру от 02.06.2021 года (операция № 16) на депозитный счет Арбитражного суда Оренбургской области зачислены денежные средства в размере 50 000,0 рублей за проведение экспертизы.

На основании ст.ст. 101, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с администрации в пользу ООО "НПСК" подлежат взысканию судебные расходы в размере 50 000,0 рублей.Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 171 и 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1.В удовлетворении исковых требований отказать.

2.Взыскать с администрации муниципального образования город Новотроицк в пользу общества с ограниченной ответственностью «Новотроицкая производственно-строительная компания» судебные расходы по оплате стоимости проведения судебной экспертизы в размере 50 000,0 рублей.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Оренбургской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (www.18aaс.ru).

 Судья                                                                   В.И. Сиваракша