ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-23131/2018

Дело № А40-251307/17

г. Москва

21 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Яковлевой Л.Г., 

судей:

ФИО1, ФИО2, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                                          АО "АТС" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2018 по делу № А40-251307/17,

принятое судьей Сизовой О.В.,

по заявлению АО "АТС" 

к ФАС России 

третье лицо: Ассоциация «НП Совет рынка»

о признании недействительным решение 

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по доверенности от 29.12.2017;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по доверенности от 02.03.2018, ФИО6 по доверенности от 25.12.2017, ФИО7 по доверенности от 10.01.2018;

от третьего лица:

ФИО8 по доверенности от 29.12.2017; 

 

УСТАНОВИЛ:

АО «АТС» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным решения от 27.09.2017 по делу № 1-10-89/00-21-17.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2018 в удовлетворении заявления отказано. 

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.    

Через канцелярию суда поступили письменные пояснения Ассоциации «НП Совет рынка», в которых она просит отменить решение суда. 

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда. 

Представитель третьего лица  доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда. 

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, представил отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.         

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.         

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.  

Из материалов дела следует, что Приказом Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 14.07.2017 № 937/17 (далее - Приказ) возбуждено дело № 1-10-89/00-21-17 и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) по признакам нарушения АО «АТС» части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Основанием для возбуждения вышеназванного дела в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции послужило обнаружение ФАС России признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны АО «АТС» при опубликовании информации на официальном сайте АО «АТС» в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет» (далее - сеть Интернет) о проведении коммерческим оператором оптового рынка (далее - коммерческий оператор) ежегодного единого для ценовых зон оптового рынка электрической энергии и мощности (далее - оптовый рынок) конкурсного отбора инвестиционных проектов по строительству (реконструкции, модернизации) генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии (далее - отбор ВИЭ).

Решением от 27.09.2017 (резолютивная часть которого объявлена 15.09.2017) ФАС России установила отсутствие оснований для прекращения дела № 1-10-89/00-21-17 и признала АО «АТС» нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся в нарушении порядка проведения отбора ВИЭ, а именно в опубликовании скорректированных плановых объемов мощности менее чем за 90 дней до даты окончания срока подачи заявок, что могло привести к ограничению конкуренции.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд. 

Суд первой инстанции правильно установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996  № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из материалов дела, АО «АТС» опубликовало на своем официальном сайте в сети Интернет 10.03.2017 информацию, необходимую для проведения конкурсного отбора ВИЭ на 2018, 2019, 2020 и 2021 годы: сроки проведения конкурсного отбора ВИЭ и период предоставления заявок; требования к заявкам, подаваемым участниками конкурсного отбора ВИЭ; базовая предельная величина капитальных затрат на возведение 1 кВт установленной мощности генерирующего объекта; плановые объемы необходимой к отбору мощности; целевые показатели локализации.

21.04.2017 вступило в силу постановление Правительства Российской Федерации от 11.04.2017 № 432 «О внесении изменений в Правила оптового рынка электрической энергии и мощности» (далее - Постановление № 432). Данным нормативным правовым актом внесены изменения в действующий на оптовом рынке электроэнергии (мощности) порядок проведения конкурсных отборов ВИЭ в части установления правил переноса на последующие конкурсные отборы ВИЭ объемов мощностей ВИЭ, высвобождаемых в результате расторжения договоров поставки мощности ВИЭ.

АО «АТС» 27.04.2017  переопубликовало ранее опубликованные 10.03.2017 года сведения о проведении ежегодного конкурсного отбора ВИЭ на 2018, 2019, 2020, 2021 и 2022 годы. В частности, АО «АТС» пересмотрены плановые объемы необходимой к отбору мощности и включен 2022 год поставки мощности.

Порядок проведения отбора ВИЭ определен разделом XV Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 194 Правил цель проведения конкурсного отбора ВИЭ состоит в определении проектов, в отношении которых будут заключены договоры, предусмотренные подпунктом 14 пункта 4 Правил.

Антимонопольные требования к способам  заключения договоров и определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей и т. д.) установлены статей 17 Закона о защите конкуренции, при этом указанная статья Закона о защите конкуренции не содержит исчерпывающий перечень конкурсных процедур, нарушение которых приводит или может привести к ограничению конкуренции. 

Согласно пункту 196 Правил ежегодно коммерческим оператором оптового рынка осуществляется единый для ценовых зон оптового рынка конкурсный отбор ВИЭ, относящихся к видам генерирующих объектов, указанным в подпунктах 1 - 3 пункта 195 Правил (далее - проекты, отбор).

В соответствии с пунктом 197 Правил к участию в отборе проектов допускаются участники оптового рынка, зарегистрировавшие условную группу точек поставки на оптовом рынке в отношении генерирующего объекта, строительство которого предполагается по итогам отбора проектов, а также выполнившие требования, необходимые для допуска к участию в отборе проектов, установленные Правилами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Пунктом 202 Правил установлено, что в порядке и сроки, которые установлены договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, но не менее чем за 90 дней до даты окончания срока подачи заявок (срок до 10 июня) на участие в отборе проектов, коммерческий оператор на официальном сайте публикует следующую информацию: 1) базовая предельная величина капитальных затрат на возведение 1 кВт установленной мощности; 2) плановый объем необходимой к отбору мощности; 3) целевые показатели локализации; 4) требования, предусмотренные Правилами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, к содержанию заявок на участие в отборе проектов; иные сведения, обязательные для опубликования при подготовке проведения отбора проектов в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Согласно пункту 203 Правил, информация, опубликованная в соответствии с подпунктом 4 пункта 202 Правил, не подлежит пересмотру до даты окончания срока подачи заявок на участие в отборе проектов. Дата окончания срока подачи заявок на участие в отборе проектов устанавливается договором о присоединении к торговой системе оптового рынка. При этом окончание срока подачи заявок на участие в отборе проектов не может наступить позднее 10 июня календарного года проведения отбора проектов.

Публикация условий конкурсного отбора ВИЭ ставит своей целью предоставление возможности неопределенному кругу лиц принять участие в отборе соответствующих инвестиционных проектов, а требование о заблаговременном ее размещении позволяет потенциальным участникам подготовить и представить соответствующее предложение об участии в отборе инвестиционных проектов.

Согласно статье 31 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) в состав субъектов оптового рынка входят участники обращения электрической энергии и (или) мощности – поставщики электрической энергии (генерирующие компании) и покупатели электрической энергии (энерго сбытовые организации, крупные потребители электрической энергии, гарантирующие поставщики), получившие статус субъектов оптового рынка в порядке, установленном Законом об электроэнергетике, совет рынка, коммерческий оператор и иные организации, обеспечивающие в соответствии с правилами оптового рынка и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка функционирование коммерческой инфраструктуры оптового рынка, организации, обеспечивающие функционирование технологической инфраструктуры оптового рынка (организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью, системный оператор).

Деятельность субъектов оптового рынка в целях обеспечения им равных условий регулируется Правилами оптового рынка.

В соответствии пунктом 1 статьи 32 Закона об электроэнергетике на оптовом рынке действует организованная система договоров между субъектами оптового рынка, определяющая основные условия деятельности соответствующих субъектов на оптовом рынке, условия продажи электрической энергии и мощности, оказания услуг. Перечень, система и порядок заключения обязательных для участников оптового рынка договоров определяются правилами оптового рынка.

Необходимо отметить, что в соответствии с частью 1 статьи 25 Закона об электроэнергетике антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках осуществляются антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации с учетом особенностей, установленных Законом об электроэнергетике, и принятыми в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации актами федерального антимонопольного органа.

Согласно части 2 статьи 25 Закона о защите конкуренции на оптовом и розничных рынках действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе действия совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктур.

Из смысла части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции следует, что запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении конкурсной процедуры.

Перечень нарушений, перечисленных в статье 17 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, и для квалификации действий по организации и проведению конкурсной процедуры как            нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений законодательства, регламентирующего проведения конкурсной процедуры, с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.

Пунктом 194 Правил установлено, что цель проведения конкурсного отбора инвестиционных проектов по строительству (реконструкции, модернизации) генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии, состоит в определении проектов, в отношении которых будут заключены договоры, предусмотренные подпунктом 14 пункта 4 Правил.

Суд правомерно отклонил довод заявителя относительно того, что отбор ВИЭ по своей правовой природе не относится к торгам и иным конкурентным процедурам, которые определены в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

Цель отбора ВИЭ заключается в определении наиболее экономически эффективных проектов генерирующих объектов, в отношении которых в последующем будут заключаться договоры о предоставлении мощности квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе возобновляемых источников энергии (далее — ДПМ ВИЭ).

Отбор проектов ВИЭ по своей правовой природе является конкурентным и признается конкурсом, так как информация о проведении отбора сообщается неограниченному кругу лиц; к участникам отбора предъявляются единые требования; по результатам отбора определяются наиболее экономически эффективные проекты генерирующих объектов, в отношении которых заключаются ДПМ ВИЭ.

Исходя из пункта 202 Правил, не менее чем за 90 дней до даты окончания срока подачи заявок (до 9 июня календарного года проведения конкурсного отбора ВИЭ) на участие в конкурсном отборе ВИЭ, АО «АТС» на своем официальном сайте в сети Интернет публикует сведения по проведению конкурсного отбора ВИЭ.

Пунктом 203 Правил установлено, что дата окончания срока подачи заявок на участие в отборе проектов устанавливается договором о присоединении к торговой системе оптового рынка. При этом окончание срока подачи заявок на участие в отборе проектов не может наступить позднее 10 июня календарного года проведения конкурсного отбора ВИЭ.

Таким образом, публикация АО «АТС» информации о проведении конкурсного отбора ВИЭ осуществляется один раз в сроки не менее 90 дней до 10 июня календарного года проведения конкурсного отбора ВИЭ.

При этом, постановлением № 432 возможность переопубликования АО «АТС» информации по проведению конкурсного отбора ВИЭ на 2018, 2019, 2020, 2021 и 2022 годы в срок менее 90 дней до 10.06.2017 года не предусмотрена.

Таким образом, переопубликование 27.04.2017 на своём официальном сайте в сети Интернет информации по проведению конкурсного отбора ВИЭ на 2018, 2019, 2020, 2021 и 2022 годы в срок менее 90 дней до 10.06.2017 года АО «АТС» были нарушены положения Закона об электроэнергетике и Правил. Действия АО «АТС», выразившиеся в нарушении порядка проведения конкурсного отбора ВИЭ, путем опубликования скорректированных плановых объемов мощности менее чем за 90 дней до даты окончания срока подачи заявок, могли привести к ограничению конкуренции.

Подготовка заявки для участия в отборе ВИЭ требует значительного временных затрат, которые не могут быть реализованы в случае сокращения срока опубликования информации менее, чем за 90 дней до даты окончания срока подачи заявок. Такое сокращение срока может создавать непреодолимые препятствия для потенциальных участников.

Учитывая необходимость всестороннего комплексного подхода в разработке указанных проектов, установление срока не менее 90 дней отвечает принципам разумности и обоснованности. Сокращение указанного, нормативно закрепленного срока опубликования информации необходимой для проведения отбора ВИЭ по инициативе АО «АТС» является нарушением законодательства и может приводить к ограничению конкуренции.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Соответствующий анализ состояния конкуренции по делу, возбужденному по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, был проведен ФАС России. 

При этом, исходя из положений статьи 4 Закона о защите конкуренции, под признаками ограничения конкуренции понимаются иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Создание условий, препятствующих потенциальным участника отбора в участии в конкурсном отборе ВИЭ с которыми в дальнейшем могут быть заключены ДПМ ВИЭ, может привести к ограничению конкуренции и сокращению числа хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. 

При указанных обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что, ФАС России правомерно вынесено оспариваемое решение.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы Инспекции нарушены этим актом, поскольку оспариваемое решение не создает заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей.

При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно отказал  в удовлетворении заявления в соответствии со ст. 201 АПК РФ. 

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной  жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.  

Решение  суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2018 по делу № А40-251307/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                               Л.Г. Яковлева

 

Судьи:                                                                                                                                    С.М. ФИО1

 

              ФИО2