ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-18474/2020

г. Красноярск

10 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена «03» октября 2023 года. 

Полный текст постановления изготовлен          «10» октября 2023 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бутиной И.Н.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Пластининой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии: 

от истца (федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства»): ФИО2, представителя по доверенности от 15.11.2022 № 259/-Д-2022, паспорт, диплом;

от ответчика (общества с ограниченной ответственностью «Мостремстрой»): ФИО3, представителя по доверенности от  13.09.2023, паспорт, диплом, свидетельство о заключении брака от 07.03.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мостремстрой»

на решение Арбитражного суда Красноярского края 

от «13» июля 2023 года по делу  № А33-18474/2020,   

 

установил:

решением Арбитражного суда Красноярского края от 13.07.2023 иск (уточненный в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» (далее – ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства», истец) удовлетворен частично: суд обязал общество с ограниченной ответственностью «Мостремстрой» (далее – ООО «Мостремстрой», ответчик) в  течение одного месяца с момента вступления решения суда в законную силу и при наличии устойчивой положительной температуры воздуха устранить следующие недостатки выполненных работ:

а) по государственному контракту от 10.05.2016 № 1/49-16:

- колейность, неровности по ДШ 1-4: левая сторона глубина колеи от 2 см до 8 см, правая сторона глубина 2-3 см;

- выпор асфальтобетонного покрытия левая сторона Пролет 2 в зоне полосы безопасности;

- следы выщелачивания по швам омоноличивания у дренажных трубок (Пролет 1-3);

- опора 4 - просадка конуса у ригеля;

- разрушение бетонного лотка водоотводного Пролет 1 (справа);

- поверхностное разрушение бетона цоколя перил Пролет 1 (слева).

б) по государственному контракту от 21.07.2014 № 1/82-14:

- разрушение цоколя перил: Пролет 2 (слева, справа), Пролет 1 (справа).

Также суд взыскал с ООО «Мостремстрой» в пользу ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» 1 488 369 рублей 04 копейки неустойки. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в иске в полном объеме.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что в резолютивной части решения суд немотивированно исключил из требования истца формулировку: «...способ устранения дефектов определяет подрядчик». Тогда как требование истца об определении способа устранения дефектов имело существенное значение для исследования и оценки судом доказательств по делу и экспертного заключения от 17.05.2022 № 1561 по результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы, и, в частности, выводов экспертов в ответе на вопрос суда № 5.

Более того, момент вступления решения в законную силу, как вероятный будущий факт, суд связал с неочевидным обстоятельством - наличием устойчивой положительной температуры воздуха, зависящей от времени года, что указывает на неопределенность данного решения, заведомо затрудняющую его исполнение ООО «Мостремстрой» в части обязанности устранить недостатки выполненных работ, в случае если до начала истечения месячного срока или в течение этого срока, в местах нахождения спорных объектов в Рыбинском и Нижне-Ингашском районах Красноярского края может произойти понижение температуры окружающего воздуха с отсутствием устойчивых положительных температур при наступлении осенне-зимнего периода.

Со ссылкой на рецензию специалистов Инженерно-строительного института ФГАОУ ВО «Сибирский федеральный университет» № 17/06 от 20.06.2023  апеллянт указал на многочисленные нарушения, допущенные при проведении экспертизы, по результатам которой составлены заключения № 1561 и № 1561/1-К.

В частности на то, что в нарушение требований части 2 статьи 85 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключениях № 1561, № 1561/1-К отсутствуют указания на то, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел.

Также податель жалобы указал, что суд первой инстанции не принял во внимание обстоятельства фактической просрочки учреждением исполнения своих обязательств по государственным контрактам в части надлежащего выявления специализированными организациями дефектов выполненных работ на спорных объектах, своевременного извещения общества о конкретных и достоверных фактах выявления дефектов выполненных работ, в том числе скрытых, а также согласования с обществом срока устранения таких дефектов, а не иных повреждений эксплуатационного характера.

В связи с этим применение судом к ответчику положений контрактов об ответственности в виде неустойки в форме пени за просрочку в исполнении обязательств является необоснованным и незаконным.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 26.05.2021. 

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

 В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Представитель ответчика заявил ходатайство о проведении повторной строительно-технической экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Однако экспертные заключения № 1561 и № 1561/1-К, представленные по результатам проведения экспертиз, вопреки доводам апеллянта, соответствуют предъявляемым законодательством требованиям, в ним отражены все необходимые сведения, заключения содержат категоричные выводы.

Доводы заявителя не свидетельствуют о неполноте исследования и сами по себе не являются достаточными основаниями для назначения повторной судебной экспертизы по правилам части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что экспертные заключения признаны судом надлежащим доказательством по делу, выводы экспертов положены в основу решения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

1) Между ФКУ «Байкалуправтодор» (переименовано в ФКУ Упрдор «Енисей») (заказчиком) и ООО «Мостремстрой» (подрядчиком) заключен государственный контракт на выполнение работ по ремонту искусственных сооружений на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения № 1/49-16 от 10.05.2016, в соответствии с пунктом 1.1 которого в целях реализации  программы дорожных работ подрядчик принимает на себя обязательства по ремонту моста через реку Рыбная на км 965+048 автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск - Кемерово - Красноярск - Иркутск в Красноярском крае, (далее - объект) в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением ФКУ «Байкалуправтодор» от 08.02.2016 № 3-р. (далее - проект), а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

В силу пункта 3.1 контракта общая стоимость работ по контракту составляет 30 114 330 рублей, в том числе НДС 18% - 4 580 008 рублей.

Пунктом 5.1 контракта предусмотрены следующие сроки выполнения работ: начало работ - с момента заключения государственного контракта, окончание работ - 31 октября 2016 года.

Положениями раздела 8 контракта, предусматривающего обязанности подрядчика, установлено, что подрядчик,  помимо прочего, обязан:

-  устранять все замечания заказчика, данные в порядке, предусмотренном в п. 2.4. и 7.11 контракта (пункт 8.34 контракта),

- в соответствии с пунктом 10.3 контракта после получения письменного извещения заказчика о выявленных на гарантийном участке автомобильной дороги дефектах обязан направить в установленный в извещении заказчика срок уполномоченного представителя для составления акта, фиксирующего выявленные дефекты (пункт 8.35 контракта),

- обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта в соответствии с п. 10.2 контракта исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ, за свой счет в согласованные с заказчиком сроки (пункт 8.36 контракта).

Подрядчик в соответствии с пунктом 10.3 после получения письменного извещения заказчика о выявленных на гарантийном участке автомобильной дороги дефектах обязан направить в установленный в извещении заказчика срок уполномоченного представителя для составления акта, фиксирующего выявленные дефекты (пункт 8.35 контракта).

В соответствии с пунктом 7.11 контракта заказчик в случае выявления дефектов на объекте ремонта, возникших в течение гарантийного срока, обязан в течение 3 рабочих дней направить подрядчику письменное извещение о выявленных дефектах на гарантийном участке, необходимости направления уполномоченного представителя подрядчика для участия в комиссии по обследованию гарантийного участка в соответствии с пунктом 10.3 контракта для фиксирования выявленных дефектов в акте и определения сроков их устранения. 

Для проверки предоставленных подрядчиком результатов работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Для проведения экспертизы эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика, подрядчика дополнительные материалы, относящиеся к предмету экспертизы (пункт 9.1 контракта).

Согласно пункту 10.2 контракта гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге или искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет:

мостовое полотно, деформационные швы - 5 лет,

пролетные строения и опоры - 8 лет,

регуляционные сооружения - 6 лет,

обустройство подходов и моста (барьерное ограждение) - 5 лет,

основание дорожной одежды - 8 лет,

нижний слой покрытия - 5 лет,

верхний слой покрытия - 4 года,

дорожные знаки - 7 лет,

разметка - 1 год

с момента (даты) подписания сторонами акта приемки объекта в эксплуатацию, с учетом положения п.9.7 контракта. 

В соответствии с пунктом 10.3 контракта если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков  их  устранения,  подрядчик  обязан  направить  своего  представителя  в  срок, указанный в извещении заказчика.

В силу пункта 11.4.9 подрядчик при нарушении контрактных обязательств уплачивает заказчику, в том числе,  в случае неприбытия уполномоченного представителя подрядчика, информированного в письменном виде заказчиком для участия в составлении акта о выявленных в период гарантийного срока эксплуатации дефектах на объекте в сроки, установленные заказчиком, штраф в размере 1 505 716 руб. 50 коп.

Согласно пункту 11.5 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, в размере 602 286,60 руб. (2 процента цены контракта) в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб. 

Актом обследования сданного в эксплуатацию объекта дорожных  работ, по отношению к которому действуют гарантийные обязательства от 10.06.2019 № 7/19, заказчиком зафиксированы дефекты: (колейность, неровности по ДШ (1-4) левая сторона глубина колеи от 2 см до 8 см, правая сторона колеи глубина 2-3 см; выпор  левая сторона Пролет 2 асфальтобетонного покрытия в зоне полосы безопасности; следы выщелачивания у дренажных трубок (Пролет 1-3); опора 4 – просадка конуса у ригеля;  разрешение бетонного лотка водоотводного Пролет 1 (право); поверхностное разрушение бетона цоколи перил (Пролет  1) (лево)), установлен срок их устранения до 01.07.2019 с предоставлением отчета от исполнении.

Актом проверки исполнения устранения замечаний от 23.07.2019 № Г-7/19* заказчиком установлено, что выявленные дефекты подрядчиком в полном объеме не устранены.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя обязательств по контракту, истец  начислил неустойку.

Истец обращался к ответчику с претензией, в котором просил устранить выявленные дефекты, а также оплатить сумму начисленной неустойки. Указанная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

2) Между федеральным казенным учреждением «Федеральное управление автомобильных дорог «Байкал» Федерального дорожного агентства» (переименовано в ФКУ Упрдор «Енисей») (заказчик) и ООО «Мостремстрой» (подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение работ по ремонту искусственных сооружений на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения №1/82-14 от 21.07.2014, по условиям которого в целях реализации программы дорожных работ подрядчик принимает на себя обязательства по капитальному ремонту моста через реку Пойма на км 1115+500 автомобильной дороги М-53 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы, Красноярский край (далее - объект) в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением ФКУ «Байкалуправтодор» от 07.10.2013 г. № 41-р (далее - проект), а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта. (пункт 1.1 контракта).

В силу пункта 3.1 контракта общая стоимость работ по контракту составляет 46 308 507 рублей, в том числе НДС 7 064 009 рублей.

Пунктом 5.1 контракта предусмотрено начало работ: с момента заключения государственного контракта. Окончание работ: 30 ноября 2014 г. Окончание работ по объекту подтверждается подписанием акта приемки объекта в эксплуатацию. 

Согласно пункту 7.12 контракта заказчик в случае выявления дефектов на объекте капитального ремонта, возникших в течение гарантийного срока, обязан в течение 3 рабочих дней направить подрядчику письменное извещение о выявленных дефектах на гарантийном участке, необходимости направления уполномоченного представителя подрядчика для участия в комиссии по обследованию гарантийного участка в соответствии с пунктом 10.3 контракта для фиксирования выявленных дефектов в акте и определения сроков их устранения.

В соответствии с положениями раздела 8 контракта, предусматривающего обязанности подрядчика, установлено, что подрядчик,  помимо прочего, обязан: 

- устранять все замечания заказчика, данные в порядке, предусмотренном в п. 2.4. и 7.11 контракта (пункт 8.34 контракта), 

- подрядчик в соответствии с пунктом 10.3 контракта после получения письменного извещения заказчика о выявленных на гарантийном участке автомобильной дороги дефектах обязан направить в установленный в извещении заказчика срок уполномоченного представителя для составления акта, фиксирующего выявленные дефекты (пункт 8.35 контракта),

- обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта в соответствии с п. 10.2 контракта исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ, за свой счет в согласованные с заказчиком сроки (пункт 8.36 контракта).

Согласно пункту 9.1 контракта для проверки предоставленных подрядчиком результатов работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Согласно пункту 10.2 контракта гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге или искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет:

мостовое полотно, деформационные швы - 5 лет,

пролетные строения и опоры - 8 лет,

регуляционные сооружения - 6 лет,

обустройство подходов и моста (барьерное ограждение) - 5 лет,

основание дорожной одежды - 8 лет,

нижний слой покрытия - 5 лет,

верхний слой покрытия - 4 года,

дорожные знаки - 2 года,

разметка         - 6 месяцев

с момента (даты) подписания сторонами акта приемки объекта в эксплуатацию, с учетом положения п. 9.7 контракта. 

В соответствии с пунктом 10.3 контракта если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков  их  устранения,  подрядчик  обязан  направить  своего  представителя  в  срок, указанный в извещении заказчика.

В силу пункта 11.4.5 подрядчик при нарушении контрактных обязательств уплачивает заказчику пеню, в том числе,  за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте в период гарантийного срока, за каждый день просрочки. При этом документами, фиксирующими нарушение Подрядчика, являются: двусторонний акт заказчика и подрядчика о выявленных нарушениях по качеству работ; и/или предписание заказчика и/или представителей заказчика и/или инженерной организации, данные в порядке предусмотренном контрактом; или предписание контрольно-надзорных органов в области строительства.

В разделе 11 контракта в примечании к пункту 11.4 установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063.

Согласно пункту 11.5 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, в размере 926 170,14 руб. (2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.).

 Актом обследования сданного в эксплуатацию объекта дорожных  работ, по отношению к которому действуют гарантийные обязательства, от 10.06.2019 № Г-8/19 заказчиком зафиксированы дефекты: разрушение бетона цоколя перил Пролет 2 (лево, право), Пролет 1 (право); разрешение бетона укрепления конуса Опора 1, 5 между плитками; разрушение бетона укрепления конуса опоры 5, установлен срок их устранения до 01.07.2019 с предоставлением отчета об исполнении.

Актом проверки исполнения устранения замечаний от 23.07.2019 № Г-8/19* заказчиком установлено, что выявленные дефекты не устранены.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя обязательств по контракту, истец  начислил неустойку.

Истец обращался к ответчику с претензией, в котором просил устранить выявленные дефекты, а также оплатить сумму начисленной неустойки. Указанная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

3) Между федеральным казенным учреждением «Федеральное управление автомобильных дорог «Байкал» Федерального дорожного агентства» (переименовано в ФКУ Упрдор «Енисей») (заказчик) и ООО «Мостремстрой» (подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение работ по ремонту искусственных сооружений на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения №1/54-14 от 11.04.2014, по условиям которого в целях реализации программы дорожных работ подрядчик принимает на себя обязательства по капитальному ремонту моста через реку Кан на км 13+150 автомобильной дороги М-53 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск,  Иркутск, Улан-Удэ до Читы «Обход г. Канска», Красноярский край (далее - объект) в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением ФКУ «Байкалуправтодор» от 11.10.2012 № 39-р (далее - проект), а заказчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

В силу пункта 3.1 контракта общая стоимость работ по контракту составляет 55 307 188 рублей, в том числе НДС 8 436 690 рублей.

Пунктом 5.1 контракта предусмотрено начало работ: с момента заключения государственного контракта (апрель 2014). Окончание работ: 31 октября 2014 г. 

Согласно пункту 7.9 контракта заказчик в случае выявления дефектов на объекте капитального ремонта, возникших в течение гарантийного срока, обязан в течение 3 рабочих дней направить подрядчику письменное извещение о выявленных дефектах на гарантийном участке, необходимости направления уполномоченного представителя подрядчика для участия в комиссии по обследованию гарантийного участка в соответствии с пунктом 10.3 контракта для фиксирования выявленных дефектов в акте и определения сроков их устранения.

В соответствии с положениями раздела 8 контракта, предусматривающего обязанности подрядчика, установлено, что подрядчик,  помимо прочего, обязан: 

- устранять все замечания заказчика, данные в порядке, предусмотренном в п. 2.4. и 7.11 контракта (пункт 8.3 контракта), 

- подрядчик в соответствии с пунктом 10.3 контракта после получения письменного извещения заказчика о выявленных на гарантийном участке автомобильной дороги дефектах обязан направить в установленный в извещении заказчика срок уполномоченного представителя для составления акта, фиксирующего выявленные дефекты (пункт 8.29 контракта),

- обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта в соответствии с п. 10.2 контракта исправлять дефекты, допущенные при выполнении работ, за свой счет в согласованные с заказчиком сроки (пункт 8.11 контракта).

Согласно пункту 9.1 контракта заказчик назначает своего представителя на объекте, который от его имени до 20 числа каждого календарного месяца (по уведомлению подрядчика, направленному в срок, установленный п. 8.20 контракта) осуществляет промежуточную приемку предъявленных  подрядчиком выполненных работ за текущий месяц. Приемка выполненных работ осуществляется и оформляется в соответствии с  действующими СНиП 3.06.03-85, СНиП 3.06.03.85, ВСН 19-89 с составлением соответствующего акта по форме КС-2, справки по форме КС-3, журнала учета выполненных работ по форме КС-6а, в том числе на электронных носителях, с составлением акта освидетельствования скрытых работ, составленного по форме приложения № 7 к контракту.

Согласно пункту 10.2 контракта гарантийный срок устранения подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет:

мостовое полотно, деформационные швы - 5 лет,

пролетные строения и опоры - 10 лет,

регуляционные сооружения            - 6 лет,

обустройство подходов и моста (барьерное ограждение) - 5 лет,

основание дорожной одежды - 8 лет,

нижний слой покрытия - 5 лет,

верхний слой покрытия - 4 года,

дорожные знаки - 5 лет,

разметка - 6 месяцев

с момента (даты) подписания сторонами акта приемки объекта в эксплуатацию. 

В соответствии с пунктом 10.3 контракта если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков  их  устранения,  подрядчик  обязан  направить  своего  представителя  в  срок, указанный в извещении заказчика.

В силу пункта 11.4.4 подрядчик при нарушении контрактных обязательств уплачивает заказчику пеню за нарушение установленных заказчиком сроков для устранения подрядчиком дефектов, выявленных на объекте в период гарантийного срока – подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 0,1% от контрактной цены за каждый  день просрочки исполнения обязательств.

Актом обследования сданного в эксплуатацию объекта дорожных работ, по отношению к которому действуют гарантийные обязательства от 10.06.2019 № Г-5/19, заказчиком зафиксированы дефекты (ДШ 1 трещины в бетонном приливе (право), ДШ 3,4 трещины в бетонном приливе (право), Пролет 4 (право) покрытия – разрушение защитного слоя бетона; ДШ 5 – поперечные трещины; следы бетонного «молочка» на покрытии; Пролет 4 (лево) выпоры на полосе безопасности а/б покрытия; ДШ 8 разрушение защитного слоя (следы бетонного «молочка» на огран. на покрытии; ДШ 10 разрушение бетонного прилива (право)), установлен срок их устранения до 24.06.2019 с предоставлением отчета об исполнении.

Актом проверки исполнения устранения замечаний от 03.07.2019 № Г-5/19* заказчиком установлено, что выявленные дефекты не устранены.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя обязательств по контракту, истец  начислил неустойку.

Истец обращался к ответчику с претензией, в котором просил устранить выявленные дефекты, а также оплатить сумму начисленной неустойки. Указанная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Изложенные выше обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования об обязании устранить выявленные недостатки, суд первой инстанции исходил из доказанности факта выявления в период гарантийного срока в выполненных ответчиком работах недостатков, возникших по вине подрядчика, отсутствия доказательств их устранения на момент рассмотрения настоящего спора, соответственно, обоснованности требования истца в этой части.

Частично удовлетворяя требования о взыскании неустойки, суд исходил из доказанности факта просрочки исполнения обязательства по устранению недостатков, следовательно, наличия оснований для начисления и взыскания неустойки. При этом суд исключил из периода просрочки мораторный период.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Заключенные между сторонами государственные контракты  по своей правовой природе являются договорами подряда. Спорные отношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Смысл гарантийного срока заключается в том, что подрядчик гарантирует заказчику, что в течение обусловленного периода времени результат работ будет сохранять свои полезные свойства.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств (Определение Верховного Суда Российской Федерации № 305-ЭС16-4427 от 25.08.2016 по делу № А40-50219/2015).

По существу изложенных выше норм закон освобождает заказчика от доказывания причин возникших в течение гарантийного срока дефектов, возлагая на него обязанность лишь доказать факты наличия таких дефектов и обращения к подрядчику в разумный срок с требованием об их устранении, в то время как для подрядчика существует презумпция его вины в возникновении недостатков работ, опровергнуть которую он может лишь активной позицией по представлению соответствующих доказательств. Чтобы освободиться от ответственности, подрядчик должен доказать, что недостатки результата работ возникли вследствие неправильной его эксплуатации, невыполнения инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт выполнения ответчиком работ по спорным государственным контрактам подтвержден материалами дела и не оспаривается сторонами.

Актами обследования сданного в эксплуатацию объекта дорожных  работ, по отношению к которому действуют гарантийные обязательства, от 10.06.2019 № 7/19, от 10.06.2019 № Г-8/19, от 10.06.2019 № Г-5/19 заказчиком зафиксированы дефекты выполненных подрядчиком работ, установлены сроки устранения дефектов до 01.07.2019, до 01.07.2019 и до 24.06.2019 соответственно. 

Вопреки доводам ответчика, заказчиком не допущено нарушения условий контракта, приведших к ограничению прав ООО «Мостремстрой» при проведении обследования моста в рамках гарантийных обязательств.

Само по себе отсутствие в спорных актах порядка устранения дефектов правового значения не имеет. Указание в акте порядка устранения дефектов контрактами не предусмотрено. Кроме того, подрядчик, являясь специализированной организацией по выполнению данного рода работ самостоятельно определяет порядок устранения дефектов. 

Актами проверки исполнения устранения замечаний от 23.07.2019 № Г-7/19*, от 23.07.2019 № Г-8/19*, от 03.07.2019 № Г-5/19*  заказчиком установлено, что выявленные дефекты подрядчиком в полном объеме не устранены.

Судом установлено, что с требованием о безвозмездном устранении выявленных недостатков в выполненных работах истец обратился к ответчику в пределах гарантийного срока.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал, что работы им выполнены качественно.

При возникшем между сторонами споре о качестве выполненных работ, в целях установления наличия недостатков в работах ответчика по ходатайству последнего и на основании пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд назначил судебную строительно-техническая экспертизу.

26.05.2022 от общества с ограниченной ответственностью «СибСтройЭксперт» поступило экспертное заключение №1561 от 17.05.2022. С учетом выявления технической ошибки экспертами представлено экспертное заключение с корректировкой № 1561/1 от 23.08.2022.

Экспертами проанализированы акты, содержащие в себе перечень и описание выявленных дефектов, и с целью их подтверждения в ходе натурного освидетельствования ремонтируемые объекты обследованы.

По результатам визуально-инструментального обследования экспертами за исключением одного выявлены все дефекты, указанные в актах.

Стоимость работ по устранению дефектов: 

- мост через реку Рыбная на км 965+048 автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск-Кемерово-Красноярск-Иркутск в Красноярском крае составляет: 3 419 499 рублей. 

- мост через реку Пойма на 1115+500 автомобильной дороги М-53 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы, Красноярский край составляет: 645 169 рублей. 

- мост через реку Кан на 13+50 автомобильной дороги М-53 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы, Красноярский край составляет: 750 373 рублей.

Повторно оценив экспертное заключение (с учетом его корректировки ввиду допущенной технической ошибки, а также дополнительных ответов экспертов на поставленные вопросы), суд апелляционной инстанции признал его надлежащим доказательством по делу, поскольку заключение содержит выводы, не допускающие двоякого толкования. Экспертное заключение является ясным, выводы носят категоричный характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда отсутствуют. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных и материалов, представленных в распоряжение эксперта. 

Вопреки доводам апеллянта, заключение соответствует требованиям, предъявляемым Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, не вызывает сомнений в объективности экспертов, специальность и квалификация которых подтверждена представленными в материалы дела соответствующими документами.

Судом также учтено, что на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, по проведенной по делу судебной экспертизе экспертами даны исчерпывающие пояснения, представлены дополнения к экспертному заключению.

Ссылка ответчика на рецензию специалиста на экспертное заключение подлежит отклонению, поскольку из анализа рецензии не следует вывод о недопустимости судебной экспертизы с учетом изложенных в экспертном заключении выводов судебных экспертов и их дальнейших пояснениях, данных суду в судебном заседании.

По мнению суда апелляционной инстанции, рецензия является субъективным мнением специалиста, составление одним экспертом критической рецензии на заключение другого эксперта одинаковой с ним специализации без наличия на то каких-либо процессуальных оснований не может расцениваться как доказательство, опровергающее выводы эксперта. 

Учитывая вышеизложенное, обстоятельства и материалы дела, доводы сторон, результаты судебной экспертизы и пояснения эксперта, принимая во внимание положения статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что материалами дела подтверждена вина ответчика в выявленных в пределах гарантийного срока недостатках.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что ответчик в обоснование своих доводов по спорным недостаткам какие-либо объективные причины появившихся дефектов и недостатков на спорном объекте ответчик не указал и не подтвердил надлежащими доказательствами, а именно - не представил доказательства того, что выявленные истцом недостатки явились следствием нормального износа объекта или его частей, либо неправильной эксплуатации объекта, либо возникли по вине истца или третьих лиц. 

С учетом частичного устранения недостатков выполненных работ эксплуатирующей организацией, установления недостатков, носящих явный характер,  истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил заявленные исковые требования, просил суд обязать ответчика устранить следующие недостатки: 

а) по государственному контракту от 10.05.2016 № 1/49-16 на выполнение работ по ремонту моста через реку Рыбная на км 965+048 автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск - Кемерово – Красноярск - Иркутск в Красноярском крае (далее - Контракт № 1/49-16) в соответствии с актом исполнения устранения замечаний № Г-7/19* от 23.07.2019:

- колейность, неровности по ДШ 1-4: левая сторона глубина колеи от 2 см до 8 см, правая сторона глубина 2-3 см;

- выпор асфальтобетонного покрытия левая сторона Пролет 2 в зоне полосы безопасности;

- следы выщелачивания по швам омоноличивания у дренажных трубок (Пролет 1-3);

- опора 4 - просадка конуса у ригеля;

- разрушение бетонного лотка водоотводного Пролет 1 (справа);

- поверхностное разрушение бетона цоколя перил Пролет 1 (слева).

Срок устранения в течение месяца с устойчивыми положительными температурами  со дня вступления в законную силу решения суда, способ устранения дефектов определяет подрядчик;

б) по государственному контракту от 21 июля 2014 года № 1/82-14 на выполнение работ по капитальному ремонту моста через реку Пойма на км 1115+500 автомобильной дороги М-53 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск,   Новосибирск,   Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы, Красноярский край (далее - контракт №  1/82-14) в соответствии с актом исполнения устранения замечаний № Г-8/19* от 23.07.2019:

- разрушение цоколя перил Пролет 2 (слева, справа), Пролет 1 (справа).

Срок устранения  в  течение  месяца с устойчивыми положительными температурами со дня вступления в законную  силу решения  суда, способ устранения дефектов определяет подрядчик.

Поскольку в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства устранения в полном объеме выявленных недостатков и дефектов ответчиком в материалы дела не представлены, суд первой инстанции с учетом выводов экспертов, изложенных в заключении, которое признано надлежащим доказательством по делу и положено в основу обжалуемого решения, правомерно удовлетворил требования истца об устранении недостатков, поименовав их в тексте резолютивной части решения.

На вопрос суда апеллянт пояснил, что факт наличия указанных в резолютивной части решения суда недостатков ответчик не оспаривает.

С учетом обстоятельств рассматриваемого спора, социальной значимости объектов (мосты), суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апеллянта, признал достаточными сроки для устранения недостатков предложенных истцом в  течение одного месяца с момента вступления решения суда в законную силу и при наличии устойчивой положительной температуры воздуха.

Ссылка апеллянта на то, что суд в резолютивной части решения немотивированно исключил из требования истца формулировку: «...способ устранения дефектов определяет подрядчик», подлежит отклонению, поскольку не является основанием для отмены решения суда и не свидетельствует о его незаконности, указанное апеллянтом не влечет неопределенности, обязанным лицом по устранению недостатков является подрядчик, который является профессиональным участником в гражданском обороте в области строительства, соответственно, компетентен самостоятельно определить способ устранения недостатков.

Кроме того, истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика 1 696 398 рублей 21 копейки пени, в том числе:

- по контракту № 1/49-16 в сумме 1 358 439 рублей 12 копеек за период с 02.07.2019 по 30.06.2023;

- по контракту № 1/82-14 в сумме 152 818 рублей 57 копеек за период с 02.07.2019 по 30.06.2023;

- по контракту № 1/54-14 в сумме 185 140 рублей 52 копеек за период с 25.06.2019 по 15.07.2022.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Поскольку факт нарушения ответчиком обязательств по своевременному устранению недостатков подтвержден материалами дела и ответчиком не оспорен, на основании пункта 1 статьи 329, пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции правильно признал начисление пени обоснованным.

Вместе тем с учетом Постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» суд правомерно произвел расчет неустойки за исключением мораторного периода с 01.04.2022 по 01.10.2022, размер которой составил 1 488 369 рублей 04 копеек.

В связи с этим требование о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом первой инстанции частично в сумме 1 488 369 рублей 04 копеек.

Оценивая доводы апеллянта с точки зрения возможности применения положений статей 404, 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации и полного освобождения подрядчика от ответственности, суд апелляционной инстанции таких оснований не установил.

Иные доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами суда, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «13» июля 2023 года по делу № А33-18474/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

И.Н. Бутина

Судьи:

О.Ю. Парфентьева

 

Н.Н. Пластинина