ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-9787/2019

Дело № А40-37142/17

г. Москва

28 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г. Вигдорчика,

судей С.А. Назаровой, А.А. Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу к/у ООО «Энергосервис»

на определение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019

по делу № А40-37142/17, вынесенное судьей А.Н. Васильевой,

о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) требование ФНС России в размере 87.009.670 рублей 30 копеек неустойки в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов,

при участии в судебном заседании:

от УФНС по г. Москве – ФИО2 по дов. от 03.10.2018,

от ПАО ВТБ – ФИО3 по дов. от 12.07.2018,

от к/у ООО «Энергосервис» - ФИО4 по дов. от 14.11.2018,

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.08.2018 ООО «Энергосервис» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО5 

Сообщение о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 25.08.2018 №153. 

31.10.2018 в Арбитражный суд города Москвы поступило требование ФКУ «ОДЕЗ ФНС России» о включении задолженности в общем размере 229.443.308 рублей 23 копеек в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 05.02.2019 включено в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) требование ФНС России в размере 87.009.670 рублей 30 копеек неустойки в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов.

Не согласившись с указанным судебным актом, к/у ООО «Энергосервис» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить определение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019, принять новый судебный акт.

В обоснование отмены судебного акта заявитель жалобы ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель к/у ООО «Энергосервис» поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. 

Представители ПАО ВТБ, УФНС по г. Москве возражали на доводы апелляционной жалобы, указывая на их необоснованность. 

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд усматривает основания для изменения  обжалуемого определения суда первой инстанции.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обязательства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Как следует из материалов дела, между ФКУ «ОДЕЗ ФНС России» и ООО «Энергосервис» по итогам проведения электронного аукциона заключен Государственный контракт № ПД-2012-66/1 от 21.08.2012 на выполнение работ по строительству административного здания налоговых служб в г. Екатеринбурге Свердловской области (далее по тексту также - контракт), по условиям которого стороны согласовали дату окончания выполнения работ – 31.12.2017 (Дополнительное соглашение к Государственному контракту № 14 от 30.05.2017).

В соответствии с условиями контракта (п. 1.1.) генподрядчик обязуется по заданию заказчика своими или привлеченными силами выполнить полный комплекс работ по строительству, включая сопутствующие и обеспечивающие мероприятия, подлежащих выполнению генподрядчиком на объекте и своевременно сдать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях контракта. 

В соответствии с п. 5.4.1 контракта генподрядчик обязан выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные Контрактом и приложениями к нему, в соответствии с проектной документацией, техническим заданием и условиями Контракта и сдать готовый к эксплуатации Объект в установленном порядке с оформлением Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Кредитор передал должнику проектно-сметную документацию, технические условия на временное присоединение к сетям электроснабжения, водоснабжения, канализации и т. д., предоставил площадку для выполнения строительных работ. 

В соответствии с Дополнительным соглашением № 5 от 07.10.2014 к Государственному контракту цена контракта составляет – 993.261.074 рублей 59 копеек. Кредитор выполнил свои обязательства, осуществил оплату работ по контракту в размере 993.261.074 рублей 59 копеек, что подтверждается платежными поручениями представленными в материалы дела.

В соответствии с п. 4.4 контракта датой окончания выполнения работ по Контракту считается дата выполнения в полном объеме работ согласно техническому заданию в соответствии с расчетом цены государственного контракта, календарным планом выполнения работ и после подписания сторонами Акта о приемке (передаче) в эксплуатацию законченного строительством Объекта. Даты начала и окончания работ, являются согласованными точками отсчета при определении размера санкций за нарушение сроков исполнения обязательств. Однако в нарушение условий Контракта работы в полном объеме в установленный срок не выполнены. 

В соответствии со справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 №№ 1-28, выполнено работ на сумму 855.848.322 рублей 96 копеек. Продолжительность просрочки по состоянию на 19.08.2018 составляет 231 день.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 15.2. Контракта предусмотрено, что заказчик при нарушении Генподрядчиком обязательств вправе взыскать с Генподрядчика за нарушение сроков выполнения работ, в том числе сроков по отдельным этапам, установленных Календарным планом выполнения работ (Приложение № 4 к Контракту) по вине Генподрядчика неустойку в виде пени, в размере - 0,1 % от общей цены Контракта, за каждый день нарушений условий Контракта.

Кредитором (с учетом принятого судом уточнения) заявлена к включению в реестр требований кредиторов должника неустойка, рассчитанная следующим образом: 

– за период с 01.01.2018 по 07.02.2018 включительно на сумму 37.743.920 рублей 83 копеек по ставке 0,1 % (п. 15.2 контракта); 

– за период с 08.02.2018 по 18.08.2018 включительно на сумму 49.265.749 рублей 30 копеек по ставке рефинансирования ЦБ РФ 7,75 % (мораторные проценты).

В соответствии с абзацем 9 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей. 

В период процедуры наблюдения на возникшие до возбуждения дела о банкротстве требования кредиторов (как заявленные в процедуре наблюдения, так и не заявленные в ней) по аналогии с абзацем десятым п. 1 ст. 81, абзацем третьим п. 2 ст. 95 и абзацем третьим п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве, подлежащие уплате по условиям обязательства проценты, а также санкции не начисляются. 

Вместо них на сумму основного требования по аналогии с п. 2 ст. 81, абзацем четвертым п. 2 ст. 95 и п. 2.1 ст. 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения и до даты введения следующей процедуры банкротства начисляются проценты в размере ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату введения наблюдения (п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 06.12.2013 № 88 «О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве»).

Как верно установлено судом первой инстанции, оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ не имеется.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о включении суммы в размере 49.265.749 рублей 30 копеек по ставке рефинансирования ЦБ РФ 7,75 % (мораторные проценты) за период с 08.02.2018 по 18.08.2018 включительно в реестр требований кредиторов.

Относительно требования о включении в реестр суммы неустойки в сумме 37 743 920, 83 руб. по ставке 0,1 % (п. 15.2 контракта) за период с 01.01.2018 по 07.02.2018 от общей цены контракта, апелляционный суд принимает во внимание доводы конкурсного управляющего и представителя Банк ВТБ (ПАО) о том, что неустойка не может быть рассчитана от общей стоимости государственного контракта.

При этом учитывает, что действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели (п. 4.3 контракта).

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ. (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14.)

Таким образом, договорная неустойка как мера гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, выполняющая обеспечительную и компенсационную функции, может начисляться только на стоимость просроченного обязательства, а не на общую сумму обязательства. Начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части обязательства противоречит принципу юридического равенства (п. 1 ст. 1 ГК РФ) и является незаконным, противоречащим ст. 330 ГК РФ. 

В данном случае заключенный контракт является договором подряда, отношения сторон регулируются положениями гл. 37 ГК РФ. Поэтому ответственность за нарушение сроков завершения этапов работ установлена в ст. 708 ГК РФ, ответственность в виде уплаты неустойки и ее размер утверждены п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ и заключенным сторонами контрактом. С 01.01.2014 неустойка за просрочку исполнения поставщиком обязательств предусмотрена п. 5 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В п. 10 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» разъяснено следующее: пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем)»

Таким образом, апелляционный суд принимает расчет неустойки, представленный должником исходя из ненадлежащим образом исполненного обязательства.  Размер неустойки, подлежит  рассчету следующим образом: 993 261 074, 59 - 855 848 322,96 =137 412 751,63 руб. (стоимость невыполненных работ по контракту за период с 1 января 2018 года по 7 февраля 2018);

137 412 751,63 руб.  * 0,1/100 *38 = 5 221 684,56 руб.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд признает расчет конкурсного управляющего верным и подлежащим удовлетворению, при этом принимает во внимание, что конррасчет заявителем  в материалы дела не представлен, по существу не оспорен.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

Требование кредитора не является текущим по смыслу п. 1 ст. 5 Закона о банкротстве, поскольку обязательства возникли до даты принятия заявления о признании должника банкротом. 

Требование кредитора было заявлено в срок, предусмотренный Законом о банкротстве. 

При таких обстоятельствах подлежит включению в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) требование ФНС России в размере 54 487 433 руб. 86 коп. в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов.

Согласно п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом. 

В соответствии с частью 3 статьи 137 Закона о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2019 по делу № А40-37142/17 изменить.

Включить в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) требование ФНС России в размере 54 487 433 руб. 86 коп.  неустойки в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Д.Г. Вигдорчик 

Судьи:  А.А. Комаров 

 С.А. Назарова