ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-34398/2023

Дело № А40-259077/22

г. Москва

18 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фриева А.Л., 

судей Порывкина П.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АЛЬЯНСПРОФЭКО" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2023 по делу № А40-259077/22, по иску ОАО "РЖД" (ОГРН 

<

***>) к ответчику ООО "АПЭ" (ОГРН 

<

***>) о взыскании 20 272 963,64 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 24.04.2023,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 29.11.2022, ФИО4 по доверенности от 09.11.2022, генеральный директор ФИО5 решение № 10 от 17.03.2020, 

 

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «АльянсПрофЭко» о взыскании убытков в размере 20 272 963,64 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2023 исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, исковые требования оставить без удовлетворения. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2023 отсутствуют.

            Как следует из материалов дела, между Центральной дирекцией по тепловодоснабжению - филиалом ОАО «РЖД» (заказчик) и ООО «АльянсПрофЭко» (подрядчик) заключен договор от 25 ноября 2019 г. № 3693288 на оказание услуг по разработке и согласованию сметных расчетов по выполнению требований и условий лицензионных соглашений на право пользования недрами и передаче заказчику их результатов.

В соответствии с п. 2.1 договора, цена работ составляет 414 750 руб. Согласно п. 12.2 договора, срок оказания услуг истекает 29 ноября 2019 г. Согласно условиями договора по результатам его исполнения разработаны сметы в количестве 553 штук. 

Работы по договору приняты заказчиком, что подтверждается актом о выполненных работах (оказанных услугах) от 26 ноября 2019 г. № 84. 

Со стороны заказчика произведена оплата в размере 414 750 руб., что подтверждается платежным поручением от 30 декабря 2019 г. № 662253.

Приложением № 1 к договору предусмотрен срок предоставления гарантий качества работ, который составляет не менее 36 (тридцати шести) месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг - до 26 ноября 2022 г.

В дальнейшем разработанные подрядчиком сметы направлены в структурные подразделения заказчика для проведения конкурентных процедур на право заключения договоров на выполнение работ по обеспечению документацией по корректной эксплуатации подземных сооружений и передаче заказчику их результатов с обследованием технического состояния скважин с привлечением комплекса геофизических методов. 

По итогам проведенной внутренней проверки заказчика в июле 2022 г. установлено необоснованное применение индекса изменения сметной стоимости в размере 4,15 по позиции № 4 "Камеральная обработка данных полевых геофизических исследований" в локальных сметах на проведение работ по обследованию технического состояния скважин с привлечением комплекса геофизических методов и оформлению паспорта артезианской скважины по договорам, заключенным с подрядчиком. 

Письмом от 26 июля 2022 г. № ИСХ-3804/ЦДТВ у подрядчика запрошены разъяснения по методике и обоснованности применения в расчетах расценок и коэффициентов к расценкам на показатели "Полевые работ" и "Камеральная обработка данных полевых геофизических исследований". 

Подрядчик письмом от 28 июля 2022 г. № 1332/22 проинформировал Заказчика о технической ошибке при применении в расчетах расценок и коэффициентов к расценкам на показатели "Полевые работы" и "Камеральная обработка данных полевых геофизических исследований". 

Указанные ошибки допущены в 218 сметных расчетах "Обследование технического состояния скважин с привлечением комплекса геофизических методов, оформление паспорта артезианской скважины" по 14 ДТВ.

Ввиду допущенных ошибок были произведены дополнительные экспертизы АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" от 15 сентября 2022 г. № 2622-0142.

При проведении анализа представленной документации было выявлено следующее: 

По первому вопросу: 1. "Справочник базовых цен на инженерно-геологические и инженерноэкологические изыскания". М., Госстрой России, 2006 - введение в действие органом нормативного регулирования в 2006 году с пересчетом в базисный уровень цен по состоянию на 1 января 2001 г. не произведено, использование расценок и стоимости работ из недействующего справочника некорректно. Необходима замена сметных расценок работ раздела "Полевые работы": № 1 "Геофизические исследования в скважинах (Резистивиметрия)", № 2 "Геофизические исследования в скважинах (Электрокаротаж, кавернометрия, расходометрия и радиоактивный каротаж с замерами через 0,1 м)"; раздела "Камеральные работы": № 4 "Камеральная обработка данных полевых геофизических исследований" для дальнейшего подбора и применения индекса изменения сметной стоимости. 

2. При расчете стоимости Камеральных работ по позициям № 2 "Создание инженерно-топографических планов в масштабах 1:10000, 2 категория сложности, застроенная территория площадь (60*60*1=0,36 га)" и № 3 "Составление описания подземных сооружений" использован предназначенный для проектных работ индекс изменения сметной стоимости 4,15. Для перевода базисной стоимости вышеперечисленных работ с 1 января 2001 г. к уровню цен по состоянию на II квартал 2019 г. необходимо применение индекса изменения сметной стоимости для изыскательских работ - 4,23. 

3. Для расчета стоимости Календарных работ по позиции № 4 "Камеральная обработка данных полевых геофизических исследований" составитель смет вычислял стоимость единицы измерения как 75% от итоговой суммы по полевым работам. Однако при вычислении не был учтён тот факт, что сумма по полевым работам уже включала в себя коэффициент удорожания. Затем было выполнено повторное начисление коэффициента удорожания, приведшее к завышению стоимости работ по расценке. 

4. Для расценок раздела Камеральные работы № 1 "Камеральная обработка материалов рекогносцировочного и санитарного обследования участка и прилегающей территории" и № 4 "Камеральная обработка данных полевых геофизических исследований" указаны коэффициенты К=1,25 и К=1,1 в столбце "Используемые нормативные документы" соответственно. Однако в дальнейшем расчете суммы данные коэффициенты не применяются, что является ошибкой. 

По второму вопросу: 

Сумма завышения, включая НДС 20% и нормативный коэффициент К=0,9, составила 24 817 900,13 руб. по экспертизе от 15 сентября 2022 г. № 2622-0141 и 24 996 796,84 руб. по экспертизе от 15 сентября 2022 г. № 2622-0142. 

В соответствии с Планом-графиком выполнения в ОАО "РЖД" лицензионных требований и соглашений об условиях пользования недрами ДТВ проведены конкурентные процедуры на право заключения договоров на выполнение работ по исполнению требований и условий лицензионных соглашений на право пользования недрами, в том числе, по обследованию технического состояния скважин с применением комплекса геофизических методов, по Октябрьской ДТВ: 

Согласно приложению № 2 к договору по Октябрьской ДТВ разработано 95 смет по обследованию технического состояния скважин с применением комплекса геофизических методов, оформлен паспорт артезианской скважины на общую сумму 109 250 рублей без НДС.

Согласно локальным сметам № 1, 4, 5, 8, 11, 14, 17, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 41-48, 50-56, 58, 61, 64, 66, 69, 72, 75, 77, 80, 83, 85, 86-88, 91-98, 101, 103, 105, 107, 109, 111- 113, 115, 117, 120, 123, 127, 129, 131, 133-135, 159, 173, 176, 179, 181, 183 стоимость на  проведение работ по обследованию технического состояния скважин с привлечением комплекса геофизических методов, оформление паспорта артезианской скважины на объектах составила 37 180 087 руб. без учета НДС. 

В соответствии с Методическими рекомендациями по определению начальных (максимальных) цен договоров при проведении закупок товаров, работ услуг ОАО "РЖД", утвержденными распоряжением ОАО "РЖД" от 11 июля 2017 г. № 1318р, начальная (максимальная) цена договора на оказание услуг по разработке проектов и согласованию документации в рамках выполнения условий лицензионных соглашений на пользование недрами сформирована проектно-сметным методом на основании локальных сметных расчетов, составленных согласно распоряжениям ОАО "РЖД" от 14 февраля 2014 г. № 424р и от 12 сентября 2016 г. № 1868р. 

В дальнейшем на основании проведенной работы по рассмотрению и оценке (сопоставлению) котировочных заявок участников, представленных для участия в запросе котировок № 907/ОАЭ-ЦДТВ/20, принято решение заключить между Октябрьской ДТВ и подрядчиком договор выполнения работ от 15 апреля 2020 г. № 907/ОАЭ-ЦДТВ/20/1/1, направленных на выполнение лицензионных требований и соглашений об условиях пользования недрами в 2020 году на сумму 70 003 231,54 руб. без учета НДС. 

Согласно договору от 15 апреля 2020 г. № 907/ОАЭ-ЦДТВ/20/1/1 фактическая стоимость работ по обследованию технического состояния скважин с привлечением комплекса геофизических методов, оформлению паспорта составила 36 622 387,24 руб. без учета НДС. Оплата по договору подтверждается платежными поручениями (в материалах дела). Согласно результатам экспертизы от 15 сентября 2022 г. № 26-22-0142 сумма завышения с коэффициентом К=0,9 составляет 20 830 664,04 руб. без НДС. 

При этом ОАО "РЖД" выявлен ущерб в виде необоснованного расходования денежных средств из-за ошибок, допущенных в сметах, который рассчитывается по следующей формуле: Ущерб = цена работ по геофизике по договору - (начальная максимальная цена работ по геофизике по сметам (разработана подрядчиком) - сумма завышения с коэффициентом 0,9 (согласно проведенной экспертизе)); Ущерб = 36 622 387,24 - (37 180 087 рубля - 20 830 664,64 рубля). 

Согласно приведенному расчету сумма ущерба по Октябрьской ДТВ составляет 20 272 963,64 руб. без НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является способом защиты, направленным на восстановление имущественных прав лица в силу необходимости возмещения (компенсации) того, что было утрачено или повреждено, либо недополучено в силу нарушения такого права.

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать совокупность следующих обстоятельств: противоправность действий (бездействия) ответчика, наличие убытков на стороне потерпевшего, причинная связь между противоправным поведением ответчика и возникшими убытками, вина ответчика. Недоказанность одного из указанных обстоятельств является основанием для отказа в иске.

В силу подпунктов 1 и 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличия убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В соответствии с ч. 1 ст. 761 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несёт ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

Наличие причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору от 25 ноября 2019 г. № 3693288 и ущербом, причиненным ОАО "РЖД" в виде необоснованного расходования денежных средств (вследствие допущенных ответчиком ошибок при формировании смет) по договору от 15 апреля 2020 г. № 907/ОАЭ-ЦДТВ/20/1/1 подтверждается: полной идентичностью в части наименования работ, стоимости и их количества Приложения № 1.1 к аукционной документации (Технического задания) и всех сметных расчётов, разработанных ответчиком по результатам исполнения договора от 25 ноября 2019 г. № 3693288; полной идентичностью состава и вида работ, указанных в сметных расчетах по договору от 25 ноября 2019 г. № 3693288 и Техническом задании по договору от 15 апреля 2020 г. № 907/ОАЭ-ЦДТВ/20/1/1; заключениями специалистов от 15 сентября 2022 г. № 2622-0141, № 2622-0142 АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ; письмом ответчика от 28 июля 2022 г. № 1332/22.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик допустимых доказательств отсутствия своей вины в причинении убытков истцу не представил, в связи с чем суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковое заявление. 

При этом заключения специалистов от 15 сентября 2022 г. № 2622-0141, № 2622-0142 АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ были приняты в качестве надлежащего доказательства в рамках дела № А40-252167/2022. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2023 вступили в законную силу.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка имеющимся в материалах дела доказательствам и правомерно указано на отсутствие объективных причин, которые могли бы ставить под сомнение выводы специалистов в рамках заключений от 15 сентября 2022 г. № 2622-0141 и № 2622-0142.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований. 

В суде апелляционной инстанции ответчиком заявлено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

Данное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статей 82, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело повторно по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, при этом представление дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции ограничено частью 2 упомянутой статьи.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения ходатайств о принятии новых доказательств, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, в том числе о назначении экспертизы.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть дело по имеющимся в деле доказательствам. 

Суд апелляционной инстанции также отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «ЛЭНЭКСП».

В силу ч. 1 ст. 51 АПК РФ, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

В силу п. 1 ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Согласно п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Сторонами по спорной сделке являются истец и ответчик, следовательно, между ними возникли обязательственные правоотношения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что правоотношения с указанным лицом не являлись предметом исследования суда в рамках настоящего спора, в решении суда отсутствуют выводы, которые могли бы повлиять на права и законные интересы ООО «ЛЭНЭКСП».

Ответчиком в суде апелляционной инстанции было заявлено ходатайство об истребовании доказательств, а именно у истца договоры с АО «Росжелдорпроект» на выполнения работ по геофизическому обследованию скважин, составлению паспорта скважин за период 2021 по 2023.

Данное ходатайство отклоняется судом апелляционной инстанции.

Пунктом 4 ст. 66 АПК РФ установлено, что арбитражный суд вправе истребовать доказательство от лица, у которого оно находится, по ходатайству лица, участвующего в деле и не имеющего возможности самостоятельно получить это доказательство.

При этом суд определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством. Арбитражный суд также вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства, если сочтет, что оно не относится к делу или недопустимо (Определение ВАС РФ от 22 июля 2009 г. № ВАС-9579/09). Отказ суда в истребовании дополнительных доказательств не является процессуальным нарушением (Определение ВАС РФ от 27 августа 2009 г. № ВАС-10390/09).

В соответствии с ч. 1 ст. 64, ст. ст. 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Процессуальной необходимости истребования указанных судебных актов, судом не установлено, а заявителями не приведено достаточных аргументов обосновывающих данное ходатайство. 

Кроме того, лицо, у которого ответчик просил истребовать доказательства, является стороной по делу и, учитывая принцип состязательности сторон процесса, предусмотренного ст. 9 АПК РФ, истец вправе предоставить данные документы для подтверждения своей правовой позиции, и в данном случае это действие не является его обязанностью.

Таким образом, указанное ходатайство подлежит отклонению.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства имеющие значение для настоящего дела, и дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

В удовлетворении заявленных ходатайств о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, истребовании дополнительных доказательств и назначении судебной экспертизы отказать.

            Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2023 по делу № А40-259077/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      А.Л. Фриев 

Судьи:                                                                                               И.А. Титова 

                                                                                                           П.А. Порывкин 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.