СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-18352/2018-ГК

г. Пермь

13 февраля 2019 года

Дело №А60-39053/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей  Балдина Р.А., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи (при поддержке Арбитражного суда Свердловской области) секретарем судебного заседания Киндергарт А.В.,

при участии:

от должника ООО "ОЗОН" - Гришвин Д.В., паспорт, доверенность от 22.01.2019;

от кредитора ИП Фролова Э.Б. – Котлечков В.В., паспорт, доверенность от 23.03.2018;

от кредитора ООО «Спецремонт» - Котлечков В.В., паспорт, доверенность от 12.12.2018;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст.121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы должника ООО "ОЗОН" и кредитора ИП Фролова Э.Ю.

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 06 декабря 2018 года

об удовлетворении заявления ООО "Первая уральская строительная компания" (ОГРН 1146686009744, ИНН 6686049054) о включении требования в реестр требований кредиторов должника, вынесенное в рамках дела № А60-39053/2017 о признании ООО "ОЗОН" (ОГРН 1076673002911, ИНН 6673159807) несостоятельным (банкротом),

третье лицо: ООО «ТЭН» (ОГРН 1036603496038, ИНН 6660071753),

установил:

ООО «ТЭН» 26.07.2017 обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании ООО «ОЗОН» несостоятельным (банкротом), определением суда от 02.08.2017 заявление принято к производству, определением суда от 27.06.2018 в отношении ООО «ОЗОН» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Саитов А.С.

26.07.2018 ООО "Первая уральская строительная компания" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО «ОЗОН», указав на то, что на стороне должника имеется задолженность в размере 2 282 899,64 руб. по оплате работ, выполненных на основании договора №СП-04/15 от 15.04.2015.

Определением суда от 19.09.2018 к участию в обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ТЭН».

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.11.2018  ООО «ОЗОН» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введено конкурсное производство сроком на шесть месяцев (до 24.04.2019), обязанности конкурсного управляющего возложены на Саитова А.С.

Определением суда от 06.12.2018 требования ООО "Первая уральская строительная компания" на сумму 2 282 899,64 руб. включены в реестр требований кредиторов ООО «ОЗОН» в составе третьей очереди.

Не согласившись с вынесенным определением от 06.12.2018, ООО «ОЗОН» (далее – должник) и кредитор ИП Фролов Э.Ю. обжаловали его в апелляционном порядке, просят отменить, во включении требований ООО "Первая уральская строительная компания" в реестр отказать.

Должник в обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что при рассмотрении настоящего обособленного спора подлежали применению повышенные стандарты доказывания, учитывая, что заявление о включении требования ООО "Первая уральская строительная компания" в реестр подано аффилированными по отношению к должнику лицом, о чем свидетельствует представление интересов  ООО "Первая уральская строительная компания" Екимовой А.М., Дереча В.Я., Стальновой М.А., которые неоднократно участвовали в судебных заседания в интересах ООО «ОЗОН» по доверенностям, выданным директором Кортуковым А.В., а также представляли в суде  самого Кортукова А.В. . Часть актов формы КС-2, предоставленных ООО "Первая уральская строительная компания" (№15 от 31.07.2016, №16 от 31.08.2016, №18 от 31.08.2016 и №1 от 30.01.2016 на общую сумму 1 098 501,68 руб.) не имели правового основания для составления, за счет них незаконно увеличена сумма долга. Указанные в названных актах формы КС-2 основания работ – дополнительные  акты №1 от 23.05.2013, №3 от 23.05.2016, №2 от 23.05.2016, «4/1 от 16.06.2016, №4 от 23.05.2016, №5 от 01.07.2016, №6 от 08.07.2016, №8 от 08.07.2016 и №9 от 12.07.2016 отсутствуют, мотивы выполнения указанных в них работ не раскрыты, доказательств выполнения работ не имеется. В деле отсутствует информация о необходимости выполнения дополнительных работ, как следует из отзыва застройщика ООО «ТЭН», потребности в таких работах не было. Кредитор и должник под видом реальных работ составили ничтожные акты, увеличив (создав) тем самым задолженность. Полагает, что указанная в акте сверки итоговая сумма всех платежей не учитывает все произведенные сторонами зачеты, отраженные на последней странице акта сверки, не учтены суммы 21 983 руб., 12 930 руб., 163 171,81 руб., 431 660 руб. (всего на 629 744,81 руб.), в связи с чем, разница между фактически выполненными работами и произведенными оплатами составит 554 653,15 руб.

Конкурсный кредитор ИП Фролов Э.Ю. также ссылается на то, что заявление о включении требования ООО "Первая уральская строительная компания" в реестр подано аффилированным по отношению к должнику лицом, что свидетельствует, по его мнению, о необходимости применения повышенных стандартов доказывания при рассмотрении настоящего обособленного спора. ИП Фролов Э.Ю. поддерживает доводы апелляционной жалобы должника об отсутствии необходимости в выполнении дополнительных работ, отсутствия доказательств их выполнения, а также расчет разницы между фактически выполненными работами и произведенными оплатами составит (554 653,15 руб.). Считает незаконным отказ суда первой инстанции в назначении экспертизы по делу для установления объемов фактически выполненных работ.

ООО "Первая уральская строительная компания" в отзыве на апелляционные жалобы отклонило приведенные в них доводы; просит определение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель должника доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО «ОЗОН», поддержал, просит определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. 

Представитель конкурсных кредиторов ИП Фролова Э.Ю. и                       ООО «Спецремонт» доводы апелляционной жалобы ИП Фролова Э.Ю. поддержал, просит определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 06.02.2019 к материалам дела приобщены письменные пояснения ИП Фролова Э.Ю. по его апелляционной жалобе, а также приложенные к пояснениям дополнительные документы, подтверждающие, по мнению ИП Фролова Э.Ю., длительное участие Деречи В.Я., Стальновой М.А., Екимовой А.М. в судебных заседаниях от имени должника, Кортукова А.Н. (учредителя должника) и нескольких иных кредиторов, с учетом того, что судом в соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ признаны обоснованными доводы о невозможности предоставления данных доказательств суду первой инстанции.

В письменных пояснениях ИП Фролов Э.Ю. ссылается на имеющиеся в деле многочисленные доказательства дружественного характера отношений между должником-банкротом и кредитором ООО "Первая уральская строительная компания" (подписанные акты, акт сверки взаиморасчетов, добровольно  предоставленная кредитору выписка по счету должника), отмечает, что до момента признания должника банкротом ООО "Первая уральская строительная компания" длительное время не пыталось реализовать право на взыскание задолженности, выжидая инициирование процедуры и дальнейшего участия в ней на стороне должника-банкрота.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 15.04.2015 между ООО «Первая Уральская строительная компания» (субподрядчик) и ООО «ОЗОН» (генподрядчик) заключен договор от 15.04.2015 №СП-04/15 на выполнение каменных (кладочных) работ при строительстве жилого дома №4 со встроенными нежилыми помещениями в жилом комплексе в районе пересечения автомобильной дороги Екатеринбург – аэропорт Кольцово и проектируемой улицы Славянской (п. 2.1). Заказчик объекта - ООО «ТЭН» (п. 2.2).

Согласно п. 2.5 договора, приемка результатов работ на объекте осуществляется представителями заказчика и генподрядчика. 

В п.3.4 договора предусмотрено, что стоимость единицы измерения каменных (кладочных) работ является фиксированной и представляет собой полную стоимость работ на объекте. В силу п.15.1 договора должник оплачивает выполненные работы на основании подписанной сторонами справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) путем перечисления денежных средств кредитору равными частями в течение 20 банковских дней с момента подписания справки.

В п.3.1.6 договора стороны предусмотрели, что указанные в п.2.1 договора работы выполняются из материалов, на оборудовании и инструментами субподрядчика.

Срок выполнения работ установлен в п.4.1 договора – с 16.04.2015 по 20.11.2015.

К названному договору заключено дополнительное соглашение от 27.07.2015, предметом которого является выполнение дополнительных работ  стоимостью 678 426,32 руб. 

Ссылаясь на то, что работы выполнены надлежащим образом и сданы генподрядчику, при этом оплата в полном объеме не произведена, в отношении генподрядчика возбуждено дело о банкротстве, субподрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО «ОЗОН» долга в размере 2 282 899,64 руб. В обоснование заявления ООО «Первая Уральская строительная компания» указало на справку формы КС-3 от 30.09.2016 №16, к которой подписаны акты формы КС-2 от 15.09.2016 №21 на сумму 413 527,35 руб., №22 на сумму 434 973 руб., №23 на сумму 404 575 руб., и на справку формы КС-3 от 31.10.2016 №17, к которой подписаны акты формы  КС-2 от 31.10.2016 №24 на сумму 847 289 руб., №25 на сумму 651 400,50 руб., №26 на сумму 158 990,80 руб., №27 на сумму 29 979,80 руб. 

Удовлетворяя заявление ООО «Первая Уральская строительная компания» о включении в реестр требований кредиторов ООО «ОЗОН», суд первой инстанции исходил из повышенных стандартов доказывания при рассмотрения  настоящего обособленного спора, установив, что фактическое выполнение спорных работ подтверждено помимо  актов выполненных работ исполнительной документацией, произведенными оплатами, пояснениями застройщика ООО «ТЭН», сведениями налогового органа о среднесписочной численности сотрудников ООО «Первая Уральская строительная компания», сведениями из книги покупок и книг продаж. Суд проверил и признал обоснованным представленный ООО «Первая Уральская строительная компания» расчет долга, основанный на двустороннем акте сверки взаиморасчетов, где учтены все произведенные в пользу ООО «Первая Уральская строительная компания» оплаты.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ч.1 ст.740 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

По смыслу рекомендаций, изложенных в  п.8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В обоснование наличия и размера задолженности генподрядчика субподрядчик представил в материалы дела подписанные без возражений относительно объема, качества и стоимости акты формы КС-2 от 15.09.2016 №21 на сумму 413 527,35 руб., №22 на сумму 434 973 руб., №23 на сумму 404 575 руб., от 31.10.2016 №24 на сумму 847 289 руб., №25 на сумму 651 400,50 руб., №26 на сумму 158 990,80 руб., №27 на сумму 29 979,80 руб.

Принимая во внимание то, что в отношении генподрядчика возбуждено дел о банкротстве и учитывая доводы об аффилированности заявителя, суд первой инстанции не ограничился формальным установлением факта сдачи-приемки работ на основании двусторонних актов формы КС-2, осуществив всестороннюю проверку доводов должника и застройщика о необходимости применения в данном обособленном споре повышенных стандартов доказывания. 

В условиях банкротства должника и конкуренции его кредиторов возможны ситуации, когда «дружественный» с должником кредитор инициирует судебный спор по мнимой задолженности с целью получения внешне безупречного судебного акта для включения в реестр требований кредиторов. Подобные споры характеризуются, в частности, пассивностью сторон при опровержении позиций друг друга, признанием сторонами обстоятельств дела или признанием ответчиком иска и т.п. В связи с тем, что интересы «дружественного» кредитора и должника совпадают, их процессуальная деятельность направлена не на установление истины, а на иные цели.

В то же время подобными судебными актами могут нарушаться права кредиторов, конкурирующих с «дружественным» должнику и имеющих с ним противоположные интересы и, как следствие, реально противоположную процессуальную позицию.

По объективным причинам, связанным с тем, что конкурирующий кредитор не являлся участником правоотношений по спору, инициированному «дружественным» кредитором и должником, он ограничен в возможности предоставления достаточных доказательств, подтверждающих свои доводы. В то же время он должен заявить такие доводы и (или) указать на такие прямые или косвенные доказательства, которые с разумной степенью достоверности позволили бы суду усомниться в достаточности и достоверности доказательств, представленных должником и «дружественным» кредитором.

Бремя опровержения этих сомнений лежит на последнем. Причем это не должно составить для него затруднений, поскольку именно он должен обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником.

Таким образом, для предотвращения необоснованных требований к должнику и нарушений тем самым прав его кредиторов к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника - банкрота, предъявляются повышенные требования (п.26 	Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 №35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

В целях соблюдения прав кредиторов суд в силу п.3 ст.9 АПК РФ должен оказывать содействие в реализации их прав, создавать условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

С учетом доводов третьего лица о подаче рассматриваемого заявления о включении требования в реестр аффилированным лицом ООО "Первая уральская строительная компания" (о фактической аффилированности, по мнению третьего лица, свидетельствует представление интересов данного кредитора Екимовой А.М., Деречем В.Я., Стальновой М.А., которые неоднократно участвовали в судебных заседания в интересах ООО «ОЗОН» на основании доверенностей, выданных директором Кортуковым А.Н., а также представляли его интересы как учредителя должника, кроме того, данные представители подали заявления о включении в реестр кредиторов одновременно от двенадцати юридических лиц) суд первой инстанции исследовал вопрос о фактическом выполнении работ силами  ООО "Первая уральская строительная компания", для чего на заявителя была возложена обязанность представить исполнительную документацию на выполненные работы, произведен запрос сведений в отношении ООО "Первая уральская строительная компания" у налогового органа, Департамента жилищного и строительного надзора, приняты во внимание пояснения застройщика.

Субподрядчиком в материалы дела представлены, помимо подписанных генподрядчиком актов формы КС-2 за период с 01.05.2015 по 31.10.2016, исполнительная документация, счета-фактуры за указанный период, товарно-сопроводительные документы на материалы и документы об их оплате, акты приема-передачи векселей, выписка с лицевого счета за период с 11.09.2015 по 18.09.2018, реестр банковских документов об оплате выполненных работ.

Из отзыва ООО «ТЭН» (застройщика) и писем должника в адрес застройщика (от 05.05.2016, 14.04.2016) следует, что некоторые платежи за выполненные по спорному объекту работы должник как генподрядчик просил застройщика перечислять непосредственно по реквизитам ООО "Первая уральская строительная компания" со ссылкой на договор субподряда №СП-04/15 от 15.04.2015), о чем также свидетельствуют соответствующие платежные поручения.

ООО "Первая уральская строительная компания" представило в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ, в которых он указан в качестве лица, осуществлявшего строительство и выполнившего работы, подлежавшие освидетельствованию, при этом акты освидетельствования скрытых работ подписаны представителем лица, осуществлявшего строительный контроль.

Департаментом жилищного и строительного надзора представлен акт приемки законченного строительством объекта от 11.11.2016, приложением к которому является перечень лиц, осуществляющих строительство. В качестве лица, выполнявшего кладочные работы, указано ООО "Первая уральская строительная компания".

На основании разрешения от 15.12.2016 №RU66302000-334-2016 объект (трехсекционный жилой дом переменной этажности) введен в эксплуатацию. Доказательства того, что в ходе строительства кладочные работы выполняло иное лицо, в деле отсутствуют (ст.65 АПК РФ).

По данным налогового органа ООО "Первая уральская строительная компания" имело собственный штат сотрудников, среднесписочная численность в данном организации в 2016 году составляла 26 человек (письмо МИФНС №32 по Свердловской области от 06.11.2018). Более того, хозяйственные операции между ООО "Первая уральская строительная компания" и ООО «ОЗОН» отражены в книгах покупок и продаж.

Таким образом, из совокупности собранных по делу доказательств следует, что спорные кладочные работы фактически выполнены ООО "Первая уральская строительная компания", приняты должником и подлежат оплате. В связи с этим отклонены доводы о создании искусственной задолженности, поскольку в данном случае указанные доводы  опровергнуты совокупностью собранных по делу доказательств, в том числе, первичной документацией, оформленной, с участием не заинтересованных в разрешении обособленного спора лиц.

Апелляционной коллегией отклонены доводы заявителей апелляционных жалоб о том, что часть актов формы КС-2, предоставленных ООО "Первая уральская строительная компания" (№15 от 31.07.2016, №16 от 31.08.2016, №18 от 31.08.2016 и №1 от 30.01.2016 на общую сумму 1 098 501,68 руб.) не имели правового основания для составления, мотивы выполнения указанных в них работ не раскрыты, в деле отсутствует информация о необходимости выполнения дополнительных работ.

Согласно содержанию актов №15 от 31.07.2016, №16 от 31.08.2016, №18 от 31.08.2016 и №1 от 30.01.2016, субподрядчик выполнял и сдавал по ним кладочные работы (разборка и кладка наружных стен, перегородок выполнял устройство швов, монтаж и демонтаж перегородок, шлифовку их поверхности, подрезку окон) со ссылкой на спорный договор субподряда, а также дополнительное соглашение 27.07.2015, предметом которого являлось выполнение дополнительных работ стоимостью  678 426,32 руб. Дополнительное соглашение предполагало устранение замечаний, что отражено в акте формы КС-2 №1 от 30.01.2016.

Более того, выполнение работ по названным актам формы КС-2 подтверждается актами освидетельствования скрытых работ. Так, например,  в акте формы КС-2 №15 от 31.07.2016 отражены работы по устройству швов примыкания и кладке перегородок по секциям №1-3, на что также указано акте освидетельствования скрытых работ от 12.07.2016 №8.314 (т.2 л.д.124), от 07.07.2016 №8.308 (т.2 л.д.130).

Доводы о том, что, по мнению застройщика ООО «ТЭН», потребности в таких работах не было, не приняты, учитывая, что по смыслу ст.706 ГК РФ правоотношения между генподрядчиком и субподрядчиком носят самостоятельный характер, в связи с чем, застройщик мог и не располагать сведениями о необходимости выполнения тех или иных работ, в частности, работ по устранению недостатков в рамках субподрядных отношений. При этом из актов формы КС-2, которые оспаривают должник и кредитор ИП Фролов Э.Ю., следует, что кладочные и связанные с ними работы выполнялись в отношении спорного объекта.

Ссылки заявителей жалоб на ст.716 ГК РФ также не приняты, поскольку акты выполненных работ подписаны генподрядчиком и субподрядчиком без замечаний, более того, сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 от 27.07.2015 на выполнение  дополнительных работ, что свидетельствует о том, что выполнение спорных работ согласовано сторонами. 

Суд апелляционной инстанции признает правомерным отказ суда первой инстанции в проведении строительной экспертизы по делу для установления объема фактически выполненных субподрядчиком работ, учитывая, что в настоящее время строительство завершено, объект введен в эксплуатацию. При этом субподрядчик выполнил не только кладочные работы, что следует из договора субподряда, актов формы КС-2, актов освидетельствования скрытых работ, а, в том числе, производил демонтажные работы (например, акты формы КС-2 №18 от 31.08.2016, №15 от 31.07.2016), часть работ является скрытой,  в связи с чем ставится под сомнение возможность достоверного определения фактически выполненного объема работ  путем проведения экспертизы. При этом акты освидетельствования скрытых работ в материалы дела представлены и судом исследованы. 

Кроме того, судом первой инстанции указано на допущенные процессуальные нарушения при подаче ходатайства о назначении экспертизы (отсутствие письма экспертной организации о готовности провести экспертизу, невнесение денежных средств на депозит суда), при этом ходатайство заявлено в последнем судебном заседании, что является основанием для отказа в удовлетворении ходатайства на основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ. 

Расчет суммы задолженности, произведенный на основании акта сверки взаиморасчетов между субподрядчиком и генподрядчиком, судом апелляционной инстанции проверен, признан обоснованным, данные акта сверки соответствуют произведенным оплатам за выполненные работы, в том числе, с учетом полученных векселей, итоговые суммы определены правильно и отражены на последней странице акта сверки; более того, в деле имеется иной расчет (т.3 л.д.35-37), который акту сверки не противоречит.

При таких обстоятельствах заявление ООО "Первая уральская строительная компания" о включении в реестр требований кредиторов                ООО «ОЗОН» удовлетворено в заявленном размере законно и обоснованно.

Исследовав представленные доказательства в совокупности, с учетом заявленных кредиторами возражений, с учетом пояснений и доказательств, представленных третьим лицом - застройщиком ООО «ТЭН», непосредственно обладающим  документами относительно произведенных спорных строительных работ, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований  сомневаться в действительности  выполненных работ заявителем.

Иные доводы, приведенные в апелляционных жалобах, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не  влекут.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

Согласно пп.12 п.1 ст.333.21 НК РФ апелляционная жалоба на определение о включении требования в реестр требований кредиторов должника государственной пошлиной не облагается. 

Руководствуясь ст.ст. 188, 258, 268, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 06 декабря 2018 года по делу №А60-39053/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

М.Н. Кощеева

 

Судьи

Р.А. Балдин

Л.В. Дружинина