Арбитражный суд Челябинской области

Воровского ул., дом 2, Челябинск, 454091, www.chel.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А76-13395/2023

15 сентября 2023 года

г. Челябинск

Резолютивная часть решения объявлена 11 сентября 2023 года.

Решение в полном объеме изготовлено 15 сентября 2023 года.

Судья Арбитражного суда Челябинской области Петров А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АрСак», ОГРН 

<

***>, г. Москва,

 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области

 о признании незаконным решения,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, ФИО2, акционерного общества Коммерческий банк «Русский народный банк»,

с участием в судебном заседании: от заявителя – ФИО3 (доверенность от 09.06.23, паспорт), ФИО4 (доверенность от 28.03.23, паспорт), от административного органа – ФИО5 (доверенность № 24 от 16.01.23, служебное удостоверение), от акционерного общества коммерческий банк «Русский народный банк» -  не явился, не извещен, от третьих лиц  – не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АрСак» (далее – заявитель, ООО «АрСак», общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – административный орган, УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения № 074/10/104-761/2023 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по делу № 144-РНП/2023 от 04.04.2023 (далее – оспариваемое решение).

Определением от 12.05.2023 заявление принято к производству арбитражного суда.

Определением от 12.05.2023 судом приняты обеспечительные меры  в виде приостановления действия решения № 074/10/104-761/2023 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по делу № 144- РНП/2023 от 04.04.2023, до вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2023 № 18АП-8058/2023 определение Арбитражного суда Челябинской области от 12.05.2023 по делу № А76-13395/2023 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области – без удовлетворения.

Определениями суда к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьих лиц,  не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее – заказчик, Министерство), ФИО2, акционерное общество Коммерческий банк «Русский народный банк» (далее - АО КБ "Руснарбанк", Банк). 

Протокольным определением от 13.06.2023, суд, руководствуясь частью 4 статьи 137 АПК РФ, в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, завершил подготовку по настоящему делу и перешел к рассмотрению дела в судебном заседании.

В судебном заседании представители заявителя требования поддержали по доводам заявления, письменных пояснений.

В судебном заседании представитель административного органа требования не признала по доводам отзыва на заявление.

Третье лицо АО КБ «Руснарбанк» представило письменные пояснения, в которых ответило на запрос суда об обстоятельствах выдачи независимой гарантии ООО «АрСак», совершенной в рамках закупки с идентификационным номером закупки № 232745138421874510100100160014211244 (материалы электронного дела, документы от 01.09.2023). 

Третье лицо Министерство представило в материалы дела мнение по делу, в котором просило в удовлетворении заявленных требований отказать, ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствии его представителя (материалы электронного дела, документы от 19.07.2023).

Третье лицо ФИО2 ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие, просил заявленные требования удовлетворить (т. 2, л.д. 52).

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

24.03.2023 в соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) в Челябинское УФАС России  поступило обращение Министерства о включении сведений об ООО «АрСак», его директоре, участнике в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

При рассмотрении указанного заявления Комиссией УФАС были установлены следующие обстоятельства и сформулированы выводы: 

Согласно представленным документам 17.02.2023 объявлено о проведении электронного аукциона путем размещения в Единой информационной системе в сфере закупок https://zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) извещения о проведении электронного аукциона (№ извещения 0869200000223000761), наименование объекта закупки: «Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Травники – Камбулат – Маскайка, участок Кмбулат – Маскайка» (далее – аукцион, спорная закупка). 

Начальная (максимальная) цена контракта - 166 227 530 рублей 31 копейка.

Снижение начальной (максимальной) цены контракта по итогам подачи ценовых предложений составило - 39,49%.

Обеспечение исполнения контракта - 49 868 259 рублей 09 копеек.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.03.2023 контракт заключается с ООО «АрСак».

Проект контракта направлен участнику закупки посредством ЕИС (без размещения на официальном сайте) и электронной площадки (с использованием ЕИС) - 10.03.2023.

Регламентированный срок подписания проекта контракта со стороны участника закупки - 17.03.2023.

Протокол разногласий, предусматривающий внесение изменений в части реквизитов участника закупки, размещен на электронной площадке и в ЕИС (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) - 17.03.2023.

Заказчик 21.03.2023 размести в ЕИС (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием ЕИС) без своей подписи проект контракта без учета информации, содержащейся в протоколе разногласий, а также разместил информацию об отказе в принятии протокола разногласий.

Регламентированный срок заключения контракта со стороны участника закупки после размещения протокола разногласий - 22.03.2023.

Как следует из Протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта от 23.03.2023 N ППУ20_1, размещенного в ЕИС - 24.03.2023, участник закупки в срок, установленный Законом о контрактной системе, не исполнил требования части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе.

На заседании Комиссии представители заказчика пояснили о том, что участник закупки не представил одновременно с подписанным проектом контракта обеспечение исполнения контракта, не исполнил требования части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Как следует из письменных пояснений ООО «АрСак», участник закупки не имел умысла уклоняться от заключения контракта. Так, участник закупки с 07.03.2023 стал обращаться через финансовых агентов в банки для получения и выпуска независимой гарантии. Переписка с банками велась до 24.03.2023, однако банки отказали участнику закупки в выпуске независимой гарантии.

Вместе с тем, банк АО КБ "Руснарбанк" 20.03.2023 направил участнику закупки макет независимой гарантии, которую участник закупки 21.03.2023 направил заказчику для согласования текста независимой гарантии.

Также, участник закупки оплатил комиссию в АО КБ "Руснарбанк" за выпуск независимой гарантии, что подтверждается платежным поручением от 22.03.2023 № 291 на сумму 6 700 000 рублей 00 копеек. Однако, несмотря, на оплату комиссии за выпуск независимой гарантии, АО КБ "Руснарбанк" из-за финансовых ограничений не выпустил независимую гарантию.

О невыпуске независимой гарантии участник закупки узнал в регламентированный срок заключения контракта, в связи с чем, участник закупки разместил на электронной площадке подписанный проект контракта и макет независимой гарантии.

Из пояснений представителей ООО "АрСак" также следует, что участник закупки не мог предоставить обеспечение исполнения контракта денежным средствами, так как необходимая сумма на счетах общества отсутствует.

Таким образом, по мнению представителей ООО "АрСак", в действиях общества отсутствовало недобросовестное поведение и уклонение от заключения контракта, поскольку указанные обстоятельства не зависит от общества, участник закупки не мог их предвидеть.

Согласно части 1 статьи 51 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки (далее - участник закупки) не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с Законом о контрактной системе, обязаны подписать контракт в порядке, установленном статьей 51 Закона о контрактной системе.

Частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе предусмотрено, что не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий:

1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе). При этом такой участник закупки:

а) в случаях, предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей;

б) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с Законом о контрактной системе определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта);

2) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий в одном или нескольких из следующих случаев:

а) наличие разногласий в отношении информации, включенной в проект контракта в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, с указанием информации, не соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки такого участника закупки;

б) несогласие заключить контракт, содержащий условия, предусмотренные пунктом 2 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе;

3) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке отказ от заключения контракта в случае, предусмотренном пунктом 1 части 17.2 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Как следует из части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Часть 1 статьи 37 Закона о контрактной системе установлено, что если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в извещении об осуществлении закупки, но не менее чем десять процентов от начальной (максимальной) цены контракта и не менее размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Следовательно, участник закупки на стадии подписания проекта контракта должен разместить на электронной площадке подписанный проект контракта, документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, а также исполнить требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе.

Как следует из документов, представленных в материалы дела, доработанный проект контракта размещен в ЕИС - 21.03.2023, что подтверждается информацией, размещенной в ЕИС. Регламентированный срок подписания проекта контракта - 22.03.2023.

Вместе с тем, ООО "АрСак" в срок, предусмотренный Законом о контрактной системе, не разместило на электронной площадке одновременно с подписанным со своей стороны проектом контракта документ об обеспечении исполнения контракта, соответствующий требованиям законодательства о контрактной системе, не исполнило требования статьи 37 Закона о контрактной системе.

Таким образом, участник закупки при заключении контракта не исполнил требования, предусмотренные частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе, согласно которой участник закупки не позднее одного рабочего дня, следующего за датой размещения заказчиком информации и документов в соответствии с пунктом 2 или 3 части 4 статьи 51 Закона о контрактной системе, обязан разместить на электронной площадке подписанный проект контракта и предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в извещении об осуществлении закупки.

Факт уклонения победителя аукциона от заключения контракта зафиксирован заказчиком в Протоколе признания участника уклонившимся от заключения контракта от 23.03.2023 N ППУ20_1, который размещен в ЕИС - 24.03.2023.

В силу части 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчик, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, проекте контракта должен установить требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения контракта.

Частями 2, 8 статьи 45 Закона о контрактной системе установлены требования к независимой гарантии, а также к перечню документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии.

Согласно части 6 статьи 37 Закона о контрактной системе обеспечение, указанное в частях 1 и 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно пункту 14 Постановлению Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (вместе с "Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)") (далее - Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)) Комиссия Челябинского УФАС России принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком, установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований: к определению такого участника закупки лицом, с которым заключается контракт; к направлению такому участнику закупки проекта контракта, заключению контракта, признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракта;

б) участником закупки в срок до признания его в соответствии с Законом о контрактной системе уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта.

Относительно совершения участником действий, направленных на заключение контракта, на заседании Комиссии установлено следующее.

На заседании Комиссии представители ООО "АрСак" по факту неисполнения обязанности по заключению контракта пояснили о том, что общество не имело намерений уклоняться от заключения контракта. Так, общество планировала разместить на электронной площадке подписанный проект контракта и предоставить обеспечение исполнения контракта путем получения независимой гарантии.

Однако, как следует из пояснений представителя ООО "АрСак" и сведений, представленных в материалы дела, обществом совершались действия, направленные на получение независимой гарантии, однако большинство банков отказали обществу в выдаче независимой гарантии.

Вместе с тем, банк АО КБ «Руснарбанк» 20.03.2023 направил участнику закупки макет независимой гарантии. Участник закупки оплатил комиссию в АО КБ "Руснарбанк" за выпуск независимой гарантии, что подтверждается платежным поручением от 22.03.2023 N 291 на сумму 6 700 000 рублей 00 копеек.

При этом, несмотря, на оплату комиссии за выпуск независимой гарантии АО КБ "Руснарбанк" из-за финансовых ограничений не выпустил независимую гарантию.

О невыпуске независимой гарантии участник закупки узнал в регламентированный срок заключения контракта. Понимая, что независимая гарантия не выпущена, участник закупки разместил на электронной площадке подписанный проект контракта и макет независимой гарантии.

Согласно сведениям, имеющимся в материалах дела, на дату заседания Комиссии независимая гарантия не выпущена, в Реестр независимых гарантий не включена, следовательно, представленная обществом независимая гарантия не соответствует требованиям действующего законодательства.

Данное обстоятельство свидетельствует о представлении обществом при размещении подписанного проекта контракта документа, не соответствующего требованиям законодательства о контрактной системе, что является недопустимым.

Таким образом, неисполнение требований части 3 статьи 51, части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона, и, как следствие, нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Часть 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) устанавливает, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно части 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" для признания обстоятельства непреодолимой силой (в силу п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации) необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

По мнению Комиссии Челябинского УФАС, отказ банков в выдаче обществу независимой гарантии, а также отсутствие у общества денежной суммы в размере обеспечения исполнения контракта, не обладает свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости, следовательно, указанные обстоятельства являются риском участника закупки.

Таким образом, в материалы дела не представлены сведения, свидетельствующие о наличии обстоятельств чрезвычайности и непредотвратимости, препятствующих заключению контракта.

Более того, согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение.

ООО "АрСак" при заключении контракта не предоставило одновременно с подписанным проектом контракта обеспечение исполнения контракта, что не соответствует требования законодательства о контрактной системе, в связи с чем

Комиссия УФАС заключила, что ООО "АрСак" не проявило должной осмотрительности и не совершило действия, направленные на заключение контракта, следовательно, поведение общества является недобросовестным.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Принимая решение об участии в процедуре закупки для государственных и муниципальных нужд и подавая соответствующую заявку, любое лицо несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем закупки.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию бюджетных средств на общественные экономически значимые цели, то от участников, заявляющихся на подобные аукционы, требуется большая степень ответственности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой государственного принуждения, установленной законодателем в целях обеспечения добросовестного исполнения участником закупки, принятых на себя в рамках контрактной системы обязательств. Одним из последствий такого включения является ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в государственных и муниципальных закупках.

Другим немаловажным последствием является умаление деловой репутации, поскольку фактом включения лица в федеральный реестр недобросовестных поставщиков опровергается презумпция добросовестности такого лица как участника гражданских правоотношений.

При этом реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, направленным на развитие конкуренции и предотвращение злоупотреблений в сфере закупок, и, следовательно, является механизмом защиты публичных интересов.

С учетом изложенного, Решением Комиссии УФАС от 04.04.2023 № 074/10/104-761/2023 (т. 1, л.д. 41-50) сроком на два года с даты, когда федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, должен разместить такую информацию в указанном реестре в соответствии с требованиями части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – РНП) включены сведения об обществе, его руководителе и учредителе ФИО2. 

При указанных обстоятельствах, посчитав, что оспариваемое решение административного органа не соответствует закону и нарушает ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением. 

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам. 

Настоящее дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1  статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа местного самоуправления, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этом с учетом правовой позиции, выраженной в пункте 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 1.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»  основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, бремя доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя. 

В силу части 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Заявителем срок на обращение в суд соблюден.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Закон о контрактной системе.

Статьей 104 Закона N 44-ФЗ установлен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. В соответствие с указанной нормой, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии с пунктом 7.10 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 23.07.2015 N 649/15 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" следует, что на территории Челябинской области полномочиями по принятию решений о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков) наделено Челябинское УФАС России.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (вместе с "Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)") (далее - Постановление N 1078).

В пункте 13 раздела III Постановления N 1078 указано, что орган контроля рассматривает обращение о включении в реестр недобросовестных поставщиков (далее - обращение), проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, орган контроля, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр.

Судебная практика исходит из того, что ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей) является одним из средств, позволяющих заказчикам обеспечить реализацию закрепленного в части 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции (пункт 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017). Соответственно, решение вопроса о включении (отказе во включении) сведений в реестр недобросовестных поставщиков не является предметом усмотрения уполномоченного органа, ведение данного реестра должно обеспечивать реализацию вышеуказанного публичного интереса.

Исходя из статьи 104 Закона N 44-ФЗ, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

В постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П Конституционным Судом Российской Федерации отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения или исполнения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Материалами дела подтверждается и заявителем по существу не оспаривается, что в рассматриваемом случае оспариваемое решение принято Комиссией Челябинского УФАС как уполномоченным органом с соблюдением права общества, его руководителя и учредителей на защиту.

Из материалов дела следует, что установленные антимонопольным органом факты нарушений обществом императивных требований Закона № 44-ФЗ, изложенных в оспариваемом решении, наличествуют. 

Как следует из части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Часть 1 статьи 37 Закона о контрактной системе установлено, что если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в извещении об осуществлении закупки, но не менее чем десять процентов от начальной (максимальной) цены контракта и не менее размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Следовательно, участник закупки на стадии подписания проекта контракта должен разместить на электронной площадке подписанный проект контракта, документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, а также исполнить требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе.

Из материалов дела следует, что доработанный проект контракта размещен в ЕИС - 21.03.2023, что подтверждается информацией, размещенной в ЕИС. Регламентированный срок подписания проекта контракта - 22.03.2023.

Вместе с тем, ООО "АрСак" в срок, предусмотренный Законом о контрактной системе, не разместило на электронной площадке одновременно с подписанным со своей стороны проектом контракта документ об обеспечении исполнения контракта, соответствующий требованиям законодательства о контрактной системе, не исполнило требования статьи 37 Закона о контрактной системе.

Таким образом, участник закупки при заключении контракта не исполнил требования, предусмотренные частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе, согласно которой участник закупки не позднее одного рабочего дня, следующего за датой размещения заказчиком информации и документов в соответствии с пунктом 2 или 3 части 4 статьи 51 Закона о контрактной системе, обязан разместить на электронной площадке подписанный проект контракта и предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в извещении об осуществлении закупки.

Факт уклонения победителя аукциона от заключения контракта зафиксирован заказчиком в Протоколе признания участника уклонившимся от заключения контракта от 23.03.2023 N ППУ20_1, который размещен в ЕИС - 24.03.2023.

В силу части 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчик, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, проекте контракта должен установить требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения контракта.

Частями 2, 8 статьи 45 Закона о контрактной системе установлены требования к независимой гарантии, а также к перечню документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии.

Согласно части 6 статьи 37 Закона о контрактной системе обеспечение, указанное в частях 1 и 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно пункту 14 Постановлению Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (вместе с "Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)") (далее - Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)) Комиссия Челябинского УФАС России принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком, установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований: к определению такого участника закупки лицом, с которым заключается контракт; к направлению такому участнику закупки проекта контракта, заключению контракта, признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракта;

б) участником закупки в срок до признания его в соответствии с Законом о контрактной системе уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта.

Суд отмечает, что о невыпуске независимой гарантии участник закупки узнал в регламентированный срок заключения контракта. Понимая, что независимая гарантия не выпущена, общество разместил на электронной площадке подписанный проект контракта и в нарушение требований закона макет независимой гарантии, которая так и не была выпущена банком или иной уполномоченной организацией. 

Данное обстоятельство свидетельствует о представлении обществом при размещении подписанного проекта контракта документа, не соответствующего требованиям законодательства о контрактной системе, что является недопустимым.

Указанное нарушение требований Закона № 44-ФЗ обществом устранено не было.

Таким образом, неисполнение требований части 3 статьи 51, части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе правомерно послужило основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона, и, как следствие, нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Часть 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) устанавливает, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно части 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" для признания обстоятельства непреодолимой силой (в силу п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации) необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Суд соглашается с выводом Комиссии УФАС о том, что отказ банков в выдаче обществу независимой гарантии, а также отсутствие у общества денежной суммы в размере обеспечения исполнения контракта, не обладает свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости, следовательно, указанные обстоятельства являются риском участника закупки.

Таким образом, в материалы дела не представлены сведения, свидетельствующие о наличии обстоятельств чрезвычайности и непредотвратимости, препятствующих заключению контракта.

Более того, согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение.

ООО "АрСак" при заключении контракта не предоставило одновременно с подписанным проектом контракта обеспечение исполнения контракта, что не соответствует требования законодательства о контрактной системе, в связи с чем

В связи с изложенным, Комиссия УФАС правомерно заключила, что ООО "АрСак" не проявило должной осмотрительности и не совершило действия, направленные на заключение контракта, следовательно, поведение общества является недобросовестным.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Принимая решение об участии в процедуре закупки для государственных и муниципальных нужд и подавая соответствующую заявку, любое лицо несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем закупки.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию бюджетных средств на общественные экономически значимые цели, то от участников, заявляющихся на подобные аукционы, требуется большая степень ответственности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Обратное заявителем не доказано.

При этом заявитель при рассмотрении дела в УФАС не привел антимонопольному органу каких-либо убедительных доводов об обратном, хотя такая правовая и фактическая возможность у него имелась.

Суд отмечает, что при указанных обстоятельствах у антимонопольного органа имелись правовые и фактические основания для вынесения оспариваемого решения.

Доводы заявителя о том, что непредставление им действующей независимой гарантии было обусловлено бездействием АО КБ «Руснарбанк» материалами дела не подтверждаются, опровергаются сведениями, представленными в письменных пояснениях  АО КБ «Руснарбанк» (материалы электронного дела, документы от 01.09.2023), в которых Банк указал следующее:

«Согласно пункту 1.7 Общих условий предоставления гарантии АО КБ «Руснарбанк» (размещены в сети Интернет https://rusnarbank.ru/doc/download.php?id=7211) Договор или Договор о предоставлении гарантии - соглашение в соответствии со ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации между Гарантом и Принципалом о предоставлении гарантии, состоящее из Общих условий, Индивидуальных условий, а также, если иное не предусмотрено Индивидуальными условиями тарифов Банка.

Индивидуальные условия Договора о предоставлении гарантии или Индивидуальные условия или Заявление на предоставление Гарантии - индивидуальные условия Договора о предоставлении гарантии, которые согласовываются Гарантом и Принципалом индивидуально и являющиеся составной частью Договора о предоставлении гарантии (п. 2.3 Общих условий предоставления гарантии АО КБ «Руснарбанк»).

Договор заключается путем присоединения Принципала в соответствии со ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации к Общим условиям и согласования Сторонами Индивидуальных условий, при этом Договор считается заключенным, а Индивидуальные условия согласованными Сторонами с момента (в дату) совершения одного из двух вариантов действий:

* подписания Сторонами на бумажном носителе Индивидуальных условий.

*  акцепта Гарантом поступивших от Принципала по электронным каналам связи Индивидуальных условий (оферты Принципала), при этом:

- надлежащей офертой Принципала является, направление Гаранту по электронным каналам связи в виде файла свободного формата, вложенного в электронное сообщение, Индивидуальных условий. Данное сообщение или передаваемый файл должен быть подписан Усиленной квалифицированной электронной подписью Принципала или передан с использованием каналов Дистанционного банковского обслуживания в предусмотренном порядке.

-  надлежащим акцептом Гаранта является, осуществляемое Гарантом в течение 2 (Двух) месяцев с даты получения надлежащей оферты Принципала одно или несколько из следующих действий: А) выдача (направление) в предусмотренном настоящими Общими условиями порядке (п. 3.3.), Гарантии Принципалу. Б) направление Принципалу по электронным каналам связи в виде файла свободного формата, вложенного в электронное сообщение, Индивидуальных условий. Данное сообщение или передаваемый файл должен быть подписан Усиленной квалифицированной электронной подписью Гаранта или передан с использованием каналов Дистанционного банковского обслуживания в предусмотренном   порядке.   В)   подписание   Гарантом   Индивидуальных  условий   на бумажном носителе, (п. 2.3 Общих условий предоставления гарантии АО КБ «Руснарбанк»).

Надлежащим образом оформленные (подписанные) Индивидуальные условия (Заявление на предоставление Гарантии) от ООО «АрСак» в АО КБ «Руснарбанк» о выдаче независимой гарантии в рамках закупки с идентификационным номером закупки № 232745138421874510100100160014211244 не поступали, ввиду чего вопрос о выдаче соответствующей независимой гарантии банком не рассматривался.

Денежные средства в размере 6 700 000 руб., перечисленные ООО «АрСак» в пользу АО КБ «Руснарбанк», были перечислены ошибочно и возвращены ООО «АрСак» на основании соответствующего письма» (материалы электронного дела, документы от 01.09.2023).

В судебном заседании представитель заявителя пояснила, что оформлением независимой гарантии от имени общества занимался брокер, который по необъяснимым причинам не исполнил свои обязательства перед ООО «АрСак».

Вместе  с тем, даже в этом случае поведение общества не может быть признанным правомерным и соответствующим общеправовым стандартам разумности и осмотрительности.

Суд также отмечает, что материалами дела и общедоступными сведениями, размещенными в сети «Интернет», подтверждается факт многократного участия общества в конкурентных закупках, проводимых в раках Закона № 44-ФЗ, следовательно, общество было осведомлено о последовательности действий по заключению контракта и о возможных неблагоприятных последствиях несовершения соответствующих действий.

Из материалов дела следует, что платежным поручением от 22.03.2023 ООО «АрСак» уплатило АО КБ «Руснарбанк» по платежному поручению № 291 (т. 2, л.д. 24) комиссию за выпуск независимой гарантии в размере 6 700 000 рублей 00 копеек. На указанном платежном поручении указано время доставки по системе IBank 22.03.2023 19:16 GMT +05:00, то есть уже после окончания рабочего времени в г. Челябинске.

При регламентный срок заключения контракта со стороны участника закупки после размещения протокола разногласий в рассматриваемом случае был 22.03.2023, о чем обществу достоверно было известно.

При этом 23.03.2023 общество направило АО КБ «Руснарбанк» письмо с требованием о возврате ошибочно перечисленных денежных средств по платежному поручению от 22.03.2023 № 291, которые были возвращены Банком ООО «АрСак» в полном объеме платежным поручением от 24.03.2023 № 2078211 (материалы электронного дела, документы от 01.09.2023).

Такое поведение общества свидетельствует об отсутствии действительного намерения получить соответствующую независимую гарантию, что также подтверждает правомерность выводов антимонопольного органа.

Судом не установлено и заявителем не представлены сведения, свидетельствующие о наличии обстоятельств чрезвычайности и непредотвратимости, препятствующих заключению контракта при вышеуказанных обстоятельствах.

Из анализа положений действующего законодательства в сфере государственных закупок следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, по существу, является санкцией за недобросовестное поведение участников закупок, выражающееся в неправомерном нарушении положений закона.

АО «АрСак» заявлен довод о несоразмерности правовых последствий включения в РНП сведений об обществе, его директоре и учредителе характеру допущенного нарушения и конкретным последствиям включения в РНП соответствующих сведений.

Указанный довод проверен судом и признан необоснованным в силу следующего:

В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, указано, что санкция в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, несоизмеримые с совершенной ошибкой, в том числе экономического характера, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, имеющей универсальный характер, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона № 44-ФЗ и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу нанесенному государственному заказчику с учетом соизмеримости допущенного нарушения (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15.06.2021 N Ф09-2686/21 по делу N А60-11483/2020).

Это же требование с учетом установленных главой 24 АПК РФ ограничений справедливо и при рассмотрении дела об оспаривании решения антимонопольного органа о включении в РНП.

В рассматриваемом случае из материалов дела следует, что начальная (максимальная) цена контракта аукциона (далее – НМЦК) была установлена в размере 166 227 530 рублей 31 копейка, ценовое предложение ООО «АрСак» составило 100 567 655,88 руб., снижение НМЦК по итогам подачи ценовых предложений составило - 39,49%.

В связи с признанием ООО «АрСак» уклонившимся от заключения контракта на основании пункта 1 части 7 статьи 51 Закона о контрактной системе Министерство и ООО «Стройтех», на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки №0869200000223000761, ИКЗ №232745138421874510100100160014211244, заявкой участника закупки с которым заключается Государственный контракт, на основании протокола подведения итогов определения подрядчика от 07.03.2023 №0869200000223000761, заключили Государственный контракт №121- д от 06.04.2023 (далее - Контракт) по цене 101 398 793 руб. (материалы электронного дела, документы от 19.07.2023).

Во исполнение своих обязательств перед Министерством по заключению контракта (в случае признания Общества в соответствии с Законом о контрактной системе победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или иным участником закупки, с которым по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заключается контракт) ООО «Арсак» была представлена независимая гарантия от 21.02.2023 №1104043, по которой публичное акционерное общество «МТС-Банк» является гарантом перед Министерством.

В соответствии с пунктом 3 независимой гарантии от 21.02.2023 №1104043 Бенефициар в случаях, предусмотренных пунктом 7 части 10 и частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе, вправе предъявить в размере обеспечения заявки на участие в закупке, установленном в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определения поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии.

В связи с наступлением обстоятельств, предусмотренных пунктом 7 части 10 статьи 44 Закона о контрактной системе, Министерством Гаранту было направлено требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии (исх. №01-2995 от 05.04.2023). Платежным поручением №11552 от 20.04.2023 Гарант исполнил свои обязательства перед Министерством и перечислил денежную сумму по независимой гарантии на счет Министерства в размере 831137 рублей 65 копеек (материалы электронного дела, документы от 19.07.2023).

 Таким образом, прямой непосредственный ущерб имущественным интересам бюджета в виде разницы между ценовым предложением ООО «АрСак» и ценой заключенного по итогам спорной закупки государственного контракта в данном случае отсутствует.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае были нарушены публичные интересы в виде своевременного начала исполнения обязательств по итогам конкурентной закупки, размер самой закупки является существенным (более 100 миллионов рублей), закупка связана с выполнением социально значимого контракта по ремонту автодороги, а поведение ООО «АрСак» не соответствует стандартам добросовестности и разумности.

С учетом изложенного, учитывая конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, суд полагает, что включение информации об обществе, его руководителе и учредителях в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком два года в данном конкретном случае соразмерно характеру и степени допущенного нарушения. 

Таким образом, обществом не была исполнена обязанность по заключению контракта в установленный срок, неисполнение обязанности явилось следствием бездействия исполнителя, в связи с чем включение сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков является соразмерным допущенному заявителем нарушению, добросовестность действий заявителя в настоящем случае, вопреки доводам заявителя, не подтверждена материалами дела.

Соответствующий подход подтверждается сложившейся судебной практикой, в т.ч. -  Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2023 N 18АП-3934/2023 по делу № А76-28592/2022.

Доводы ООО «АрСак» об обратном не принимаются судом как необоснованные. 

Иные доводы заявителя, изложенные в заявлении и письменных пояснениях по делу, озвученные в судебном заседании, судом не принимаются, поскольку противоречат представленным в материалы дела доказательствам и нормам действующего законодательства, основаны на неверном толковании закона.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, исследовав и оценив представленные по делу доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных ООО «АрСАк» требований, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа принято уполномоченным органом публичной власти с соблюдением процедуры его вынесения, оно соответствует материально-правовому закону, а мера принудительного воздействия на поведение общества соразмерна характеру допущенного нарушения.

Частью 7 статьи 201 АПК РФ  предусмотрено, что решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.

С учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, в т.ч. – характера спорных правоотношений, решение суда по настоящему делу подлежит немедленному исполнению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются со стороны.

Следовательно, расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Частью 2 статьи 168 АПК РФ предусмотрено, что при принятии решения арбитражный суд решает вопросы о сохранении действия мер по обеспечению иска или об отмене обеспечения иска либо об обеспечении исполнения решения; при необходимости устанавливает порядок и срок исполнения решения; определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств, распределяет судебные расходы, а также решает иные вопросы, возникшие в ходе судебного разбирательства.

Определением суда от 12.05.2023 года по настоящему делу были приняты обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Челябинского УФАС от 04.04.2023  № 074/10/104-761/2023 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по делу № 144-РНП/2023 от 04.04.2023, до вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. 

Поскольку заявленные требования ООО «АрСак» удовлетворению не подлежат, с учетом положений части 2 статьи 168 АПК РФ, суд устанавливает наличие правовых и фактических оснований для отмены с  момента вступления в законную силу решения суда по настоящему делу обеспечительных мер, принятых на основании определения суда от 12.05.2023.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия решения № 074/10/104-761/2023 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по делу № 144-РНП/2023 от 04.04.2023, до вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, принятые определением Арбитражного суда Челябинской области от 12 мая 2023 года по делу № А76-13395/2023.

Решение подлежит немедленному исполнению.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Челябинской области.

          Судья                                                                                                               А.А. Петров