ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

24.01.2023

 

Дело № А40-45447/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года 

Полный текст постановления изготовлен  24 января 2023 года

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи Горшковой М.П.,

судей Ворониной Е.Ю., Хвостовой Н.О., 

при участии в заседании:

от истца – не явился, извещен

от ответчика – ФИО1 дов. от 22.09.2022 № Д-295

от АО «ДСК «Автобан» – ФИО2 дов. от 10.01.2023 № 25юр/ук-2023

от АО «Союздорпроект» – ФИО3 дов.о от 09.01.2023 № 02/2023

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы  

Государственной компании «Российские автомобильные дороги»,

Акционерного общества «Институт по проектированию и изысканиям автомобильных дорог «Союздорпроект»,

Акционерного общества «Дорожно-строительная компания «Автобан»

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 

от 06 октября 2022 года,

по иску Акционерного общества «Научно-исследовательский и проектный институт гражданского строительства, благоустройства и городского дизайна «Моспроект-3» 

к Государственной компании «Российские автомобильные дороги»

третьи лица: Акционерное общество «Дорожно-строительная компания «Автобан»; Акционерное общество «Институт по проектированию и изысканиям автомобильных дорог «Союздорпроект» 

о признании недействительным итогового протокола конкурса,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Научно-исследовательский и проектный институт гражданского строительства, благоустройства и городского дизайна «Моспроект-3» (далее - АО «Моспроект-3», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственной компании «Российские автомобильные дороги» (далее - ГК «Автодор», ответчик) о признании недействительным итогового протокола конкурса в электронной форме от 13.12.2021, реестровый номер 32110814412, в части оснований отклонения заявки № 1 на участие в закупке участника №1, а также в части отмены решения комиссии о результатах рассмотрения вторых частей заявок и итогов закупки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Акционерное общество «Дорожно-строительная компания «Автобан» (далее - АО «ДСК «Автобан»), Акционерное общество «Институт по проектированию и изысканиям автомобильных дорог «Союздорпроект» (далее - АО «Союздорпроект»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 июня 2022 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 октября 2022 года решение Арбитражного суда города Москвы от 24 июня 2022 года отменено, исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, ГК «Автодор», АО «Союздорпроект» и АО «ДСК «Автобан» обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых указывают на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального права, в связи с чем, просят обжалуемое постановление отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Истец своих представителей в суд кассационной инстанции не направил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению кассационной жалобы по существу.

Рассмотрев ходатайство ответчика об отложении судебного заседания, суд кассационной инстанции определил отказать в его удовлетворении, поскольку указанные в ходатайстве причины отложения не могут быть признаны уважительными и достаточно обоснованными.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителей поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав объяснения представителей ответчика и третьих лиц, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отмене постановления апелляционной инстанции и оставлении в силе решения суда первой инстанции.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, в соответствии с извещением о поведении конкурса в электронной форме (в ред. изм. № 1) ГК «Автодор» (заинтересованное лицо/заказчик) от 29.11.2021, опубликованным на сайте https://zakupki.gov.ru/, был проведен конкурс на право заключения договора на выполнение проектно-изыскательских работ по разработке проектной документации по объекту «Строительство скоростной автомобильной дороги Казань - Екатеринбург на участке Дюртюли - Ачит», 3 этап км 232 - км 275, Свердловская область», реестровый номер 32110814412. 

Для участия в конкурсе были поданы две заявки: 

Заявка № 1 от 08.12.2021 участника № 1 -АО «Моспроект-3» 

Заявка № 2 от 08.12.2021 участник № 2 - АО «ДСК «АВТОБАН». 

Комиссией по закупкам товаров, работ, услуг заинтересованного лица были рассмотрены вторые части конкурсных заявок на соответствие их требованиям документации о конкурсе (в ред. изм. № 1) от 29.11.2021, а также соблюдения иных условий допуска к закупке и Положения о закупке заинтересованного лица. 

Заявка № 1 АО «Моспроект-3» была отклонена по основаниям «несоответствие участника закупки требованиям документации. Иное основание в соответствии с Положением о закупке».

В итоговом протоколе указано следующее: «В соответствии с пунктом 8 части 5 раздела IV Документации и подпунктом «ж» пункта 2 части 4 статьи 29 Положения вторая часть заявки, составленная по форме, установленной приложением № 3 к документации, должна содержать сведения о данном участнике закупки, информацию о его соответствии общим и/или квалификационным требованиям, в том числе, сведения, документы, служащие для оценки по критериям закупки, в соответствии с установленным в разделе VII документации о закупке перечнем. В процессе проверки документов участника № 1 был установлен факт недостоверности представленных документов, служащих для расчета критериев. Указанное нарушение является основанием для принятия Комиссией решения об отстранении участника № 1 от участия в Конкурсе в соответствии с пунктом 3 части 3 раздела VII Документации и пунктом 4 части 1 статьи 41 Положения».

Заявитель считает решение комиссии о несоответствии заявки АО «Моспроект-3» незаконной и необоснованной, по следующим причинам:

- Комиссией заинтересованного лица в итоговом протоколе не указано, в чем состоит недостоверность предоставленных документов, служащих для расчета критериев; 

- Комиссией заинтересованного лица не конкретизировано, каким именно квалификационным требованиям, каким сведениям и/или документам, предоставленная заявка участником № 1 закупки, не соответствует конкурсной документации. 

Заявитель считает, что его заявка № 1 соответствовала всем необходимым критериям, квалификационным требованиям, в том числе, сведениям, документам, служащими для оценки по критериям закупки, в соответствии с установленным в разделе VII Документации о закупке перечнем. 

Таким образом, незаконное отклонение заявки № 1 АО «Моспроект-3» нарушает его права и ограничивает его конкуренцию, в связи с чем, итоговый протокол конкурса должен быть признан недействительным, равно как и решение комиссии о заключении договора № ДМ12-2021-2252 от 24.12.2021 на выполнение проектно-изыскательских работ по разработке проектной документации по объекту с ООО «ДСК «АВТОБАН», как с единственным участником, должно быть признано недействительным, в связи с чем, результаты и итоги данной закупки подлежат отмене.

Судом первой инстанции установлено, что согласно части 1 раздела IV документации, для участия в конкурсе участник подает заявку в электронном виде. 

Заявка на участие в конкурсе состоит из двух частей и предложения участника закупки о цене договора (часть 3 раздела IV Документации). 

Документацией определены требования к составу второй части заявки, согласно которым при привлечении участником закупки стратегического партнера в заявке указываются сведения о стратегическом партнере согласно приложению № 15 к документации (часть 9 раздела IV документации). 

Под стратегическим партнером понимается лицо, с которым участник закупки заключил предварительное соглашение о выполнении части работ/оказании услуг/поставки товаров. 

Во второй части заявки заявителем предоставлены сведения о стратегических партнерах, среди которых - АО «Союздорпроект» (ИНН 

<

***>).

В подтверждение факта отнесения общества к числу стратегических партнеров, заявителем предоставлен предварительный договор субподряда от 29.11.2021 № 8850-21/С.

В  материалы дела представлено информационное письмо от 13.12.2021 № б/н/21-СДП, в котором АО «Союздорпроект» проинформировало государственную компанию о том, что в рамках проведения конкурса с реестровым номером 32110814412 АО «Союздорпроект» стратегическим партнером заявителя не являлось и не заключало предварительного договора субподряда.

Судом первой инстанции установлено, что АО «Союздорпроект», подписав предварительный договор субподряда №8850-21/с от 24.11.2021, АО «Союздорпроект» выразило согласие участвовать в конкурсе в качестве стратегического партнера АО «Моспроект-3» на условиях, изначально предусмотренных конкурсной документацией. После внесения заказчиком изменений в конкурсную документацию условия конкурса существенно изменились, заключенный сторонами предварительный договор субподряда №8850-21/с от 24.11.2021 не соответствовал новым требованиям конкурсной документации. Согласия на участие в конкурсе в качестве стратегического партнера на новых условиях АО «Союздорпроект» акционерному обществу «Моспроект-3» не давало, обратного в материалы дела не представлено.

Стороны провели переговоры о необходимости заключения нового предварительного договора, однако до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе проект нового предварительного договора субподряда от АО «Моспроект-3» в адрес АО «Союздорпроект» не поступил. 

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, АО «Союздорпроект» уведомило АО «Моспроект-3» об утрате интереса в участии в конкурсе на новых условиях. 

На основании указанного письма государственной компанией установлена недостоверность представленных заявителем как участником закупки сведений.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что государственной компанией правомерно установлена недостоверность представленных заявителем как участником закупки сведений, при этом не раскрытие в итоговом протоколе конкретного перечня недостоверных сведений не свидетельствует о незаконности принятого решения. В связи с тем, что заявитель имел возможность запросить разъяснения и детально ознакомиться с причинами отклонения заявки, доводы заявления о незаконности ее отклонения и ограничении конкуренции заявителя являются необоснованными.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что заявка № 1 АО «Моспроект-3» отклонена незаконно, нарушены права заявителя, в связи с чем, итоговый протокол конкурса является недействительным, как и решение комиссии о заключении договора № ДМ12-2021-2252 от 24.12.2021 на выполнение проектно-изыскательских работ по разработке проектной документации по объекту с ООО «ДСК «АВТОБАН», как с единственным участником, в связи с чем, результаты и итоги данной закупки подлежат отмене.

Суд апелляционной инстанции указал, что заявителем был представлен предварительный договор субподряда от 29.11.2021 № 8850-21/С, заключенный между АО «Моспроект-3» и АО «Союздорпроект». Оригинал договора представлен в материалы настоящего дела. Договор содержит подписи уполномоченных лиц на подписание договора, скреплен печатями организаций, его подписавших. Таким образом, факт заключения предварительный договор субподряда от 29.11.2021 № 8850-21/С подтверждается материалами дела. Доказательств, что данный договор сфальсифицирован, подписи не принадлежат лицу, подписавшему договор от имени АО «Союздорпроект», не представлено. Также не представлено доказательств, что проставленная на договоре печать не принадлежит АО «Союздорпроект». Данные доказательства также не были представлены и при проведении конкурса.

Представленное АО «Союздорпроект» информационное письмо от 13.12.2021 № б/н/21-СДП, которым Общество проинформировало Государственную компанию о том, что в рамках проведения конкурса с реестровым номером 32110814412 АО «Союздорпроект» стратегическим партнером Заявителя не являлось и не заключало предварительного договора субподряда, признано судом апелляционной инстанции противоречащим фактическим обстоятельствам.

Суд апелляционной инстанции установив, что заявка № 1 соответствовала всем необходимым критериям, квалификационным требованиям, в том числе, сведениям, документам, служащими для оценки по критериям закупки, в соответствии с установленным в разделе VII документации о закупке перечнем, пришел к выводу о правомерности заявленных требований.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

В соответствии с частью 16 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» под конкурсом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно части 9 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки и привлекаемым ими субподрядчикам, соисполнителям и (или) изготовителям товара, являющегося предметом закупки, и перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям, в случае закупки работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства и закупки товаров, работ, услуг, связанных с использованием атомной энергии (пункт 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 7 части 8 статьи 8 Положения о закупке Государственной компании, утвержденного протоколом наблюдательного совета от 26.12.2018 № 117 (с учетом последующих редакций) (далее - Положение), Комиссией по закупкам осуществляются иные действия в целях проведения конкурентных процедур в соответствии с требованиями Положения, закупочной документации и положения о комиссии по закупкам.

При проведении конкурентных процедур, в целях недопущения недобросовестной конкуренции, требования к участнику закупки, критерии и иные положения закупочной документации должны быть направлены на исключение возможности победы лиц, представляющих недостоверные данные или экономически и технически необоснованные и/или заведомо нереализуемые предложения, использующих иные недобросовестные способы и методы конкуренции. Проявлениями недобросовестной конкуренции также считаются сговор и/или согласованные действия участников конкурентных процедур, направленные на устранение или ограничение уровня конкуренции при проведении конкурентных процедур, в том числе путем подкупа и/или оказания давления и/или оказания иных форм влияния на членов комиссии по закупкам (пункт 4 части 1 статьи 5 Положения).

Согласно подпункту «д» пункта 18 приложения 5 к Положению комиссия по закупкам не учитывает сведения о стратегическом партнере, и заявка участника закупки оценивается по документам и информации непосредственно участника закупки, без учета документов и информации стратегического партнера, в случаях, если установлена недостоверность представленных документов стратегического партнера, либо обнаружены существенные ошибки в каких-либо из представленных в соответствии с требованиями документации о закупках копий документов, материалов, информации и сведений стратегического партнера, в том числе недостоверны расчеты, содержащиеся в приложенных пояснительных материалах (сметы, бюджеты, и другие), и/или такие расчеты являются неверными и содержат ошибочные данные, и/или допущения, сделанные участником закупки в расчетах, применены без необходимых обоснований, что позволяет сделать однозначный вывод о невозможности достижения результатов исполнения договора, в случае применения таких допущений.

Кроме того, пунктом 11 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, разъяснено, что представление участником закупки заведомо недостоверных сведений, которые позволили ему одержать победу в проводимой закупке, является актом недобросовестной конкуренции.

Судом первой инстанции указал, что ввиду получения письма АО «Союздорпроект» от 13.12.2021 № б/н/21-СДП Комиссией по закупкам Государственной компании установлена недостоверность представленных заявителем как участником закупки сведений. Указанное нарушение явилось основанием для принятия комиссией решения об отстранении участника № 1 от участия в конкурсе в соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 35 раздела VII Конкурсной документации и пунктом 4 части 1 статьи 41 Положения.

АО «Союздорпроект» в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило письменные пояснения от 01.06.2022 № 933/22-СДП, в которых указало, что уведомило АО «Моспроект-3» об утрате интереса в участии в конкурсе в связи с существенным изменением условий конкурса. При этом АО «Союздорпроект» особо отметило, что предварительный договор субподряда № 8850-21С от 29.11.2021 АО «Союздорпроект» не заключало, но имел место договор с аналогичным номером от 24.11.2021.

Судом первой инстанции установлено, что Государственная компания изменила существенные условия выполнения проектно-изыскательских работ по разработке проектной документации по объекту «Строительство скоростной автомобильной дороги Казань - Екатеринбург на участке Дюртюли-Ачит».

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (пункт 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора (пункт 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что, поскольку новый предварительный договор сторонами заключен не был, Государственной компанией установлена недостоверность представленных заявителем как участником закупки сведений в отношении стратегического партнера, поскольку доказательств заключения предварительного договора на измененных условиях государственной компанией заявителем не представлено. 

Суд апелляционной инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что АО «Союздорпроект» является стратегическим партнером АО «Моспроект-3» на условиях предварительного договора субподряда от 29.11.2021 № 8850-21/С, без оценки доводов о внесении заказчиком изменений в конкурсную документацию и отсутствии согласования новых условий совместного участия АО «Моспроект-3» и АО «Союздорпроект»  в конкурсе, и соответственно заключения предварительного договора на новых условиях. 

Кроме того, в законодательстве, равно как и в документации отсутствует обязанность указания в итоговом протоколе конкурса конкретных пунктов заявки или приведение положений представленных участником закупки документов, не соответствующих требованиям документации. Документацией предусмотрено право на получение любым участником закупки разъяснений результатов конкурса (раздел VI Документации). 

В соответствии с частью 2 раздела VI документации участнику закупки, подавшему заявку, после размещения итогового протокола предоставлено право направить заказчику запрос о разъяснении итогов конкурса в письменной форме или в форме электронного документа. В течение трех рабочих дней с момента получения такого запроса, заказчик обязуется направить участнику закупки в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения результатов подведения итогов. 

Однако заявитель указанным правом не воспользовался.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу необоснованности требований АО «Моспроект-3».

Согласно пункту 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

На основании вышеизложенного, с учетом того, что судом первой инстанции были установлены все обстоятельства спора, имеющие значение для правильного его разрешения, правильно применены нормы материального и процессуального права, у апелляционного суда отсутствовали основания к отмене решения суда первой инстанции, суд кассационной инстанции, руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что постановление апелляционного суда подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 октября 2022 года по делу № А40-45447/2022 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 24 июня 2022 года оставить в силе.

Взыскать с Акционерного общества «Научно-исследовательский и проектный институт гражданского строительства, благоустройства и городского дизайна «Моспроект-3» в пользу Акционерного общества «Институт по проектированию и изысканиям автомобильных дорог «Союздорпроект» расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в размере 3000 руб.

Взыскать с Акционерного общества «Научно-исследовательский и проектный институт гражданского строительства, благоустройства и городского дизайна «Моспроект-3» в пользу Акционерного общества «Дорожно-строительная компания «Автобан» расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в размере 3000 руб.

Председательствующий судья

       М.П. Горшкова

Судьи

                             Е.Ю. Воронина

                                Н.О. Хвостова