ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-30663/2017

Дело № А40-212967/16

г. Москва

04 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Бекетовой И.В., 

судей:

Поташовой Ж.В., ФИО1,

при ведении протокола              

помощником судьи Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Биз Телеком» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2017 по делу № А40-212967/16, принятое судьей Г.Н. Папелешвили (144-1970),

по заявлению ООО «Биз Телеком»

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ФГБУ «РФФИ»,

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 11.07.2016;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 28.12.2016;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Биз Телеком» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе по г. Москве (ответчик, Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 18.07.2016 по делу № 2-19-6707/77-16 о включении сведений об ООО «Биз Телеком» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с нарушением условий контракта.

Решением от 28.04.2017 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ООО «Биз Телеком» отказал. При этом суд пришел к выводу, что в поведении общества присутствуют признаки недобросовестности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Биз Телеком» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается, что услуги третьему лицу оказаны в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Представитель третьего лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, обжалуемое решение принято по результатам проверки факта одностороннего отказа федерального государственного бюджетного учреждения «Российский фонд фундаментальных исследований» (ФГБУ «РФФИ», заказчик) от исполнения государственного контракта на оказание услуг цифровой телефонии и предоставления канала передачи данных для связи с резервным ЦОД (услуга связи «местная связь», подключение городских номеров с организацией цифрового тракта Е1+Интернет (скорость 1000 Мб/с) (реестровый номер 0373100028816000015).

По результатам данной проверки Московским УФАС России принято решение о включении сведений о ООО «Биз Телеком» в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку, административным органом установлено, решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта принято заказчиком в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе), что, в свою очередь, является основанием для применения названной меры публично-правовой ответственности.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ООО «Биз Телеком» с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о соблюдении заявителем срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, для подачи заявления в суд, а также о принятии оспариваемого решения уполномоченным органом в рамках его компетенции.

Согласно ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

При применении меры публично-правовой ответственности в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, как меры, которая применяется в случае, если лицо нарушает положения гражданского законодательства (ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе) следует руководствоваться закрепленными положениями гражданского права относительно наступления ответственности при нарушении обязательств.

В силу ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (Постановление Пленума ВС РФ № 25,) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

При этом также следует отметить положения ст. 401 ГК РФ, которые устанавливают основания для признания лица невиновным в нарушении взятых на себя обязательств.

Так, абз. 2 ч. 1 ст. 401 ГК указывает, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Рассматривая спорные правоотношения в контексте приведенных норм законодательства, следует признать, что действия заявителя как на этапе исполнения государственного контракта, так и на этапе, предусмотренном для устранения выявленных недостатков, не соответствуют названным критериям добросовестности и невиновности.

Как следует из материалов дела, принятое 12.05.2016 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта было мотивировано тем, что с момента заключения контракта его исполнитель не приступил к оказанию требуемых услуг.

Между тем, п. 3.1. контракта установлены сроки оказания услуг: с момента его подписания в течении 12 месяцев, а в части финансовых обязательств до полного их исполнения сторонами.

В целях надлежащего исполнения обязательств по государственному контракту общество перед началом оказания услуг должно было передать заверенные копии действующего разрешения на эксплуатацию узла связи или акт приемки законченного строительства сооружения связи, к которому производиться подключение заказчика, эскизный проект прокладки продления кабеля по зданию с подключением указанных в техническом здании точек, согласованный с администрацией здания или разрешение администрации здания на прокладку кабеля с описанием маршрута, схему организации связи и размещения оборудования (п. 1.3 технического задания к контракту).

Вместе с тем, указанные документы со стороны заявителя заказчику предоставлены не были.

Как указывает общество, 04.04.2016 и 29.04.2016 им были сделаны запросы в ФГБУ "РАН" с целью определения места установки оборудования связи и согласования эскизного проекта прокладки кабеля.

В ответ на указанные письма со стороны ФГБУ "РАН" поступило письмо, в котором указывалось, что при выполнении работ (оказании услуг) на объектах федерального имущества следует руководствоваться положениями Постановления Правительства Российской Федерации от 26.05.2015 № 503 "Об отдельных вопросах согласования (одобрения) сделок, совершаемых федеральным государственным бюджетным учреждением "Российская академия наук", то есть тот порядок, при соблюдении которого возможно законным образом осуществить размещение оборудования связи в помещениях ФГБУ "РАН".

Таким образом, вопреки доводам заявителя, со стороны названного учреждения не последовало отказа в размещении в здании оборудования связи (согласования проекта размещения сетей связи), а было указано на необходимость совершения данных действий, исходя из требований названного Постановления.

При этом общество данные требования со стороны владельца здания не оспорило, к заказчику с указанием на неправомерность требований ФГБУ "РАН" не обращалось.

При этом, необходимо также отметить, что государственным контрактом установлена обязанность исполнителя самостоятельно и за счет собственных средств нести издержки по обеспечению необходимого комплекса общестроительных, электромонтажных, пуско-наладочных работ, применяемых строительных и электротехнических материалов, а также гарантийного обеспечения поставляемого оборудования (п. 1.19 технического задания к контракту).

Таким образом, именно на исполнителя контракта отнесено бремя по проведению всех необходимых подготовительных работ для оказания услуг надлежащим образом, а, следовательно, риск неисполнения обязательств в данной части также отнесен на общество.

Между тем, вопреки доводам апелляционной жалобы, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, позволяющие утверждать, что данный объем работ заявителем исполнен и им предприняты все необходимые меры к исполнению взятых на себя обязательств.

Напротив, после получения от заказчика решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта общество фактически прекратило все действия, которые можно было оценивать как направленные на выполнение взятых на себя обязательств, при этом направив в адрес заказчика уведомление о приостановке работ по контракту.

Между тем, названное уведомление, вопреки доводам заявителя, оценить в качестве надлежащим образом принятого решения исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта не представляется возможным.

Так, положения ст.ст. 716-719 ГК РФ, на которые ссылается общество, и обязывающие подрядчика приостановить выполняемые работы, не могут служить нормативным обоснованием действий заявителя.

В силу ч. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно ч. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, приостановка работ по контракту возможна в случае, если подрядчик немедленно уведомит заказчика о невозможности проведения работ (оказания услуг) при наступлении указанных в законе обстоятельств, однако, в настоящем случае, как было указано ранее, общество услуги не оказывало, а ссылаться на невозможность исполнения обязательств стало только после получения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

На основании изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что действия заявителя не свидетельствуют о добросовестном исполнении требований гражданского законодательства, а были направлены на избежание возможных негативных последствий, в том числе применения мер публично-правовой ответственности.

Следует отметить, что, в настоящем случае, в контексте Постановления Пленума ВС РФ № 25 добросовестными действиями исполнителя государственного контракта явились бы действия, направленные на получение всех необходимых документов для оказания услуг в сроки, предусмотренные государственным контрактом, либо же, если общество полагало предъявляемые к нему требования необоснованными, немедленное приостановление оказания услуг согласно требованиям гражданского законодательства.

Таким образом, из материалов дела следует, что ООО "Биз Телеком" фактически действовало недобросовестно, нарушения, допущенные им при исполнении государственного контракта, не устранило, а, напротив, отказалось от его исполнения.

В связи с чем суд пришел к обоснованному выводу, что действия по включению сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков совершены УФАС России по Москве в пределах его полномочий и в соответствии с действующим законодательством.

Вместе с тем суд указывает, что согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение ответчика нарушает именно его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным решения от 18.07.2016 по делу № 2-19-6707/77-16.

Объективных и безусловных оснований нарушения оспариваемым решением ответчика прав и законных интересов ООО «Биз Телеком» заявитель суду не представил и судом с учетом вышеуказанных обстоятельств судом не установлено.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому антимонопольной службой решению имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Кроме того, заявитель не указал, какое именно его право было нарушено оспариваемым решением, и какое право заявителя подлежит восстановлению, путем признания оспариваемого акта антимонопольного органа недействительным, с учетом того, что оспариваемое решение ответчика не создает обществу каких-либо препятствий при осуществлении им предпринимательской и иной экономической деятельности, и не возлагает какие либо обязанности.

Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Срок, предусмотренный законодательством на обращение в суд, заявителями не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2017 по делу № А40-212967/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Ж.В. Поташова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.