АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-172/2018

г. Магадан

16 апреля 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 11 апреля 2018 г.

Решение в полном объёме изготовлено 16 апреля 2018 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Скороходовой В.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению мэрии города Магадана (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным предупреждения от 25.12.2017 № 6 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства

при участии представителей:

от заявителя – ФИО2 консультант правового управления, доверенность от 08.06.2017 № 27

от ответчика – ФИО3, заместитель начальника отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 11.01.2018 № 01-10/40; ФИО4, ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 12.01.2018 № 01-10/46

УСТАНОВИЛ:

заявитель, мэрия города Магадана, обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным предупреждения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области  от 25.12.2017 № 6 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии  с оспариваемым предупреждением заявителю предложено осуществить закупку на право заключения государственных контрактов на выполнение работ, связанных с осуществлением перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования «Город Магадан» по маршрутам №№ 1, 51 путём организации и проведения конкурентных процедур (торгов), обеспечивающих равный доступ на указанный рынок для всех заинтересованных хозяйственных субъектов.

Обосновывая свои требования,  заявитель указывает, что им не принимались акты и не осуществлялись действия (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции; заключение муниципальных контрактов с единственным подрядчиком соответствует положениям статьи 93 Закона № 44-ФЗ. По мнению заявителя, антимонопольный орган не выявил товарный рынок и состояние конкуренции на нем, не установил, каким образом заключение контрактов с единственным поставщиком ограничивает конкуренцию или может привести к её ограничению. Кроме того, оспариваемое предупреждение, по мнению заявителя, не содержит обоснованных выводов о наличии оснований для его выдачи, в отношении принятых актов и осуществления действия (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, предусмотренных пунктом 1 статьи 15 Закона о конкуренции, а также нарушает права и законные интересы мэрии в отношении полномочий, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 16 Закона № 131-ФЗ, законом № 220-ФЗ, пунктами 1 и 5 статьи 24, подпунктом 4 пункта 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.

Ответчик требования заявителя не признаёт по основаниям, изложенным в письменном отзыве. В частности, указывают, что рынок перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования «Город Магадан» является конкурентным, доказательством чего служит то обстоятельство, что по результатам вышеуказанного проведенного в ноябре 2016 года открытого конкурса были заключены муниципальные  контракты с предприятиями ООО «Трейдер», ООО «Маршрут-Авто», ООО «Маршрут-Центр», ООО «РВР».

По мнению ответчика, выбор способа определения подрядчика путём осуществления закупки у единственного подрядчика в данном случае является нецелесообразным ввиду того, что препятствует развитию конкуренции, поскольку создаёт для определённого хозяйствующего субъекта (ООО «Маршрут-Центр) преимущественные условия в заключении контракта на выполнение вышеназванных работ, при наличии на данном рынке конкуренции.

Заключение мэрией города Магадана муниципальных контрактов без проведения конкурентных процедур, в установленном законом порядке, по мнению УФАС необоснованно ограничило возможность участия в них потенциальных хозяйствующих субъектов и создало преимущественные условия определённому хозяйствующему субъекту на рынке перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования «Город Магадан», что препятствует развитию добросовестной конкуренции за доступ на рынок, а также необоснованно препятствует осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.

В судебном заседании представитель заявителя настаивала на удовлетворении требований по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему от  16.03.2018 и от 11.04.2018.

Представители антимонопольного органа поддержали правовую позицию, изложенную в отзыве и дополнениях к нему.

Установив фактические обстоятельства дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, с учётом норм материального и процессуального права, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 17.10.2017 в Магаданское УФАС России поступило заявление ООО «Трейдер» по факту неправомерного заключения муниципальных контрактов на выполнение работ, связанных с осуществлением перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования «Город Магадан» по маршрутам №№ 1 и 51 без проведения конкурентных процедур, предусмотренных действующим законодательством.

21.12.2017 в антимонопольный орган по данному факту поступили также материалы прокуратуры Магаданской области.

В ходе рассмотрения заявления и материалов антимонопольный орган установил, что 29.11.2016 мэрией города Магадана с ООО «Трейдер» заключены муниципальные контракты (договоры) №№ 137-Д, 138-Д на выполнение работ, связанных с осуществлением перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования «Город Магадан» по маршрутам №№ 1 и 51.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области от 07.07.2017 по делу № А37-704/2017 итоги открытого конкурса и заключённые по его результатам муниципальные контракты от 29.11.2016 №№ 137-Д, 138-Д признаны недействительными.

27.09.2017 мэрией города Магадана на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ « О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), с ООО «Маршрут-Центр» заключены муниципальные контракты № 159-ЕП и № 160-ЕП как с единственным подрядчиком на выполнение работ, связанных с осуществлением перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования «Город Магадан» по маршрутам №№ 1 и 51 с ценой контракта 0,10 коп. и сроком выполнения работ по 31.12.2017.

Антимонопольный орган пришёл к выводу, что действия мэрии, выразившиеся в заключении указанных выше контрактов, имеют признаки нарушения антимонопольного законодательства – части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), в связи с чем вынес в отношении мэрии города Магадана  оспариваемое предупреждение.

Частью 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ установлено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии частью 1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределённого круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Согласно части 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ предупреждение выдаётся лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в том числе в случае выявления признаков нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 № 18403/13 судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, а ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции.

Организация регулярных перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, межмуниципальным маршрутам регулярных перевозок, по регулируемым тарифам определяется Федеральным законом от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 220-ФЗ).

Согласно статье 14 Закона № 220-ФЗ, осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам обеспечивается посредством заключения уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления либо иным государственным или муниципальным заказчиком государственных или муниципальных контрактов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, с учётом положений настоящего Федерального закона.

Учитывая необходимость применения к правоотношениям по заключению муниципальных контрактов положений Закона № 44-ФЗ, необходимо принимать во внимание установленный статьёй 8 данного закона принцип обеспечения конкуренции,  в соответствии с которым контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

В силу частей 1 и 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы, аукционы,  запрос котировок, запрос предложений.

Частью 2 статьи 59 Закона № 44-ФЗ установлена обязанность заказчика проводить аукцион в электронной форме в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включённых в перечень, установленный Правительством российской Федерации.

Услуги по регулярным внутригородским и пригородным перевозкам пассажиров автобусным транспортом включены в Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме, утверждённый распоряжением правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р.

Согласно части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников.

Часть 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ содержит перечень случаев возможности размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Перечень является исчерпывающим, расширительному толкованию не подлежит.

В качестве основания для заключения контрактов с единственным поставщиком мэрией указано на пункт 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ – закупка осуществляется на сумму, не превышающую сто тысяч рублей (цена контракта – 0,10 коп.).

В данном случае, исходя из содержания контрактов, оплата заказчиком работ, являющихся предметом муниципальных контрактов, заказчиком не осуществляется, поскольку подрядчик оставляет за собой полученную от пассажиров провозную плату, т.е. цена контракта фактически отсутствует и указана в сумме 0,10 руб. формально.

При таких обстоятельствах заключение контракта с единственным поставщиком  ввиду непревышения суммы контракта ста тысяч рублей, является необоснованным.

Непроведение конкурса на право заключения договоров об организации регулярных пассажирских перевозок на территории муниципального образования «Город Магадан» и отсутствие возможности заключить договор в установленном законом порядке, ограничивает хозяйствующим субъектам доступ на соответствующий рынок пассажирских перевозок, создаёт для неопределённого круга перевозчиков необоснованные препятствия в осуществлении деятельности, так как хозяйствующие субъекты, осуществляющие аналогичную деятельность в сфере пассажирских перевозок, не имеют возможности принять участие в отборе перевозчиков для заключения указанного договора, наличие которого является необходимым условием для выхода на рынок регулярных пассажирских перевозок на территории муниципального образования «Город Магадан».

Таким образом, в действиях мэрии города Магадана, выразившихся в заключении с ООО «Маршрут-Центр» муниципальных контрактов № 159-ЕП и № 160-ЕП как с единственным подрядчиком на выполнение работ, связанных с осуществлением перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования «Город Магадан» по маршрутам №№ 1 и 51, усматриваются признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, в связи с чем, у антимонопольного органа имелись основания для выдачи заявителю оспариваемого предупреждения.

Оспариваемым предупреждением мэрии города Магадан указано на необходимость в течение одного месяца с момента получения предупреждения принять меры, направленные на обеспечение равного доступа хозяйствующих субъектов на рынок перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок, а именно - осуществить закупку на право заключения контрактов на выполнение работ, связанных с осуществлением перевозок пассажиров и багажа по регулируемым тарифам на автобусных маршрутах регулярных перевозок на территории муниципального образования «Город Магадан» по маршрутам №№ 1, 51 путём организации и проведения конкурентных процедур (торгов), обеспечивающих равный доступ на указанный рынок для всех заинтересованных хозяйственных субъектов.

С учётом окончания срока контрактов № 159-ЕП и № 160-ЕП 31.12.2017, оспариваемое предупреждение не возлагает на заявителя обязанности по их расторжению.

Указанные в предупреждении действия по организации и проведению конкурентных процедур (торгов) необходимо совершить  в срок до 25.01.2018, т.е. уже после истечения срока действия контрактов № 159-ЕП и № 160-ЕП, в связи с чем, они не выходят за пределы мер, необходимых для прекращения действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку начало  организации и проведения торгов на осуществление перевозок по маршрутам №№ 1, 51 в данном случае  будут свидетельствовать о предоставлении равного доступа на указанный рынок для всех заинтересованных хозяйствующих субъектов и, соответственно об устранении признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Исходя из положений главы 9 Закона № 135-ФЗ предупреждение является предварительной стадией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которая предшествует другим этапам процесса рассмотрения данного дела. В силу положений части 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ вынесение предупреждений в связи с наличием признаков нарушения антимонопольного законодательства является не правом, а обязанностью антимонопольного органа.

Учитывая, что суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона № 135-ФЗ, довод заявителя о том, что заключение муниципальных контрактов с единственным подрядчиком вызвано необходимостью обеспечения бесперебойного и качественного транспортного обслуживания  населения города Магадана, ввиду признания недействительными  вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области от 07.07.2017 по делу № А37-704/2017 муниципальных контрактов от 29.11.2016 №№ 137-Д, 138-Д, не  может оцениваться судом при рассмотрении дела об оспаривании предупреждения.

Таким образом, оспариваемое предупреждение отвечает требованиям статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ и не нарушает права и законные интересы мэрии города Магадана.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия.

 

Судья                                    В.В. Скороходова