ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-32124/2021

Дело № А40-88936/20

г. Москва

29 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Кузнецовой Е.Е., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БАСТИОН-СТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2021 по делу № А40-88936/20 

по иску ООО "БАСТИОН-СТ"  

к ООО "НЕРУДНАЯ КОМПАНИЯ АМБРЕЛЛА"  

о взыскании 56 865 762 руб. 89 коп. – долга, процентов

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 18.06.2021

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 11.01.2021, ФИО4 по доверенности от 11.01.2021

У  С  Т  А  Н  О  В  И  Л:

Иск заявлен о взыскании 56 865 762 руб. 89 коп. – долга, процентов, на основании статей 1, 10, 309, 310, 740, 746, 753  ГК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2021 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "БАСТИОН-СТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между ООО «БАСТИОН-СТ» (Истец, Подрядчик) и ООО «НЕРУДНАЯ КОМПАНИЯ АМБРЕЛЛА» (Ответчик, Заказчик) заключен договор подряда № М7/В-01-Суб на выполнение работ по СМР от 23 апреля 2019 г.

Согласно условиям указанного Договора Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению Строительно-монтажных работ на объекте по организации маршрутов общественного транспорта и обеспечения транспортной и пешеходной доступности в ТиНАО г. Москвы по адресу: г. Москва, «ФИО5 Стан-Ватутинки-1» (далее также – Объект 1), а Заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить в порядке и на условиях, предусмотренных Договором.

В соответствии с п. 2.1. Договора цена работ по Договору составляет 4 100 000 рублей. Стоимость работ определяется по фактически выполненным объемам, на основании подписанных актов выполненных работ (форма КС-2, КС-3).

Общая стоимость выполненных работ по Договору составила 83 062 945, 87 руб. руб., что подтверждается соответствующими актами КС-2, подписанными Заказчиком.

Часть выполненных работ была оплачена Заказчиком. Оплата была произведена в размере    42 500 000    руб.,    что    подтверждается соответствующей выпиской по счету Подрядчика в ПАО Сбербанк за период с 01.04.2019 г. по 31.12.2019 г.

Согласно п. 2.6. Договора Заказчик оплачивает оставшуюся сумму за выполненные работы Подрядчиком в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика, реквизиты которого указаны в ст. 15 Договора, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами Акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, предоставления счета на оплату и счет-фактуры, а также иных документов, подтверждающих фактическое выполнение работ, в течение 10 (десяти) банковский дней с даты подписания Заказчиком Акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В соответствии с п. 4.2. Договора Подрядчик представляет Заказчику акт приемки выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет-фактуру, счет на оплату Цены Договора, которые являются основанием для оплаты подрядчику выполненных работ.

Также, в сентябре 2019 года между ООО «БАСТИОН-СТ» и ООО «НЕРУДНАЯ КОМПАНИЯ АМБРЕЛЛА» возникли обязательственные отношения по выполнению Истцом строительно-монтажных работ для Ответчика на другом объекте: «Реконструкция автомобильной дороги Капотня» (далее также – Объект 2).

Согласно договоренностям, достигнутым между сторонами, оплата Заказчиком выполняемых работ на данном объекте производится в том же порядке, что и оплата за выполнение работ по Договору подряда № М7/В-01-Суб на выполнение работ по СМР от 23 апреля 2019 г. а именно: стоимость работ определяется по фактически выполненным объемам, на основании подписанных актов выполненных работ.

Общая стоимость выполненных Подрядчиком работ на объекте «Реконструкция автомобильной дороги Капотня» составила 14 787 030,11 руб., что подтверждается соответствующими Актами приемки выполненных работ, подписанными Заказчиком, актом КС-2 и справкой КС-3.

Объект «Организация маршрутов общественного транспорта и обеспечения транспортной и пешеходной доступности в ТиНАО г. Москвы по адресу: г. Москва, «ФИО5 Стан-Ватутинки-1» и объект «Реконструкция автомобильной дороги Капотня» являются частью общего строительного объекта, объединенного соответствующим проектом, определяющим объемы и стоимость работ по каждому объекту, входящему в данный проект, Генеральным заказчиком которого является АО «Группа компаний «ЕКС».

Тем самым, именно эта компания осуществляет окончательную приемку выполненных работ как по объекту «Организация маршрутов общественного транспорта и обеспечения транспортной и пешеходной доступности в ТиНАО г. Москвы по адресу: г. Москва, «ФИО5 Стан-Ватутинки-1», так и по объекту «Реконструкция автомобильной дороги Капотня».

Свои обязательства как по Договору подряда № М7/В-01-Суб на выполнение работ по СМР от 23 апреля 2019 г., так и по выполнению работ на объекте «Реконструкция автомобильной дороги Капотня», Истец выполнил в полном объеме.

13 декабря 2019 г. Ответчику была передана нарочно вся исполнительная документация (в том числе КС-2, КС-3) по выполненным работам на объекте «Реконструкция автомобильной дороги Капотня», что подтверждается реестром исполнительной документации с соответствующей отметкой о принятии ее Ответчиком.

17 декабря 2019 г. Ответчику была передана нарочно вся исполнительная документация (в том числе КС-2, КС-3) по выполненным работам на объекте «Организация маршрутов общественного транспорта и обеспечения транспортной и пешеходной доступности в ТиНАО г. Москвы по адресу: г. Москва, «ФИО5 Стан-Ватутинки-1», что подтверждается реестром исполнительной документации с соответствующей отметкой о принятии ее Ответчиком (Приложение № 9 – Копия реестра исполнительной документации от 17.12.2019 г.).

31 декабря 2019 г. Истец направил Ответчику официальное уведомление о том, что ООО «Бастион-СТ» повторно направляет ООО «НЕРУДНАЯ КОМПАНИЯ АМБРЕЛЛА» ранее переданную 13.12.2019 г. и 17.12.2019 г. Заказчику всю исполнительную документацию по вышеуказанным объектам, с просьбой подписать прилагаемые акты КС-2, КС-3 (часть неподписанных актов) и оплатить выполненные работы (Приложение № 10 – Копия уведомления № 3112-19 от 31.12.2019 г.). Вся исполнительная документация была повторно направлена Ответчику 01 января 2020 г. почтовым отправлением, что подтверждается соответствующей квитанцией с описью вложения.31 января 2020 г. ООО «Бастион-СТ» направил в сторону ООО «НЕРУДНАЯ КОМПАНИЯ АМБРЕЛЛА» претензию, содержащую требование о выплате Заказчиком общей задолженности за выполненные Подрядчиком работы по обоим строительным объектам в размере 51 798 918,69 руб., с указанием на то, что Подрядчик неоднократно направлял всю необходимую исполнительную документацию Заказчику в полном объеме, а также на то, что подавляющее большинство актов приемки выполненных работ (КС-2) уже подписано Заказчиком.      Указанная претензия была направлена Ответчику почтовым отправлением, что подтверждается соответствующей квитанцией с описью вложения.

Однако, ответа на указанную претензию от Заказчика не поступило. Никакой оплаты в счет погашения задолженности по неоплаченной части выполненных Подрядчиком работ со стороны Заказчика не осуществлялось.

Таким образом, по мнению Истца, задолженность Заказчика перед Подрядчиком составляет: 1) По Договору подряда № М7/В-01-Суб на выполнение работ по СМР от 23 апреля 2019 г. по объекту «Организация маршрутов общественного транспорта и обеспечения транспортной и пешеходной доступности в ТиНАО г. Москвы по адресу: г. Москва, «ФИО5 Стан-Ватутинки-1»: 83 062 945, 87 руб. - 42 500 000 руб. = 40 562 945,87 руб.; 2) По объекту «Реконструкция автомобильной дороги Капотня»: 14 787 030,11 руб.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что между Генеральным подрядчиком АО «Группа компаний «ЕКС» и Субподрядчиком ООО «Нерудная компания Амбрелла» заключен Договор субподряда № ХО0003-26 от 19.04.2019 согласно условиям которого, Субподрядчик (ООО «НК Амбрелла») по заданию Генерального подрядчика (АО «Группа компаний «ЕКС») обязался выполнить строительно-монтажные работы по организации маршрута №7 общественного транспорта в ТиНАО г. Москвы (521) метро Тёплый Стан-Ватутинки-1.

Часть работ по указанному договору ООО «Нерудная компания Амбрелла» поручило истцу ООО «Бастион-СТ», при этом ни объём, ни стоимость работ сторонами согласованы не были.

На настоящий момент объект «строительно-монтажные работы по организации маршрута №7 общественного транспорта в ТиНАО г. Москвы (521) метро Тёплый Стан-Ватутинки-1» Генеральному подрядчику не сдан именно в части работ, которые выполнялись истцом по причине отсутствия необходимой требуемой исполнительной документации и по причине незавершения всего комплекса работ на объекте в части работ, выполняемых истцом. Сданы Генеральному подрядчику и оплачены Генеральным подрядчиком только работы, которые выполнялись непосредственно ООО «НК Амбрелла» по Договору субподряда № ХО0003-26 от 19.04.2019г.

Как раз использование готового объекта, которое упоминает истец, осуществляется в части работ, выполненных ООО «НК Амбрелла», т.е. Заказчиком используется дорожное покрытие, выполненное ответчиком.

На настоящий момент сдать работы Генеральному подрядчику и получить денежные средства за часть работ, которые поручались истцу, не представляется возможным, т.к. необходимая исполнительная документация на объект истцом ООО «Бастион-СТ» не предоставлена, работы не завершены, объект в установленном законом и договором подряда ответчику не сдан.

Заявление истца в иске о том, что объект «строительно-монтажные работы по организации маршрута №7 общественного транспорта в ТиНАО г. Москвы (521) метро Тёплый Стан-Ватутинки-1» Генеральному подрядчику сдан, не соответствует действительности.

ООО «НК Амбрелла» перечисляло в адрес ООО «Бастион-СТ» авансовые платежи за выполняемые работы, итого перечислено на общую сумму 42 500 000 рублей, все платежи в адрес истца осуществлялись ответчиком из собственных средств.

В конце 2019г. ООО «Бастион-СТ» направило в адрес ООО «НК Амбрелла» акты выполненных работ по форме КС-2, справку КС-3 с требованием оплатить работы, указанные в актах.

На требование об уплате ООО «НК Амбрелла» направило 27.01.2020 мотивированный отказ от принятия работ и подписания представленных актов.

На претензию б/н б/д, полученную в феврале 2020г. ООО «НК Амбрелла» повторно ответило мотивированным отказом от 07.02.2020 от принятия работ. Мотивированные отказы были направлены истцу по почте по адресу, указанному в договоре №М7/-01-Суб от 23.04.2019г. согласно п.13.1. Договора. Каких-либо уведомлений об изменении адреса в соответствии с п.5.4.4. Договора ООО «НК Амбрелла» не получало.

Кроме того, мотивированный отказ также был дополнительно направлен в соответствии с п.13.1. Договора на электронную почту истца, указанную в данных клиента к договору, и с которой велась переписка по ходу выполнения работ.

Отказ от принятия работ и подписания актов обусловлен следующим.

Подрядчиком ООО «Бастион-СТ» нарушены положения договора, законодательства о порядке сдачи работ, работы не завершены; фактически выполненные объёмы работ не соответствуют заявленным в актах; часть объёмов работ, заявленных в представленных актах фактически не выполнены ООО «Бастион-СТ» по настоящий момент; расценки на работы не согласованы истцом с ООО «НК Амбрелла»; истцом с ООО «НК Амбрелла не согласованы используемые материалы; отсутствует и не передана в адрес ООО «НК Амбрелла» исполнительная документация на объект, отсутствие которой не позволяет оценить объём выполненных работ и сдать работы Генеральному подрядчику и в итоге и не позволяет Собственнику ввести объект в эксплуатацию.

Фактически объект «Объект ФИО5 Стан-Ватутинки-1» в установленном договором (п.4.1. Договора) и законом (ст. 753 ГК РФ) порядке Заказчику ООО «НК Амбрелла» истцом не передавался.

Согласно условиям п.4.1. Договора, положениям ст.753 ГК РФ после завершения выполнения работ, предусмотренных Договором, Подрядчик уведомляет Заказчика о факте завершения работ, Заказчик (ООО «НК Амбрелла»), в свою очередь, обязан немедленно приступить к приёмке работ.

Подрядчик ООО «Бастион-СТ» не известило Заказчика (ООО «НК Амбрелла») о завершении работ по договору и не вызвало его для участия в приемке результата работ. Поэтому Подрядчик не может в исковом заявлении ссылаться на отказ Заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты.

Направленные Акты в адрес ответчика сами по себе не свидетельствуют о факте выполнения тех или иных работ.

Часть видимых объёмов работ, заявленных в представленных актах КС-2, фактически не выполнены ООО «Бастион-СТ» по настоящий момент. Строительство объекта не завершено.

Предварительное изучение актов КС-2 также показало, что в актах в качестве выполненных и предъявленных к оплате работ указаны работы, которые фактически ООО «Бастион-Т» не выполнялись, но поручались.

Так, в частности, в Актах КС-2 указан вид работ «приобретение, монтаж шкафов АППНО-8,0». Тем не менее, истцом данные работы выполнены не были, исполнительную документацию, в том числе документы, утверждённые уполномоченными органами (АО «ОЭК»), протоколы испытаний, и пр. ответчику не предоставлены.

Указанные работы в настоящий момент осуществляются сторонней организацией ООО «Каскад» на основании отдельно заключенного договора в связи с тем, что ООО «Бастион-СТ» работы на объекте прекратило в одностороннем порядке, покинув объект без уведомления ООО «НК-Амбрелла».

Однако указанные виды работ включены в акты выполненных работ и предъявлены как выполненные к оплате.

В соотв. с п.2.5. договора, ст. 711, 746 ГК РФ оплата выполненных работ производится Заказчиком после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Учитывая, что работы на объекте выполнены не в полном объёме, на настоящий момент не завершены, объект строительства не сдан Заказчику в установленном законом порядке, срок исполнения обязательства Заказчика по оплате не наступил, требование Подрядчика об оплате работ не обоснованно.

Фактически выполненные объёмы работ не соответствуют заявленным в актах.

О факте несоответствия объёмов, указанных истцом в Актах КС-2, ООО «НК Амбрелла» уведомило ООО «Бастион-СТ» после получения Актов по почте. Предварительное изучение ответчиком актов показало, что даже видимые фактические объёмы работ не соответствуют заявленным в Актах, объёмы, указанные в Актах значительно завышены.

В частности, в Актах КС-2 указана установка опор в количестве 98 шт., фактически установлено 96 шт., в Актах КС-2 указана установка светильников 101 штука, фактически установлено 96 шт.., по КС-2 установлено 98 цоколей к опорам, фактически установлено 34 шт., в Актах КС-2 указан вид работ кабелей силовых с медными жилами (позиция 78 КС-2 №1), указанные кабели не устанавливались, и пр., что определяется элементарным визуальным осмотром.

Также оценка Актов КС-2 выявила несоответствие заявленных объёмов данным проектной документации, объёмы значительно завышены по сравнению с объёмами, содержащимися в проектной документации, завышенные объёмы с ООО «НК Амбрелла» не согласованы, документов о согласовании отступлений от проектной документации с проектной организацией истцом не предоставлено.

Часть объёмов работ, предъявленных истцом, не поручалась ООО «Бастион-СТ» и, следовательно, не может быть принята и оплачена.

Так, в частности, истцом предъявлены работы по укладке асфальтобетонного покрытия, тогда как работы по укладке асфальто-бетонного покрытия ведутся ООО «НК Амбрелла» самостоятельно, такие работы выполнены по объекту ООО «НК Амбрелла» в полном объёме и сданы Генеральному подрядчику, истцу такие работы не поручались, выполнение с ООО «НК Амбрелла» не согласовано и не может быть принято и оплачено с учётом положений ст. 709 ГК РФ.

Стоимость работ, предъявленная Истцом к оплате, ООО «НК Амбрелла» не согласована и не принята Заказчиком работ.

В соотв. с п.1 ст. 709 ГК РФ «в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса».

Цена договора определена в размере 4 000 000 руб., окончательная цена выполненных работ определяется исходя из фактически выполненных работ.

Исходя из положений п.З. ст.424 ГК РФ «в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги». Стоимость работ, указанная истцом в Актах КС-2 завышена по сравнению с ценой, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные работы с учётом характера выполняемых работ - строительство городских коммуникаций и дорог, стоимость используемых материалов также значительно завышена по сравнению с рыночной и не подтверждена документами.

В настоящий момент ООО «НК Амбрелла» ведётся работа по оценке фактически выполненных работ, объёмы которых возможно определить.

По расчётам ООО «НК Амбрелла» фактически выполненные работы ООО «Бастион-С» полностью оплачены на момент подачи искового заявления в суд, более того, после окончательной подготовки контррасчёта ООО «НК Амбрелла» имеет намерение взыскать с ООО «Бастион-СТ» излишне уплаченные авансовые платежи.

Истцом не согласованы с ООО «НК Амбрелла используемые материалы в процессе строительства. В Актах КС-2, предъявленных к оплате, также указаны собственные материалы Субподрядчика.

Для подтверждения фактических затрат на приобретение материалов, подтверждение соответствия используемых материалов данным, содержащихся в проектной документации, не представлены документы на приобретение материалов (накладные).

Истцом не передана в адрес ООО «НК Амбрелла» исполнительная документация на объект, отсутствие которой не позволяет оценить объём выполненных работ, и сдать работы Генеральному подрядчику и в итоге и не позволяет собственнику объекта ввести объект в эксплуатацию.

Пункт 2.6. договора предусматривает обязанность Подрядчика по предоставлению документов, подтверждающих фактическое выполнение работ. Пункт 5.1.2. Договора предоставляет Заказчику право требовать от Подрядчика представления надлежащим образом оформленной отчётной документации и материалов, подтверждающих исполнение обязательств.

Статья 726 Гражданского кодекса предусматривает обязанность Подрядчика (ООО «Бастион-СТ») передать Заказчику (ООО «НК АМБРЕЛЛА») вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Действующим законодательством РФ (Приказ Ростехнадзора от 26.12.2006 №1128) утверждён состав обычно требуемой исполнительной документации, которая ведётся лицом, осуществляющим строительство, который включает в себя:

Освидетельствование работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляется актами освидетельствования скрытых работ Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией;

Освидетельствование строительных конструкций, устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков в которых невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, оформляется актами освидетельствования ответственных конструкций;

Освидетельствование участков сетей инженерно-технического обеспечения, устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков в которых невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, оформляется актами освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения;

Комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам, сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ на основании распорядительного документа (приказа), подтверждающего полномочия лица;

исполнительные геодезические схемы;

исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения;

акты испытания и опробования технических устройств, систем инженерно-технического обеспечения;

результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля;

документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий);

иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

Исполнительная документация ведется на бумажном носителе и (или) по соглашению между участниками электронного взаимодействия в виде электронных документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью.

Согласно Реестру исполнительной документации, переданной в адрес ответчика ООО «Бастион-СТ», переданная документация не содержит в том числе:

Освидетельствование работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляется актами освидетельствования скрытых работ Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией;

Освидетельствование строительных конструкций, устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков в которых невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, оформляется актами освидетельствования ответственных конструкций;

Освидетельствование участков сетей инженерно-технического обеспечения, устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков в которых невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, оформляется актами освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения;

Комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам, сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ на основании распорядительного документа (приказа), подтверждающего полномочия лица;

исполнительные геодезические схемы;

исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения;

акты испытания и опробования технических устройств, систем инженерно-технического обеспечения;

результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля;

Следует особо отметить, что ООО «Бастион-СТ» проводило строительство объекта, обладающего особенностями: строительство маршрутов общественного транспорта и обеспечения транспортной и пешеходной доступности, включая прокладку подземных коммуникаций: канализации, водопровода, кабельной канализации, что в совокупности представляет собой часть городской инфраструктуры, является объектом жизненного обеспечения города Москва, к строительству которой и к исполнительной документации которой предъявляются повышенные требования, включая проведение обязательной контрольно-геодезической съёмки (КГС) подземных коммуникаций, осуществляемой специалистами ГУЛ «Мосгоргеотрест».

Представители ООО «НК Амбрелла» о готовности коммуникаций к КГС истцом не извещались. По смыслу требований законодательства о проведении КГС специалистами ГУП «Мосгоргеотрест», осуществление вызова представителей производится фактическим застройщиком объекта, т.к. съёмка осуществляется до засыпания подземных коммуникаций, а готовность коммуникаций к съёмке перед засыпкой может определить только фактический застройщик, т.е. в рамках рассматриваемого спора- Подрядчик ООО «Бастион-СТ».

Отсутствие в составе исполнительной документации КГС подземных коммуникаций, делает невозможным нормальную эксплуатацию таких коммуникаций, проведение профилактических, аварийных и ремонтных работ, поскольку без такой документации невозможно определить местоположение подземных коммуникаций, невозможно внесение расположения коммуникаций в сводную схему коммуникаций г. Москвы, а приёмка объекта Генеральным подрядчиком и Заказчиком - без КГС подземных коммуникаций невозможна.

Также предоставленные в адрес ООО «НК Амбрелла» Акты КС-2 содержат большой объём скрытых работ, предъявленных к оплате, однако на настоящий момент представители ООО «НК Амбрелла» уведомлений о необходимости прибытия на освидетельствование скрытых работ не получали.

Т.е. скрытые подземные работы проведены ООО «Бастион-СТ» в нарушение общепринятого порядка производства работ без освидетельствования скрытых работ.

Отсутствие документов в составе исполнительной документации на освидетельствование скрытых работ, принятых на месте ООО «НК Амбрелла», делает невозможным оценку объёма, качества производства таких скрытых работ, проверку использованных материалов, удостоверение, что использованные материалы не были в употреблении, и приводит к невозможности принятия таких работ ООО «НК Амбрелла» по вине Подрядчика, невозможности использования объекта по назначению.

Направленные истцом в адрес ООО «НК Амбрелла» исполнительные схемы расположения коммуникаций не совпадают со схемами размещения коммуникаций согласно проектной документации, сделаны со значительными отступлениями. Определение же фактического расположения коммуникаций не известно.

Предоставление исполнительной документации является обязательным условием приемки и оплаты работ, которая отражает фактическое исполнение проектных решений, положение объектов строительства и их элементов в процессе строительства.

При этом в отсутствие исполнительной документации невозможно установить соответствие объемов, указанных подрядчиком в актах формы № КС-2 фактически выполненным работам на объекте.

Материалы Заказчика, переданные в адрес ООО «Бастион-СТ» на давальческой основе учтены в актах КС-2 как собственные материалы и предъявлены к оплате ООО «НК АМБРЕЛЛА».

В соответствии со ст. 713 ГК РФ работы могут выполняться из материалов, переданных Заказчиком Подрядчику.

На основании заявок истца ООО «НК АМБРЕЛЛА» передавало в адрес ООО «Бастион-СТ» материалы, которые были использованы при строительстве объекта.

Согласно действующим требованиям по заполнению формы КС-2 для отражения использованных давальческих материалов в КС-2 заполняется отдельный раздел «Материалы заказчика» с указанием их стоимости. Этот раздел заполняется на основании отчета об израсходованных давальческих материалах. Перед строкой «Итого» делается запись «За минусом давальческих материалов», соответственно в строке «Итого» определяется только стоимость работ подрядчика (включающая стоимость собственных материалов, если они использовались).

Однако в КС-2, предъявленных ООО «Бастион-СТ», материалы учтены как собственные материалы Подрядчика и выставлены к оплате Заказчику.

Представленные в материалы дела Акты КС-2, подписанные представителем ООО «НК Амбрелла» ФИО6, являются документами, подписанными неуполномоченным лицом без последующего одобрения со стороны уполномоченного органа.

ФИО6 являлся работником ООО «НК Амбрелла» в должности начальника участка. Генеральным директором ООО «НК Амбрелла» ФИО7 полномочий на подписание финансовых документов Актов по форме КС-2, подтверждающих объёмы работ, стоимости работ и являющихся основанием для оплаты работ, ФИО6 не предоставлялось, после подписания актов одобрения на подписание таких актов генеральный директор ООО «НК Амбрелла» не давал, действий, направленных на одобрение таких полномочий также не совершалось.

ФИО6 утратил доверие как работник и был уволен 09.10.2020 до возникновения спора с ООО «Бастион-СТ».

Кроме того, в соответствии с позицией Президиума ВАС РФ, выраженной в Информационном письме от 24.01.2000г «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», а именно п.12. «наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ».

Именно объёмы и стоимости выполненных работ оспариваются ООО «НК Амбрелла» как несоответствующие фактическим и согласованным.

В соотв. с п. 1 ст. 65 АПК РФ «Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений».

Учитывая отсутствие в договоре согласованных объёмов и стоимости работ, обязанность по доказыванию фактически выполненных объёмов лежит на истце, который заявляет эти объёмы. Представление Актов по форме КС-2 само по себе не является доказательством  фактически выполненных объёмов по договору.

Документов, подтверждающих фактическое выполнение заявленных объёмов в Актах истцом не предоставлено.

При таких обстоятельствах, работы, предъявляемые истцом не могут быть приняты и оплачены ООО «НК Амбрелла».

Таким образом, истцом ООО «Бастион-СТ» не передан объект строительства в установленном договором и законом порядке (п.4.1. Договора, ст. 753 ГК РФ), что само по себе является основанием для отказа в оплате не сданных работ; истцом не завершены работы на объекте строительства, что лишает истца в соотв. со ст. 746, 711 ГК РФ требовать оплату за неисполненное надлежащим образом в установленный срок обязательство; истцом в нарушение положений договора и законодательства (п.2.6. Договора, ст. 726 ГК РФ) не передана исполнительная документация, необходимая для эксплуатации объекта строительства (часть инфраструктуры г. Москва); истцом не предоставлены документы, подтверждающие фактически выполненные объёмы (журналы учёта работ, согласованные исполнительные схемы, удостоверенные уполномоченными органами контрольно-геологические съёмки, порубочные листы, накладные на приобретение материалов и пр.).

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

На основании изложенного выше, требования о взыскании 56 865 762 руб. 89 коп. – долга, процентов, являются не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Апелляционная коллегия отмечает, что доводов по существу заявленных исковых требований апелляционная жалоба ООО "БАСТИОН-СТ" не содержит, документальных доказательств, опровергающих обоснованность оспариваемого судебного акта, заявителем в суд апелляционной инстанции не представлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

21.06.2021 истцом поданы дополнения к апелляционной жалобе.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом, и лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Между тем, дополнения к апелляционной жалобе направлены 21.06.2021, в то время как обжалуемый судебный акт опубликован в сети «Интернет» 09.04.2021.

Таким образом, дополнение к апелляционной жалобе представлены истцом за пределами срока обжалования судебного акта.

В соответствии с частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе, поскольку они содержащие новые доводы на основании ч. 5 ст. 159, ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

АПК РФ не предусматривает возможности подачи дополнительной жалобы одним участником спора. Требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, должны быть изложены в апелляционной жалобе, поданной в установленный законом срок.

Поскольку дополнение к апелляционной жалобе подано в электронном виде, бумажный носитель с дополнений в адрес заявителя не возвращается.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2021 по делу №А40-88936/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судьяВ.И. Тетюк 

СудьиЕ.В. Бодрова

Е.Е. Кузнецова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.