ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-9021/2017

г. Саратов

28 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Самохваловой А.Ю.,

судей  Грабко О.В., Пузиной Е.В.,     

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 14 марта 2019 года по делу № А12-9021/2017 (судья Мигаль А.Н.) 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Техсервис» о включении требований в реестр требований кредиторов должника в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «ТРЕЙД» (400020, г. Волгоград, 

<

...>; ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании ФИО2,  представителя ФИО2 – ФИО3, действующей на основании доверенности от 14 марта 2017 года, представителя ООО «Офис Регион» - ФИО4, действующего на основании доверенности от 29 января 2019 года, 

 

УСТАНОВИЛ:

24.01.2017 в Арбитражный суд Волгоградской области (далее также – суд первой инстанции) обратился ИП ФИО5 с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Трейд» несостоятельным (банкротом), которое принято к производству 15.02.2017.

20.03.2017 в Арбитражный суд Волгоградской области поступило заявление уполномоченного органа в лице Межрайонной ИФНС России № 11 по Волгоградской области о признании несостоятельным (банкротом) ООО «ТРЕЙД».

Определением суда первой инстанции от 06.04.2017 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу №А12-9021/2017.

21.04.2017 ФИО6 отказано в удовлетворении заявления о процессуальном правопреемстве, производство по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО5 о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Трейд» прекращено. Судебный акт вступил в законную силу.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 07.08.2016 по заявлению уполномоченного органа в лице Межрайонной ИФНС России № 11 по Волгоградской области в отношении ООО «ТРЕЙД» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО7 (дело №А12-9021/2017).

19.08.2017 в газете «Коммерсантъ» опубликованы сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 17.11.2017 (резолютивная часть оглашена 17.11.2017) ООО «ТРЕЙД» признано несостоятельным (банкротом) с открытием конкурсного производства сроком на  шесть месяцев, исполнения обязанностей конкурсного управляющего возложены на ФИО7

Сообщение о введении процедуры конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете «Коммерсантъ» 05.12.2015.

Определением суда первой инстанции от 22.12.2017 конкурсным управляющим ООО «ТРЕЙД» утвержден ФИО8.

23.01.2018 в Арбитражный суд Волгоградской области поступило заявление ООО «Техсервис» о включении требований, с учетом уточнений на сумму 27 216 279 руб. - основной долг в реестр требований кредиторов ООО «ТРЕЙД».

          Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 14 марта 2019 года требование ООО «Техсервис» на сумму 27 216 279руб. - основной долг включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ТРЕЙД».

  Не согласившись с определением суда первой инстанции, ФИО2 просит определение отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе ( с учетом дополнений).

  Конкурсный управляющий ООО «Трейд» ФИО8 поддерживает апелляционную жалобы по основаниям, изложенным в озыве.

  ООО «Офис Регион» просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

  Представители конкурсного управляющего ФИО8, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

   Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого определения в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

  Согласно п. 1 ст. 142 ФЗ №127-ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 100 настоящего ФЗ.

  Согласно п. 2, п. 3 ст. 100 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан включить в течение пяти дней с даты получения требований кредитора в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведения о получении требований кредитора с указанием наименования (для юридического лица) или фамилии, имени, отчества (для физического лица) кредитора, идентификационного номера налогоплательщика, основного государственного регистрационного номера (при их наличии), суммы заявленных требований, основания их возникновения и обязан предоставить лицам, участвующим в деле о банкротстве, возможность ознакомиться с требованиями кредитора и прилагаемыми к ним документами.

 Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд внешним управляющим, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов. Такие возражения предъявляются в течение тридцати дней с даты включения в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведений о получении требований соответствующего кредитора.

  Сообщение о поступлении требований кредитора ООО «Техсервис» размещено на сайте ЕФРСБ 30.01.2018.

  Согласно ст.4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

  Из материалов дела следует, что между ООО «Техсервис» (заказчик) и ООО «Трейд» (генеральный подрядчик) был заключен Договор генерального подряда № ГП.2- 13/02-02-2014 от 07.02.2014 и Дополнительное соглашение № 1 от 17.07.2014 с приложением № 2 от 29.11.2014.

Согласно п. 1.2 указанного договора генеральный подрядчик принял на себя обязательства по возведению на объекте монолитного железобетона со 2-го по 13-й этажи, который подлежит выполнению генеральным подрядчиком на строительной площадке в соответствии с технической и нормативной документацией, условиями Договора.

По договору осуществлялось строительство объекта, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 34:34:050030:65, по адресу: 

<

...>.

Согласно пункту 3.1 Договора стоимость работ составила 128 900 000 рублей в соответствии с расчетом стоимости по видам работ и локальным сметным расчетом.

Согласно пункту 14.1.1 Договора по результатам выполнения работ составляется Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), который заполняется в соответствии с приложением к договору (расчет договорной цены), стоимость работ указывается в соответствии с Приложениями 2,3 к Договору. Заказчик производит платежи в течение 5 банковских дней с даты приемки счетов на оплату от Генерального подрядчика, выставленных на основании подписанных Сторонами актов выполненных работ (формы КС-2, КС-3). Сумма, указанная в счетах на оплату, должна соответствовать стоимости фактически выполненных Генеральным подрядчиком и Субподрядчиками и принятых Заказчиком работ.

Сторонами были подписаны Акты выполненных работ по форме КС-2 и Справки по форме КС-3 на общую сумму 128 000 000 рублей, в т.ч. НДС 18% в размере 19 662 711,86 рублей.

ООО «Техсервис» оплатило ООО «Трейд» по договору денежные средства в сумме 128 900 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями № 1 от 30.04.2014 на сумму 7 715 554 руб. 04 коп.; № 2 от 31.05.2014 на сумму 19 537 793 руб. 88 коп.; № 3 от 30.06.2014 на сумму 13 648 678 руб. 31 коп.; № 4 от 31.07.2014 на сумму 17 993 935 руб. 39 коп.; № 5 от 31.08.2014 на сумму 21 746 488 руб. 98 коп.; № 6 от 30.09.2014 на сумму 17 098 424 руб. 52 коп.; № 7 от 31.10.2014 на сумму 14 678 619 руб. 83 коп.; № 8 от 30.11.2014 на сумму 11 604 675 руб. 15 коп.; № 9 от 31.12.2014 на сумму 4 875 829 руб. 90 коп.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Как установлено судом, на строительство объекта была разработана проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы № 34-1-40107-12 от 14.09.2012.

Заключенный договор генерального подряда № ГП.2-13/02-02-2014 от 07.02.2014 и дополнительное соглашения № 1 от 17.07.2014 с приложением № 2 от 29.11.2014 определял объем работ и материалов (бетона и арматуры), исходя из разработанной проектной документации.

Строительство монолитного железо-бетонного каркаса здания осуществлялось на основании и в соответствии с Рабочей документацией, разработанной ООО «МАСТЕРская КРИВО Н.М.» на объект «Общественный административно-гостиничный комплекс на пересечении улиц Ковровская и Профсоюзная квартал № 96 в Ворошиловском районе г. Волгограда»: Архитектурные решения. Шифр: 322-1-АР; Конструктивные решения, шифр: 4814-14031-КР, шифр: 4814-14031-КР.И", что не оспаривается сторонами.

Из материалов дела следует, что конкурсный управляющий ООО «Трейд» не отрицает и не опровергает факт выполнения работ на основании рабочей документации, в связи с чем, в подписанных сторонами договора Актах по форме КС-2 отражены недостоверные завышенные сведения об объемах выполненных работ и объемах использованных бетона и арматуры. В Актах по форме КС-2 отражены объемы работ и их стоимость, соответствующие подписанному сторонами договора Локальному сметному расчету к договору (Приложение № 1), и не соответствующие фактически выполненным объемам работ и использованных материалов.

Факт выполнения подрядной организацией работ по договору в меньшем объеме и по меньшей стоимости, чем отражено в актах по форме КС-2, конкурсный управляющий ООО «Трейд», также, не отрицает.

Кроме того, конкурсный управляющий ООО «Трейд» в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил суду доказательства выполнения дополнительных работ в части усиления железобетонных конструкций, в том числе: приложений к Договору генерального подряда об определении видов, объемов и стоимости дополнительных работ по усилению, актов приема-передачи таких работ по форме КС-2, подписанных сторонами договора генерального подряда, документов, подтверждающих уведомление Заказчика Подрядчиком о необходимости выполнения дополнительных работ по усилению, и документов, подтверждающих получение согласия Заказчика на выполнение таких работ.

В связи с этим, довод конкурсного управляющего о том, что стоимость дополнительных работ по усилению конструктивных элементов подвала и первого этажа составляет выявленную по результатам судебной экспертизы разницу в стоимости работ, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Кроме того, имеется противоречие и несоответствие доводов конкурсного управляющего ООО «Трейд» и ФИО2 в части выполнения дополнительных работ по усилению монолитного железобетонного каркаса подвала и первого этажа здания.

В материалах дела имеются акты по форме КС-2, подтверждающие выполнение работ по усилению подвала, первого этажа и колонн первого этажа иным подрядчиком. Достоверность указанных Актов участниками обособленного спора не оспаривалась, факт выполнения работ указанным подрядчиком не отрицается.

ФИО2 было заявлено, что он отказался от согласования стоимости дополнительных работ ООО «Трейд» сверх предусмотренных договором, о том, что эти работы являлись работами по усилению не доказано. 

В соответствии с п. 3 и п.4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства».

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для взыскания с заказчика стоимости дополнительных работ, в силу части 1 статьи 65 АПК РФ возлагается на подрядчика.

Конкурсный управляющий ООО «Трейд» и ФИО2 не представили доказательств получения согласия ООО «Техсервис» на выполнение дополнительных работ, также как и доказательств того, что непринятие немедленных действий могло привести к повреждению объекта строительства.

Таким образом, работы по договору подряда должны были выполняться только в части возведения монолитного железобетонного каркаса здания со 2-го по 13-й этажи, и устройства наружных стен из кирпича.

Принимая во внимание наличие спора между сторонами относительно объемов выполненных работ, суд удовлетворил ходатайство ООО «Офис Регион» о назначении судебной строительной экспертизы результатов работ по строительству монолитных железобетонных конструкций здания, в целях определения разницы стоимости материалов и услуг между указанными в договоре генерального подряда №111.2-13/02-02- 2014, заключенного между ООО «Техсервис» и ООО «Трейд», и фактически использованными при устройстве монолитных железобетонных конструкций здания со 2- го по 13-й этажи незавершенного строительством, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 34:34:050030:65, по адресу: 

<

...>.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле.

В силу ч. 2 ст. 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Как следует из позиции, сформулированной в Определении Верховного Суда РФ от 17.08.2015 № 308-ЭС15-6751, для разрешения вопросов касательно надлежащего выполнения обязательств по договору строительного подряда необходимы специальные знания.

В рамках разрешения данного обособленного спора определением суда от 19.09.2018 назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Статус», эксперт ФИО9  

30.11.2018 в Арбитражный суд Волгоградской области от ООО «Статус», поступило Заключение эксперта № 017/11 -2018 по Делу № А12-9021/2017 (эксперт ФИО9).

Судебной экспертизой было установлено, что в нарушение требований п. 1.11 Договора Генерального подряда № ГП.2-13/02-02-2014 от 07.02.2014 рабочая документация на строительство Объекта не соответствует проектной документации, в части количества строительных материалов (бетон, арматура). Объемы работ, предусмотренные рабочей документацией, уменьшились и в части объемов работ по бетонированию и в части объемов работ по армированию здания.

Как следует из заключения эксперта, расхождение между проектным (стадия П) и фактическим количеством строительных материалов составляет: в части объема использованного для выполнения работ бетона - 746,9 м3 или 11,7% (6379,9(П) - 5633(Ф) =746,9), и в части объема использованной для выполнения работ арматуры - 307,75 тн или 30% (1029,75 (П) - 722(Ф) = 307,75). Таким образом экспертом установлено, что бетона и арматуры фактически было использовано в меньшем объеме, чем предусмотрено проектной документацией.

На поставленные судом вопросы эксперт дал следующие ответы.

На первый вопрос: «Имеются ли и допустимы ли согласно требованиям технических регламентов и нормативных документов расхождения в количестве строительных материалов (бетон, арматура), указанных в проектной документации (раздел КЖ стадия РД) и Договоре Генерального Подряда № ГП.2-13/02-02-2014, заключенном между ООО «Техсервис» и ООО «Трейд»? эксперт дал ответ: «Проведенные исследования выявили наличие расхождения в количестве строительных материалов (бетон, арматура), указанных в проектной документации (раздел КЖ стадия РД) и Договоре Генерального подряда № ГП.2-13/02-02-2014 заключенном между ООО «Техсервис» и ООО «Трейд», что не допустимо, согласно требованиям Градостроительного кодекса РФ и нормативных документов».

На второй вопрос: «Какое количество строительных материалов (бетон, арматура) было фактически использовано при устройстве монолитных железобетонных конструкций здания (со 2-го по 13-й этажи) незавершенного строительством, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 34:34:050030:65, расположенном по адресу: 

<

...>?» эксперт дал ответ: «При устройстве монолитных железобетонных конструкций здания (со 2 по 13 этажи) незавершенного строительством, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 34:34:050030:65, расположенном по адресу: 

<

...> д.З, было фактически использовано 5633 м3 бетона и 722 тн арматуры».

На третий вопрос: «Допустимы ли выявленные расхождения между проектным и фактическим количеством строительных материалов исходя из требований и норм технических регламентов и нормативных документов, а также техники безопасности?» эксперт дал ответ: «В соответствие с ответом на вопрос № 1 выявленные расхождения между проектным и фактическим количеством строительных материалов не допустимы. Рассмотрение вопросов техники безопасности в рамках данного исследования не представляется возможным».

На четвертый вопрос: «Соответствует ли фактически использованное количество строительных материалов (бетон, арматура) количеству строительных материалов (бетон арматура), предусмотренному проектной документацией (раздел КЖ стадия РД)?» эксперт дал ответ: «Фактически использованное количество арматуры соответствует количеству, предусмотренному проектной документацией (раздел КЖ стадия РД) фактически использованное количество бетона превышает предусмотренное документацией (раздел КЖ стадия РД) на 54 м3».

На пятый вопрос: «Соответствует ли фактически использованное количество строительных материалов (бетон, арматура) количеству строительных материалов (бетон арматура), указанному по фактическому выполнению работ в Актах по форме КС-2?» эксперт дал ответ: «Фактически использованное количество строительных материалов (бетон, арматура) не соответствует количеству строительных материалов (бетон арматура), указанному в актах по форме КС-2».

На шестой вопрос: «Какая разница в стоимости материалов и услуг выявлена между стоимостью материалов и услуг, указанной в договоре Генерального Подряда № ГП.2 -13/02-022014, заключенном между ООО «Техсервис» и ООО «Трейд», и стоимостью материалов и услуг, предусмотренных проектной документацией, на выполненные объемы работ?» эксперт дал ответ: «Разница между стоимостью материалов и услуг указанному в договоре, указанной в Договоре Генерального Подряда № ГП.2-13/02-02-2014, заключенном между ООО «Техсервис» и ООО «Трейд», и стоимостью материалов и услуг, предусмотренных проектной документацией (стадия РД) составляет 27 693 421 рублей.

Разница между стоимостью материалов и услуг, указанному в договоре, указанной в Договоре Генерального Подряда № ГП.2-13/02-02-2014, заключенном между ООО «Техсервис» и ООО «Трейд», и стоимостью фактически выполненных работ и материалов, выявленных осмотром, составляет 27 216 279 рублей».

Экспертиза проведена с соблюдением ст. 83 АПК РФ, заключение эксперта составлено с соблюдением ст. 86 АПК РФ, оснований для вызова эксперта в судебное заседание не имеется, оснований для проведения дополнительной и повторной экспертизы судом не установлено. Участниками обособленного спора не заявлены ходатайства в порядке ст. 86, 87 АПК РФ.

Заключение эксперта № 017/11-2018 является надлежащим доказательством по делу, ответы на поставленные судом вопросы и выводы, сделанные экспертом, приняты судом. Экспертом составлено мотивированное, обоснованное и законное заключение с соблюдением Федерального закона «Об экспертной деятельности» и процессуального законодательства.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции сделан правомерный вывод, что со стороны ООО «Техсервис» была произведена оплата в пользу ООО «Трейд» за работы по договору генерального подряда, которые в действительности не выполнялись должником.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Как установлено экспертизой, в Локальном сметном расчете (Приложение № 1 к договору) согласована цена конкретных материалов, подлежащих использованию при выполнении работ, и объемы выполнения работ. Между тем, фактически подрядчиком были выполнены работы в меньшем объеме на основании и в соответствии с переданной к производству работ Рабочей документацией. При этом, в Актах по форме КС-2 отражены именно договорные объемы работ, определенные по Локальному сметному расчету к договору и по соответствующей завышенной стоимости.

На основании статей 709, 711, 746 ГК РФ заказчик обязан производить оплату фактически выполненных работ, что предполагает получение подрядчиком эквивалентной оплаты за работы, исходя из стоимости самих работ и стоимости использованных при выполнении работ материалов.

Согласно разъяснениям, сформулированным в постановлениях Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 19371/13 и от 22.04.2014 № 19891/13, цена договора подряда определяется применительно к согласованному в нем объему работ, в связи с чем уменьшение объема работ влечет соразмерное уменьшение цены договора. Иной подход, по мнению Президиума ВАС РФ, противоречит принципам возмездности гражданско-правовых договоров и нарушает баланс прав и интересов сторон.

Таким образом, работы, выполненные в меньшем объеме, подлежат соразмерной оплате, а денежные средства, полученные должником за невыполненную работу, являются неосновательным обогащением и подлежат возврату.

В то же время доводы конкурсного управляющего о том, что цена контракта является твердой и подлежит оплате в изначально согласованном размере независимо от объема выполненных работ, является ошибочной, поскольку цена договора определяется применительно к согласованному в нем объему работ. В связи с этим уменьшение объема выполняемых работ влечет соразмерное уменьшение цены договора (Постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 19371/13)

Кроме того, конкурсный управляющий ООО «Трейд» не доказал, что цена, согласованная в договоре генерального подряда № ГП.2-13/02-02-2014 от 07.02.2014 является твердой.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 2 Примечаний Приложения № 3 к договору генерального подряда, объем бетонирования и армирования уточняется рабочей документацией и фактически произведенными работами. Стоимость бетона, арматуры и другие затраты подтверждаются счетами поставщиков и текущей коньюктурой рынка, и подлежат письменному согласованию Заказчиком.

Сторонами договора подписано Приложение № 3 к договору - «Таблица единичных расценок, объемов и стоимости работ». Согласно сведениям из таблицы стоимость работ определяется по двум показателям: объемов работ и единичных расценок на них. Единичные расценки включают в себя единичную стоимость работ за м3 или тн и единичную стоимость материалов за м3 или тн.

Оговорка об уточнении объемов армирования и бетонирования влечет изменение стоимости работ при уменьшении или увеличении объемов работ по договору, скорректированных согласно Рабочей документации. Условие об обязательном согласовании с заказчиком стоимости бетона и арматуры также свидетельствует о том, что возможно изменение единичной расценки, как в большую, так и в меньшую сторону. Доказательств того, что за счет роста цены материалов были покрыты потери от уменьшения объемов использованных материалов ООО «Трейд» суду не представил.

Согласно ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Таким образом, исходя из положений заключенного договора и приложений к нему, иных доказательств твердая цена на выполнение работ по бетонированию и армированию не была согласована, цена работ по договору является приблизительной, поэтому оплачены должны быть только фактически выполненные работы, подтвержденные достоверными Актами по форме КС-2. Как установлено материалами дела сведения, указанные в имеющихся в деле Актах по форме КС-2, достоверными не являются.

Кроме того, возникшая при исполнении договора генерального подряда разница в стоимости не является экономией подрядчика.

Согласно положениям статьи 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

По смыслу данной нормы экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены, а не в связи с выполнением меньшего объема работ.

Как установлено судебной экспертизой, подрядчиком выполнены работы по договору в меньшем объеме и с использованием меньшего количества материала что экономией подрядчика не является.

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, определенном статьи 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

При этом в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. Установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности (пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»).

По смыслу названных норм и разъяснений, арбитражный суд проверяет обоснованность предъявленных к должнику требований и выясняет наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов, исходя из подтверждающих документов.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

ООО «Техсервис» обосновано и доказано причинение ущерба в размере оплаты за невыполненные объемы работ в сумме 27 216 279 (двадцать семь миллионов двести шестнадцать тысяч двести семьдесят девять) рублей, что подтверждено результатами судебной экспертизы согласно заключению эксперта № 017/11 -2018.

Довод конкурсного управляющего должника о том, что ООО «Техсервис», ООО «Офис Регион», КОО «Лобиум Холдинг ЛТД», ФИО10 являются аффилированными лицами не иметт правового значения в данном случае.

Конкурсный управляющий в своих возражениях указывает на взаимосвязь между участниками дела о банкротстве ООО «Техсервис», однако, выяснение обстоятельств заинтересованности лиц, участвующих в деле о банкротстве, является предметом рассмотрения в суде лишь в том случае, когда наличие такой аффилированности не позволяет наделить заявителя статусом конкурсного кредитора в понимании абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве.

Более того, действующим законодательством не запрещено заключение гражданско-правовых договоров между заинтересованными лицами, реальность спорных взаимоотношений доказана совокупностью представленных в материалы дела доказательств, аффилированность кредитора по отношению к должнику сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований о включении в реестр требований кредиторов должника.

При таких обстоятельствах, доводы конкурсного управляющего ООО «Трейд» не обоснованы и направлены исключительно на правовой анализ обстоятельств дела № А12-32584/2016 о банкротстве заявителя ООО «Техсервис», не имеющего к настоящему обособленному спору никакого отношения.

Наличия в действиях сторон злоупотребления правом апелляционным судом не установлено (ст.10 ГК РФ).

Доводов конкурсного управляющего о легализации заниженной стоимости объекта путем подачи заявления о включении требований в реестр ООО «ТРЕЙД» и нарушения прав конкурсных кредиторов должника, несостоятелен.

Как правильно указано судом первой инстанции, стоимость объекта строительства не может быть занижена путем взыскания с Подрядчика денежных средств за те работы, которые он не выполнял и материалы, которые он не использовал, в связи с чем конкурсный управляющий ООО «Трейд» ошибочно называет следствием то, что является причиной.

Низкая стоимость объекта - является следствием невыполнения ООО «Трейд» обязательств по договору, что, в свою очередь, является причиной низкой стоимости объекта. Взыскание денежных средств (включение в реестр требований кредиторов) ООО «Трейд» (подрядчика) является мерой гражданско-правовой защиты заказчика (ООО «Техсервис»), направленная на восстановление баланса интересов сторон.

Необходимо отметить, что конкурсный управляющий ООО «Трейд» не является участником дела о банкротстве ООО «Техсервис» № А12-32584/2016, в связи с чем довод о занижении либо о завышении стоимости объекта является предположением.

Между тем, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, доказательств в подтверждение своих доводов конкурсный управляющий ООО «Трейд» не представил.

Конкурсный управляющий ООО «Трейд» ошибочно толкует разъяснения, указанные в абзаце четвертом п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», в силу которого наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.

В силу правовой позиции, изложенной в Определении Верховного суда РФ от 31.08.2017 № 305- ЭС17-4886, в упомянутых разъяснениях речь идет о сделках с пороками, выходящими за пределы дефектов сделок с предпочтением или подозрительных сделок (постановление Президиума ВАС РФ от 17.06.2014 № 10044/11, определения Верховного суда РФ от 29.04.2016 № 304-ЭС15-20061, от 28.04.2016 № 306-ЭС15-20034). Иной подход приводит к тому, что содержание части 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве теряет смысл, так как полностью поглощается содержанием норм о злоупотреблении правом (Определение Верховного суда РФ от 24.10.2017 № 305-ЭС17-4886 (1)).

Действительность договора Генерального подряда № ГП.2-13/02-02-2014, заключенного между ООО «Техсервис» и ООО «Трейд», сомнению не подвергалась.

При таких обстоятельствах, требование ООО «Техсервис» является обоснованным и правомерно включено в реестр требований кредиторов должника.

  Доводы апелляционной жалобы о том, что принятое определение противоречит выводам суда, установленным в рамках дела №А12-32584/2016, отклоняются апелляционным судом, поскольку различие результатов рассмотрения дел, по каждому из которых устанавливается конкретный круг обстоятельств на основании определенного материалами каждого из дел объема доказательств, представленных участвующими в деле лицами, само по себе не свидетельствует о различном толковании и нарушении единообразного применения судами норм материального и процессуального права. Какого-либо преюдициального значения для настоящего дела данная судебная практика не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Исходя из этого, доводы ФИО2 в апелляционной жалобе о деталях внутрикорпоративного согласования с ООО «Офис Регион» при заключении и исполнении договора не имеют правового значения для установления права требования ООО «Техсервис» к ООО «Трейд».

Кроме того, в рамках дела № А12-32584/2016 не устанавливались детали заключения и исполнения договора подряда между ООО «Техсервис» и ООО «Трейд», поскольку договор генерального подряда от 07.02.2014 № ГП.2-13/02-02-2014 не являлся предметом спора. В рамках дела №А12-32584/2016 суд не исследовался указанный договор, не проводилась судебная экспертиза и не устанавливались обстоятельства, связанные с несоответствием фактически выполненных работ и использованных материалов - подписанным документам, в частности, актам по форме КС-2 и КС-3,

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из содержания части 1 статьи 64 АПК РФ следует, что обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах. 

В связи с этим правовая оценка, данная судом при рассмотрении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих ООО «Техсервис» лиц, в рамках дела о банкротстве ООО «Техсервис» не может рассматриваться в качестве обстоятельства, имеющего преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего другое дело - дело о банкротстве ООО «Трейд».

Доводы апеллянта о проведении экспертизы без участия ФИО2 являются несостоятельными. 

Из материалов дела следует, что ФИО2 участвовал в судебном процессе, в случае несогласия с результатами экспертизы имел право ходатайствовать о проведении дополнительной либо повторной экспертизы, но не сделал этого.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доводы о том, что перед экспертами не были поставлены вопросы в части выполнения дополнительных работ, отклоняются судебной коллегией. Выполнение дополнительных работ без наличия согласия заказчика оплате не подлежит. Таким образом, не имеет правового значения тот факт, выполнялись ли дополнительные работы или нет, если таковые не были согласованы с заказчиком. Учитывая, что представитель ООО «Трейд» согласие на выполнение дополнительных работ не представил, он не возражал касательно формулировок поставленных вопросов.

  Остальные доводы апелляционной жалобы о несогласии с вышеизложенными выводами суда несостоятельны и по существу сводятся к изложению субъективного и документально не подтвержденного мнения апеллянта и подлежат отклонению с учетом вышеизложенного как опровергающиеся материалами дела.

  Заявителем апелляционной жалобы документально не опровергнуты выводы, к которым пришел суд первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования представленных в дело доказательств (статьи 9, 65 АПК РФ).

  Несогласие апеллянта с произведенной судом первой инстанции оценкой имеющихся в деле доказательств, а также иное толкование заявителем положений гражданского законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и не является в рассматриваемом случае основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

  руководствуясь статьями 188, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Волгоградской области от 14 марта 2019 года по делу № А12-9021/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

       Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме, через  Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший определение.

Председательствующий                                                                А.Ю. Самохвалова

Судьи                                                                                               О.В. Грабко

 

                                                                                                          Е.В. Пузина