ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

20.11.2023

Дело № А40-74125/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15.11.2023

Полный текст постановления изготовлен 20.11.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Анисимовой О.В., Ананьиной Е.А.

при участии в заседании:

от АО «Торговый дом РЖД»: ФИО1 по доверенности от 16.01.2023, паспорту; 

от Московского УФАС России: ФИО2 по доверенности от 04.09.2023, удостоверению;

от ООО «Гарпикс» посредством системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание): ФИО3 по доверенности от 18.09.2023, паспорту;

рассмотрев 15.11.2023 в судебном заседании с использованием системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание) кассационную жалобу Московского УФАС России

на решение от 08.06.2023 Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 29.08.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-74125/2023

по заявлению АО «Торговый дом РЖД» 

к Московскому УФАС России

третье лицо: ООО «Гарпикс» 

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

АО «Торговый дом РЖД» (далее – общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решение от 08.02.2023 № 5959/23 по делу № 007/07/00-977/2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Гарпикс».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2023, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе управление просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), представитель третьего лица просил кассационную жалобу удовлетворить по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что 13.12.2022 в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru), а также на сайте https://etp.comita.ru было размещено извещение № 32211951186 о проведении АО «ТД РЖД» открытого конкурса в электронной форме № ТД-827/22 на право заключения договора на выполнение работ по созданию корпоративных информационных систем 1С:ERP и 1C:МСФО (переход с SAP ERP), реестровый № 32211951186.

Согласно пункту 3.16.11. конкурсной документации в банковской гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар (заказчик); гарант; способ закупки, номер и ее наименование; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией, а именно:

- обязательство принципала, в случае если он будет признан победителем (либо участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер), либо единственным участником, допущенным к участию в конкурсе (при условии, что будет принято решение о заключении договора с таким участником) представить заказчику подписанный со своей стороны договор, иные документы, если требование их предоставления предусмотрено условиями документации о закупке в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика;

- обязательство принципала не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей заявки после окончания срока подачи заявок;

- денежная сумма, подлежащая выплате;

- обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, а именно:

- изменение или отзыв принципалом поданной заявки на участие в конкурсе, если такой отзыв (изменение) проведены после окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе;

- отказ принципала подписать договор в порядке, установленном документацией о закупке;

- непредставление принципалом договора в срок, установленный документацией о закупке;

- непредставление принципалом обеспечения исполнения договора (в случае если обеспечение исполнения договора предусмотрено документацией о закупке);

- представление принципалом обеспечения исполнения договора не в соответствии с требованиями документации о закупке (в случае если обеспечение исполнения договора предусмотрено документацией о закупке);

- непредставление сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных);

полное наименование, адрес места нахождения, ИНН, ОГРН бенефициара, принципала, а в отношении гаранта также номер и дата выдачи лицензии на право осуществления банковских операций и сделок, выданной гаранту Центральным Банком Российской Федерации, адрес для предъявления требований по банковской гарантии.

Согласно пункту 3.6.4.4 закупочной документации участник Закупки не допускается к участию в Закупке в случаях, установленных документацией о Закупке, в том числе следующих случаях: несоответствие заявки требованиям документации о Закупке.

В соответствии с пунктом 3.16.15 закупочной документации основанием для отказа в допуске к участию в Закупке является несоответствие банковской гарантии условиям, изложенным в документации о Закупке.

Согласно пункту 1.3.1.2. Протокола рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 10.01.2023 N ТД-827/22: «заявка на участие в конкурсе « ТД-827/22 отклоняется и в допуске к участию в конкурсе № ТД-827/22 отказано участнику с номером заявки № 5 (заявка ООО «Гарпикс») на основании пунктов 3.6.4.4, 3.16.15 конкурсной документации, в связи с несоответствием банковской гарантии, представленной участником в качестве обеспечения заявки, требованиям к банковской гарантии, установленным в пункте 3.16.11 конкурсной документации, а именно в представленной банковской гарантии отсутствует следующая информация: 1) основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией, а именно обязательство принципала не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей заявки после окончания срока подачи заявок».

Решением комиссии Московского УФАС России (далее - Комиссия) от 08.02.2023 № 5959/23 по делу№ 077/07/00-977/2023 (далее - Решение) жалоба ООО «Гарпикс» на действия АО «ТД РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № ТД-827/22 на право заключения договора на выполнение работ по созданию корпоративных информационных систем 1 C:ERP и 1 С:МСФО (переход с SAP ERP), признана обоснованной, в действиях АО "ТД РЖД" Комиссия установила нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Часть 6 статьи 3 Закона о закупках устанавливает, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 15.1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должен быть указан размер обеспечения заявки на участие в закупке, порядок и срок его предоставления в случае установления требования обеспечения заявки на участие в закупке.

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Согласно части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, заказчик вправе предусмотреть в положении требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках. При этом в документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки.

При этом Гражданский кодекс Российской Федерации разграничивает понятия основного обязательства, исполнение по которому обеспечивается гарантией, и обстоятельств, при наступлении которых сумма гарантии должна быть выплачена, а также устанавливает обязанность по их одновременному указанию в конструкции банковской гарантии в силу положений п. 4 ст. 368 ГК РФ: «В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии».

Таким образом, указание в банковской гарантии обязательства ПРИНЦИПАЛА не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей заявки после окончания срока подачи заявок в качестве обстоятельств, при наступлении которых ГАРАНТОМ выплачивается сумма Гарантии, не может рассматриваться в качестве основного обязательства, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией.

Суды пришли к выводу, что в составе заявки Заявителем предоставлена банковская гарантия, не соответствующая требованиям аукционной документации.

Согласно п. 1.3.1.2. протокола рассмотрения и оценки конкурсных заявок от 10.01.23 N ТД-827/22 заявка ООО «Гарпикс» была отклонена на основании пунктов 3.6.4.4, 3.16.15 закупочной документации в связи с несоответствием банковской гарантии требованиям, установленным в п. 3.16.11 закупочной документации, поскольку в банковской гарантии отсутствует основное обязательство, являющееся обязательным элементом независимой гарантии, исполнение по которому обеспечивается гарантией, а именно – «обязательство принципала не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей заявки после окончания срока подачи заявок».

При этом антимонопольным органом не оспариваются выводы протокола от 10.01.23 N ТД-827/22 АО «ТД РЖД», поскольку имеется вывод, что в соответствии с представленными материалами Банковская гарантия не содержала обязательства принципала не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей заявки после окончания срока подачи заявок.

Суды отклонили доводы антимонопольного органа в оспариваемом решении о том, что протокол АО "ТД РЖД" от 10.01.2023 N ТД-827/22 не содержит ссылок на нормы права, которые были нарушены ООО «Гарпикс», поскольку на стр. 3 данного протокола содержатся указания на нарушение участником с номером заявки № 5 (заявка ООО «Гарпикс»") на основании пунктов 3.6.4.4, 3.16.15 конкурсной документации, в связи с несоответствием банковской гарантии, представленной участником в качестве обеспечения заявки, требованиям к банковской гарантии, установленным в пункте 3.16.11 конкурсной документации, которые, в силу части 6 статьи 3 и части 25 статьи 3.2 Закона о закупках заказчик вправе предусмотреть в Положении.

Суды указали, что ссылка на то, что в документации предусмотрена рекомендуемая форма, что по своей сути подразумевает возможность внесения в нее изменений, не отменяет необходимости соблюдения при этом требований, установленных в пункте 3.16. закупочной документации, положения которой не были обжалованы ООО «Гарпикс» как нарушающие права и законные интересы участника.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Суды пришли к выводу, что неправомерный допуск участника, представившего банковскую гарантию, не соответствующую требованиям закупочной документации, нарушает права и законные интересы других участников.

Также суды указали, что  согласно пояснениям Гаранта ПАО «БАНК УРАЛСИБ» в рамках письма № 554 от 25.01.2023 в адрес Принципала ООО «ГАРПИКС», представленного третьим лицом в рамках его письменных объяснений, независимая гарантия от 29.12.2022 № 9991-4R1/1061216 была выдана в соответствии с п. 5.3. Правил, согласно которому условия и форма каждой гарантии определяются в соответствии с заявкой самого Принципала, направленной Гаранту посредством Информационной системы, соответственно, исключение из условий банковской гарантии обязательства принципала не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей заявки после окончания срока подачи заявок, являлось волеизъявлением Заявителя.

С учетом изложенного, ООО "Гарпикс» конклюдентно согласился (п. 1 ст. 8 ГК РФ) на все условия документации в момент подачи им заявки на участие в закупке, а равно принял на себя риски по отклонению заявки в случае несоблюдения таких условий.

Суды пришли к выводу, что АО «ТД РЖД» действовал в соответствии с требованиями собственной документации, не оспоренной участниками в установленном порядке, а решение Московского УФАС России о признании жалобы ООО «ГАРПИКС» на действия АО «ТД РЖД» при проведении Закупки обоснованной нарушает права и законные интересы общества, в связи с чем удовлетворили заявленные требования.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2023 по делу № А40-74125/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          О.В. Анисимова

 

                                                                                                        Е.А. Ананьина