АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ставрополь                                                                              Дело № А63-6705/2018

Резолютивная часть решения объявлена 10 июля 2018 года.

Решение изготовлено в полном объеме 30 июля 2018 года.

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Быкодоровой Л.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Марьевым Н.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

администрации города Пятигорска, муниципального учреждения «Управление имущественных отношений администрации города Пятигорска»,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю,

г. Ставрополь,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора:

федерального государственного бюджетного учреждения культуры Северо-Кавказской государственной филармонии им. В.И. Сафонова,

о признании недействительными решения от 13.03.2018 № 32 и предписания от 13.03.2018

№ 32,

при участии представителя заявителя ФИО1 по доверенности от 02.02.2018 №6443/01, представителя заинтересованного лица ФИО2 по доверенности от 30.01.2018 № 03/935, в отсутствие представителя третьего лица,

УСТАНОВИЛ:

администрация города Пятигорска, (далее – администрация, заявитель) муниципальное учреждение «Управление имущественных отношений администрации города Пятигорска», (далее – управление, заявитель) обратились в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, (далее – управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: федерального государственного бюджетного учреждения культуры Северо-Кавказской государственной филармонии им. В.И. Сафонова, (далее - филармония) о признании недействительными решения от 13.03.2018 № 32 и предписания от 13.03.2018 № 32.

Представитель администрации в судебном заседании на требованиях настаивал, просил признать недействительным оспариваемые решение и предписание по основаниям, изложенным в заявлении.

Поверенный заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований, полагая оспариваемые акты законными и обоснованными.

Представители управления и филармонии, должным образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд рассмотрел дело в их отсутствие.

Суд, исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав правовую оценку представленным доказательствам, находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено из обстоятельств дела, постановлением главы г. Пятигорска Ставропольского края от 19.01.2017 № 193 внесены изменения в порядок организации и проведения конкурсов на право заключения   договоров   на   установку   и   эксплуатацию   рекламных   конструкций, утвержденный постановлением администрации города Пятигорска от 14.04.2014 № 1103 (далее - Порядок).

Указанным постановлением введены критерии оценки заявок на участие в конкурсе, коэффициенты значимости этих критериев и порядок оценки и сопоставления заявок в соответствии с утвержденными критериями.

Антимонопольным органом установлены нарушения требований  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) в Порядке, в связи с чем вынесено предупреждение № 63 о необходимости прекращения действий (бездействия) путем приведения Порядка в соответствие с требованиями Закона № 135-ФЗ, а именно - исключения из Порядка критериев оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе №2 и №3 (пункт 38), порядка оценки и сопоставления заявок по данным критериям (пункт 39), а также пересмотра значимости остальных критериев, предусмотренных пунктом 38.2 Порядка в течение 1 месяца с момента выдачи предупреждения.

Неисполнение предупреждения № 63 согласно пункту 3 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ послужило основанием для возбуждения дела о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела управление пришло к выводу, что администрацией допущено нарушение конкуренции, в связи с чем вынесло решение от 13.03.2018 по делу № 32 о нарушении антимонопольного законодательства, которым признало администрацию нарушившей часть 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

Кроме этого антимонопольный орган выдал администрации предписание от 13.03.2018 № 2, которым обязал прекратить нарушение части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ и привести порядок в соответствие с требованиями Закона № 135-ФЗ, а именно: исключить из пунктов 38, 39 Порядка подпункты № 2, 3; пересмотреть значимость остальных критериев, предусмотренных пунктом 38.2 Порядка.

Заявитель, посчитав вынесенные акты незаконными, обратился в суд с данными требованиями.

Часть 5.1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) предоставляет право органам местного самоуправления самостоятельно в соответствии с законодательством РФ проводить торги, определять их форму, организатора, а также уполномоченное на их проведение лицо.

Пунктом 26.1 статьи 16 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее -  Закон о местном самоуправлении) к вопросам местного значения городского округа отнесены все вопросы размещения рекламных конструкций в данном городском округе, осуществляемые в соответствии с Законом о рекламе.

Согласно части 3 статьи 34 Закона о местном самоуправлении полномочия органов местного самоуправления, а также вопросы организации и деятельности указанных органов определяются уставом муниципального образования.

Вопросы принятия общеобязательных правил по вопросам местного значения городского округа, обязательных для исполнения на территории города-курорта Пятигорска относятся к компетенции думы города-курорта Пятигорска в силу пункта 1 части 2 статьи 28 Устава муниципального образования города-курорта Пятигорска, принятого решением думы города-курорта Пятигорска от 31.01.2008 № 5-26 ГД (далее - устав города Пятигорска).

Пунктом 51 части 1 статьи 40 устава города Пятигорска вопросы размещения рекламных конструкций на территории города-курорта Пятигорска отнесены к компетенции администрации города Пятигорска.

Решением думы города-курорта Пятигорска Ставропольского края от 19.12.2013  № 48-36 РД «О некоторых вопросах реализации Федерального Закона «О рекламе» на территории муниципального образования города-курорта Пятигорска» установлено, что заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на   находящемся в муниципальной собственности недвижимом имуществе осуществляется администрацией г. Пятигорска (уполномоченным ею органом) на основе торгов в форме конкурса, проводимого администрацией г. Пятигорска (уполномоченным ею органом) либо уполномоченной администрацией г. Пятигорска организацией, в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1); поручено администрации города Пятигорска определить порядок организации и проведения конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 2); порядок организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, утвержденный постановлением № 1103, помимо прочего определяет функции конкурсной комиссии, в том числе по разработке и утверждению конкурсной документации, по оценке заявки участников конкурса, по определению победителя конкурса, по осуществлению иных полномочий (пункт 8).

Согласно пункту 38 Порядка критериями оценки заявок на участие в конкурсе являются: 1)       размер платы по договору; 2)         наличие условий для обеспечения безопасности при исполнении договора; 3)            предложения по размещению социальной рекламы; 4) опыт работы, связанный с предметом договора.

Пунктом 39 Порядка определены правила оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в соответствии с вышеуказанными критериями.

Подпунктом 2 пункта 39 Порядка установлены правила оценки заявок по критерию «наличие условий для обеспечения безопасности при исполнении договора». Заявки участников по данному критерию оцениваются в соответствии с двумя подкритериями:

наличие технического проекта рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом, выполненным в лицензированной проектной организации;

наличие схемы организации места производства работ по замене рекламных поверхностей в городе Пятигорске.

В силу части 1 статьи 15 Закона № 135 органам местного самоуправления, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Как видно из материалов дела, подкритерий «наличие технического проекта рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом, выполненным в «лицензированной проектной организации» возлагает на претендента обязанность представлять технические проекты с расчетом ветровой нагрузки в отношении каждой рекламной конструкции (поскольку наличие таких проектов позволяет получить дополнительные баллы, и, тем самым, повысить шансы победы в конкурсе).

Включение указанного подкритерия является необоснованным и ограничивающим конкуренцию исходя из следующего.

Законом о рекламе не предусмотрена обязанность лица, эксплуатирующего рекламные конструкции, изготавливать проекты рекламных конструкций с расчетом ветровой нагрузки. Соответственно, возложение такой обязанности на участников конкурса также является необоснованным.

В конкурсе может принимать участие неограниченное число претендентов, при этом победителем конкурса по каждому лоту может быть только один из участников, поэтому возложение обязанности по изготовлению проектов рекламных конструкций на всех участников конкурса приводит к необоснованному увеличению расходов для каждого участника конкурса, связанных с подготовкой заявки на участие в торгах, что является дополнительным финансовым барьером и ограничивает конкуренцию.

Владелец рекламной конструкции обязан обеспечить ее безопасную эксплуатацию. В случае причинения вреда вследствие ненадежности конструкции данного объекта либо по иным причинам ее владелец несет ответственность, установленную Гражданским кодексом РФ. Установление дополнительных мер контроля со стороны органов местного самоуправления в данном случае не предусмотрено, в связи с чем такое требование является необоснованным.

Подкритерием 4 установлены формальные требования о наличии в заявке претендента технического проекта рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки. При этом требования к параметрам допустимой нагрузки, материалам, из которых должна быть изготовлена конструкция и так далее не установлены. Соответственно, наличие любого проекта, включая проект, предусматривающий изготовление рекламной конструкции из любого материала с допустимой ветровой нагрузкой не более 1 м/с будет обеспечивать претенденту начисление дополнительных баллов по данному подкритерию. Применение данного подкритерия не влияет на условия обеспечения безопасности при исполнении договора, а является дополнительным обременением участников конкурса, ограничивающим конкуренцию при его проведении.

Довод администрации о том, что установление данного подкритерия имело целью обеспечить оценку рекламных конструкций с точки зрения соответствия их техническим параметрам судом не принимается. Согласно части 4 статьи 19 Закона о рекламе рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.

Указанный технический регламент должен быть принят в соответствии с положениями Федерального закона «О техническом регулировании», который регулирует отношения, возникающие при разработке, принятии, применении и исполнении обязательных требований к продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также при разработке, принятии, применении и исполнении на добровольной основе требований   к   продукции,   процессам   проектирования   (включая   изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг.

В настоящее время отдельный технический регламент, регулирующий деятельность по проектированию, установке (монтажу) и эксплуатации рекламных конструкций и обеспечивающий соблюдение требований по транспортной безопасности, в том числе по безопасности дорожного движения, не принят.

Доводы администрации о том, что технический проект рекламной конструкции с расчетом ветровой нагрузки и прочностным расчетом, выполненным именно в лицензированной проектной организации, является более достоверным, судом отклоняется в виду того, что законодательством не закреплено, что технический проект рекламной конструкции должен быть выполнен обязательно в какой-либо лицензированной организации.

Таким образом, указанные критерии будут более выгодными к участникам, уже имеющим и эксплуатирующим рекламные конструкции, у которых имеются проекты рекламной конструкции, тем самым ставя их в преимущественное положение по отношению к участникам, которые только имеют намерение установить рекламную конструкцию, в связи с чем понесут необоснованное увеличения расходов.

Подкритерий «наличие схемы организации места производства работ по замене рекламных поверхностей в городе Пятигорске» также возлагает на претендента обязанность представлять соответствующие схемы в отношении каждой рекламной конструкции. Такое требование не предусмотрено Законом о рекламе. Лица, проигравшие в конкурсе, понесут дополнительные невозвратные расходы, связанные с изготовлением и согласованием таких схем. Изготовление и установление рекламной конструкции само по себе предполагает наличие технической возможности по замене таких конструкций. Требование о представлении данных схем является формальным, не предполагается оценка на предмет их соответствия закону.

Кроме того, в случае согласования схемы с ОМВД России по г. Пятигорску участник получает 1 балл за каждую схему, а в случае отсутствия такого согласования - 0,5 баллов за схему.

Следовательно, количество баллов, присеваемых заявке участника (и, соответственно, вероятность его победы в конкурсе), ставится в зависимость от волеизъявления третьего лица - ОМВД России по г. Пятигорску, которое вправе кому-то из участников согласовать такие схемы, а другому участнику отказать в их согласовании.

Поскольку услуга «согласование схемы организации места производства работ по замене рекламных поверхностей в городе Пятигорске» не значится в перечне услуг, оказываемых ОМВД России по г. Пятигорску, требование о представлении участниками конкурса подобного документа является необоснованным и приводит к ограничению конкуренции при проведении конкурса. Кроме этого, Порядок организации и проведения конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций администрацией г. Пятигорска с органами МВД не согласовывался.

Данный факт также подтверждается разъяснениями ГУ МВД по Ставропольскому краю о том, что согласование схем организации места производства работ в полномочия органов МВД не входит. Органы Госавтоинспекции осуществляют контроль за соблюдением требований при обустройстве мест производства дорожных работ в рамках федерального государственного надзора в области безопасности дорожного движения. Кроме этого, ОДМ 218.6.019-2016 «Рекомендации по организации движения и ограждению мест производства дорожных работ», на которые ссылается администрация г. Пятигорска, носят рекомендательный характер.

Учитывая вышеизложенное включение данного критерия ставит в преимущественное положение участников конкурсного отбора, эксплуатирующих рекламную конструкцию, а так же является формальным и не предусмотрено действующим законодательством.

Подпунктом 3 пункта 39 Порядка установлены правила оценки заявок по критерию «предложения по размещению социальной рекламы». Заявки участников по данному критерию оцениваются в соответствии с тремя подкритериями:

1.         размер доли социальной рекламы;

2.         размер  доли  социальной  рекламы,  размещаемой  на  безвозмездной основе;

3.         размер     доли     социальной     рекламы     (рекламно-информационных материалов), изготовленной за счет средств участника конкурса.

Указанные подкритерии оцениваются независимо друг от друга, при этом в системе данных критериев имеются внутренние неустранимые противоречия.

Так, подкритерии «размер доли социальной рекламы» возлагает на участника конкурса обязанность представить предложения о том, какую часть от общего объема рекламной площади он готов предоставить для размещения социальной рекламы.

Второй подкритерии - «размер доли социальной рекламы, размещаемой на безвозмездной основе» предполагает указание площади рекламных конструкций, на которых социальная реклама будет размещаться на безвозмездной основе. При этом не конкретизировано, включается ли предлагаемая по данному подкритерию площадь рекламных конструкций в показатели, заявленные по подкритерию №1, либо она предлагается дополнительно к объемам, заявленным по этому подкритерию.

Таким образом, установление подкритерия № 1 является необоснованным и противоречащим целям проведения торгов на право установки и эксплуатации рекламных конструкций.

Подкритерий № 3 (размер доли социальной рекламы (рекламно-информационных материалов), изготовленной за счет средств участника конкурса) возлагает на участника конкурса обязанность указать количество рекламно-информационных материалов, которые будут изготовлены за его счет.

Порядок не содержит указаний о том, в какой форме необходимо представлять такое предложение, что именно должно включать предложение участника и как будут оцениваться заявки по этому подкритерию. Анализируемым подкритерием не указаны ни единицы измерения предложений участников, ни объем обязанностей, которые должен принять на себя участник, ни сроки выполнения работ. В связи с этим данный подкритерий является не точным.

Значимость критерия «предложения по размещению социальной рекламы» определена в размере 30% (при том, что значимость критерия «размер платы по договору» равна 40 %).

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что рассматриваемый критерий № 2 - «наличие условий для обеспечения безопасности при исполнении договора» является необоснованным, что приводит к увеличению расходов для каждого участника конкурса, связанных с подготовкой заявки на участие в торгах и является дополнительным финансовым барьером. Кроме того, включение данного критерия является формальным, не предполагается оценка на предмет их соответствия закону.

Критерий № 3 - «предложения по размещению социальной рекламы» является необоснованным и противоречащим целям проведения торгов на право установки и эксплуатации рекламных конструкций.

Кроме этого, пунктом 38.2 Порядка предусмотрено распределение значимости критериев оценки: размер платы по договору - 40 %; наличие условий для обеспечения безопасности при исполнении договора - 20%; предложения по размещению социальной рекламы - 30%; опыт работы, связанный с предметом договора - 10%.

Таким образом, утвердив рассмотренные критерии оценки заявок на участие в конкурсе и порядок оценки и сопоставления заявок по данным критериям, администрация создала условия, при которых в случае проведения конкурса на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций конкуренция между участниками такого конкурса будет ограничена, что свидетельствует нарушении части 1 статьи 15 Закона 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 5 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, совместным постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из смысла приведенных норм следует, что для признания ненормативных правовых актов недействительными, а действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьям 65, 198 АПК РФ обязанность по доказыванию нарушений ненормативным правовым актом прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности возлагается на заявителя.

Между тем в нарушение указанных правовых норм заявителем не представлено каких-либо относимых и допустимых в смысле статьи 71 АПК РФ доказательств незаконности оспариваемых актов, равно как не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми актами. Напротив, заинтересованным лицом в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ представлены доказательства законности оспариваемых актов.

Следовательно, отсутствует совокупность обстоятельств, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, для признания незаконными оспариваемых решения и предписания.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 333.35 Налогового кодекса Российской Федерации заявители освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ставропольского края

Р Е Ш И Л:

заявленные требования администрации города Пятигорска, муниципального учреждения «Управление имущественных отношений администрации города Пятигорска» оставить без удовлетворения.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края  в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                                Л.В. Быкодорова