ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-16843/2024

Дело № А40-159133/23

г. Москва

11 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Новиковой Е.М., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИНЖЕСТРОЙ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.01.2024 по делу № А40-159133/23 по иску ООО «ИНЖЕСТРОЙ» (ОГРН: 

<

***>) к ООО «БОРА» (ОГРН: 

<

***>) о взыскании 26 327 977 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 15.02.2024, ФИО2 по доверенности от 15.02.2024,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 21.07.2023, 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ИНЖЕСТРОЙ» обратилось с исковым заявлением к ООО «БОРА» о взыскании 26 327 977 руб. убытков.

Исковые требования мотивированы не возмещением ответчиком стоимости некачественно выполненных работ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2024 в удовлетворении искового заявления отказано в полном объеме. 

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, иск удовлетворить в полном объеме. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2024 отсутствуют.

Как следует из искового заявления, 04.10.2021 между ООО «ИнжеСтрой» (далее - Истец) и ООО «БОРА» (далее - Ответчик) был заключен Договор субподряда № 09/21 (далее - «Договор»).

Согласно п. 2.5 договора авансы составляли 27 563 918,38 руб. 

Впоследствии стороны подписали дополнительное соглашение № 1 от 05.10.2021 об изменении сроков и размеров авансовых платежей, которые составили 42 357 927,99 руб. (п. 2.5.).

В соответствии с п. 1.1 договора субподрядчик (ответчик) принимает на себя обязательства выполнить комплекс работ по устройству буросекущих свай при строительстве объекта: Реконструкция газопровода среднего давления по адресу: Москва, Фрунзенская наб., д. 26 (дюкеры Фрунзенский-1, Фрунзенский-2) в соответствии с условиями настоящего договора. Подрядчик (истец) обязуется принять выполненные в соответствии с условиями настоящего договора работы и оплатить их. 

Субподрядчик (ответчик) выполнил предусмотренные договором работы, сдал их подрядчику (истцу), а последний принял и подписал акт о приемке выполненных работ № 1 от 28.12.2021 на сумму 29 622 660,50 руб., справку о стоимости выполненных работ № 1 от 28.12.2021 на сумму 29 622 660,50 руб., акт о приемке выполненных работ № 2 от 17.02.2022 на сумму 25 100 176,40 руб., справку о стоимости выполненных работ № 2 от 17.02.2022 на сумму 25 100 176,40 руб. 

Всего работ выполнено на общую сумму 54 722 836,90 руб.

Оплата по договору произведена в размере 52 212 819,26 руб. Гарантийное удержание 10% (п.7.3. договора) согласно справке о стоимости выполненных работ №2 от 17.02.2022 - 2 510 017,64 руб.

При последующем производстве работ Подрядчик (истец) установил, что ранее принятые работы согласно акту о приемке выполненных работ № 2 от 17.02.2022 на сумму 25 100 176,40 руб. и справке о стоимости выполненных работ № 2 от 17.02.2022 на сумму 25 100 176,40 руб. исполнены субподрядчиком (ответчиком) на объекте «Приемный котлован К1» ненадлежащим образом. 

Указанные обстоятельства зафиксированы в рекламационных актах № 1 от 01.04.2022, № 2 от 05.04.2022, от 13.07.2022, в техническом отчете по результатам проведения обследования состояния ограждающих конструкций котлована из буросекущих свай № 20/07-2022 от 13.07.2022 (по адресу: 

<

...>).

Субподрядчик (ответчик) обязуется согласно следующих пунктов Договора: 

- 3.5. своими силами и за свой счет вести непрерывный геодезический контроль вертикальности армокаркаса и буросекущих свай,

- 3.8. немедленно извещать Подрядчика и до получения от него указаний приостановить Работы при обнаружении возможных неблагоприятных для Подрядчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения Работы, иных обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой Работы, либо создающих невозможность ее выполнения в срок. Субподрядчик, не предупредивший Подрядчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший Работу, не дожидаясь ответа Подрядчика на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к Подрядчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства, 

- 8.3. если в период гарантийного срока обнаружатся возникшие по вине Субподрядчика недостатки (дефекты), препятствующие нормальной эксплуатации Объекта, то Субподрядчик обязан устранить такие недостатки (дефекты) за свой счет и в согласованные Сторонами сроки. 

Из переписки сторон (ООО «Инжестрой» исх. № 236/п от 31.03.2022, № 251/п от 06.04.2022, № 260/п от 12.04.2022, № 489/п от 11.07.2022, ООО «Бора» исх. №10 от 07.04.2022, №15 от 14.04.2022) следует, что ООО «Бора» не только нарушило указанные пункты договора, а именно: - не вело непрерывный геодезический контроль вертикальности армокаркаса и буросекущих свай (п. 3.5.), не извещало Подрядчика об обнаружении возможных неблагоприятных для Подрядчика последствий, иных обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой Работы (п. 3.8.), но в дальнейшем не приступило к устранению таких недостатков (дефектов), когда Подрядчик после обнаружения указанных недостатков потребовал их устранения за свой счет (п.8.3.).

В связи с указанными обстоятельствами Подрядчик (ответчик) вынужден был устранять указанные недостатки своими силами и с привлечением третьего лица, ООО «Строительная Компания Буровые технологии» (ООО «СК БТ»). 

В результате чего Подрядчик (истец) понес убытки в сумме 26 327 977 руб. 

Поскольку претензии истца были оставлены без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении искового заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. В случае отступления от этого правила обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В силу п. 1 ст. 722 ГК РФ в случаях, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их, предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчик свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствуют акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные со стороны истца.

Между тем истцом не представлены надлежащие и бесспорные доказательства, свидетельствующие о некачественном выполнении ответчиком работ. Истец не доказал, что указанные выше недостатки являются следствием неправомерных действий ответчика, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно п. 1.4. договора до подписания Договора, Субподрядчик ознакомился с проектом и геологическими данными и не имеет к ним претензий.

Ответчиком работы были выполнены в соответствии с проектной документацией и договором, сданы истцу и оплачены истцом.

Как указал Истец в претензии и исковом заявлении, вывод о наличии убытков сделан Истцом на основании Отчета № 417/2023 от 13.05.2023 (далее – Отчёт 1). В основу Отчёта 1 был положен Свод правил по проектированию и строительству СП 50-102-2003 «Проектирование и устройство свайных фундаментов» (одобрен постановлением Госстроя РФ от 21 июня 2003 г. № 96). Разработчиком указанного Свода правил является ГУП НИИОСП им. Герсеванова. 

Ответчик обратился в Научно-исследовательский, проектно-изыскательский и конструкторско-технологический институт оснований и подземных сооружений имени Н.М. Герсеванова (ГУП НИИОСП им. Герсеванова) для получения Научно- технического заключения по анализу фактической ситуации с выполненными ограждениями стартового и приемного котлованов на объекте: «Реконструкция газопроводов среднего давления по адресу: 

<

...> (дюкера Фрунзенский-1, Фрунзенский-2)» (далее – Отчёт 2).

В разделе 8 Отчёта 2 указано, что проектирование приемного котлована велось на основании инженерно-геологических изысканий, выполненных в 2020 году. 

Согласно данным изысканиям, ближайшими к приемному котловану были скважины № 2А и 2, расположенные на расстоянии 20…40 м от контура проектируемого сооружения (Рис. 8.1)». 

Однако, как следует из п. 5.11. СП 50-102-2003 «Проектирование и устройство свайных фундаментов» (далее - СП 50-102-2003) «Размещение инженерно-геологических выработок (скважин, точек зондирования, мест испытаний грунтов) должно производиться с таким расчетом, чтобы они располагались в пределах контура проектируемого здания либо при одинаковых грунтовых условиях не далее 5 м от него, а в случаях применения свай в качестве ограждающей конструкции котлована - на расстоянии не более 2 м от их оси». 

В Отчёте 2 (стр. 22) указано, что в рамках дополнительных проведенных изысканий в 2022 году [1], рядом с уже существующим ограждением приемного котлована была выполнена скважина 3А, которая выявила наличие напорного водоносного горизонта, который был вскрыт выше уровня дна котлована (на абс. отм. 106.03 м). Установившийся уровень грунтовых вод был зафиксирован на абс. отм. 115.63 м, т.е. величина напора составила 9,6 м (Рис. 8.3).».

Согласно данным, которые имеются в Отчете по результатам инженерно-геологических изысканий на объекте: «Реконструкция газопровода среднего давления по адресу: 

<

...> (дюкер Фрунзенский-1, Фрунзенский-2) (Корректировка)». Шифр: 18МГ-ДПР-1994-ИГИ. ООО «Инженерная геология». Москва, 2022 г., скважина 3А была пробурена 22.04.2022.

Как следует из претензии и искового заявления, работы Ответчиком были закончены 17.02.2022 и именно в эти даты были подписаны формы КС-2 и КС-3. 

В разделе 8 Отчёта 2 (стр. 24-25) экспертом отмечено, что при этом согласно расчетному обоснованию [3], при проектировании ограждения котлована по изысканиям 2020 года максимальный коэффициент использования сечения распределительных балок котлована составил 0,93, а максимальный коэффициент использования сечения сваи ограждения - 0,929, что является несколько завышенным значением, т.к. запас прочности конструкций слишком мал. Следует отметить, что само расчетное обоснование конструкций ограждений предоставлено не было и в рамках настоящего Заключения не рассматривалось. 

Данные обстоятельства позволили эксперту сделать следующий вывод (п. 3., 5. Раздела 9 Отчета 2 стр. 26): «3. Согласно действующим нормативным документам СП 47.13330.2016 «Инженерные изыскания» и СП 446.1325800.2019 «Инженерно-геологические изыскания для строительства», в непосредственной близости от контура ограждения котлована должны быть выполнены инженерно-геологические скважины в количестве минимум 1 шт. (при данных конструкциях [3]). В связи с тем, что ближайшая к приемному котловану геологическая скважина находилась на расстоянии ~22 м от его оси, при его проектировании невозможно было достоверно учесть все факторы, влияющие на его устойчивость и прочность. При этом в отсутствие упомянутых данных коэффициент использования сечений несущих конструкций ограждения котлована уже составлял 0,93, т.е. запас прочности конструкций был «на пределе». 

Выполнение инженерно-геологической скважины в непосредственной близости от контура ограждения приемного котлована перед проектированием конструкций сооружения позволило бы заранее предусмотреть возможные проблемы, связанные с гидрогеологическими условиями и отклонением свай от проектного положения, которое, по опыту проектирования, является частым, но, как правило, не критичным явлением.». 

Данных о том, что именно в результате действий Ответчика возник ущерб, стороной Истца не представлено. 

Из выводов следует, что ошибки были сделаны на стадии проектирования, с грубейшим нарушением нормативных документов СП 47.13330.2016 «Инженерные изыскания» и СП 446.1325800.2019 «Инженерно-геологические изыскания для строительства» и не зависят от действий или бездействий Ответчика.

В п. 4. Раздела 9 Отчета 2 (стр. 26) указано, что выявленные отклонения свай от проектного положения хоть и являются результатом некоторого нарушения работ, но данный фактор не переводит категорию технического состояния сооружения в аварийную, как это было установлено по результатам обследования [5], и устраняется стандартными методами, описанными в разделе 8 настоящего Заключения. 

Данный вывод говорит о том, что выполненные Ответчиком работы не привели к переводу в аварийное состояние сооружения и допускается дальнейшее использование выполненных Ответчиком работ.

Таким образом, доводы Истца о наличии вины Ответчика в возникновении убытков у Истца не находят своего подтверждения.

Из представленного в материалы дела истцом отчета от 13.05.2023 № 417/2023 следует, что после окончания работ Ответчиком, Истцом было утверждено изменение проекта. В этом отчете имеется ссылка на приложение № 5 к отчету от 13.05.2023 № 417/2023 (далее – Отчет 3) «Проект jet: ПОС 18МГ-ДПР-1994-ПОС1 (корректировка)».

Согласно стр. 89 Отчета 3 «Корректировка обусловлена смещением котлована на Фрунзенской набережной и углублением проходки. По результатам бурения дополнительной геологической скважины и корректировки геологического разреза предусмотрена корректировка конструкции котлована путём добавления массива в основание котлована и устройство ПФЗ по периметру котлована по технологии струйной цементации (Jet-2). В связи с углублением проходки под р. Москва изменилась глубина приёмного и рабочего котлованов. В связи с выше перечисленными изменениями откорректирован расчёт потребности кадров и расчёт продолжительности строительства.». 

На стр. 89 Отчета 3 имеется также запись «Остальные проектные решения и объёмы работ без изменений и соответствуют проектным решениям, утверждённым в Положительном заключении № 77-1-1-3-042794-2021 от 04 августа 2021 г.». 

Представленные в материалы дела стороной Истца документы, а, именно, проектная документация раздел 5. Проект организации строительства часть 1 . Проект организации строительства 18 МГ-ДПР-1994-ПОС1 (стр. 85-93 Отчёта 3) являются недостоверными в связи со следующим. 

Как уже было указано выше, скважина 3А была пробурена 22.04.2022. Проходка именно этой скважины в центре пятна застройки и явилась основанием для корректировки проекта, в связи с тем, что потребовалось смещение котлована и углубление проходки (стр. 89 Отчета 3). 

На всех листах Отчета 3 (стр. 85-93) либо вообще отсутствует дата, либо имеется дата 09.19. Дата утверждения скорректированной части проекта в органах ГАУ города Москвы «Мосгосэкспертиза» отсутствует.

Однако, как уже было сказано выше, скважина 3А была пробурена только 22.04.2022, что делает указанные выше даты (09.19.) в проектной документации раздел 5. Проект организации строительства, часть 1 . Проект организации строительства 18 МГДПР-1994-ПОС1 (стр. 85-93 Отчёта 3) некорректными, так как Отчет по результатам инженерно-геологических изысканий 18МГ-ДПР-1994-ИГИ был составлен ООО «Инженерная геология» только 26.04.2022. 

Таким образом, корректировка проекта организации строительства не могла быть проведена ранее 26.04.2022, то есть даты составления отчета ООО «Инженерная геология». 

В материалы дела Истцом представлен проектная документация (Раздел 5. Проект организации строительства Часть 1. Проект организации строительства 18МГ-ДПР-1994- ПОС1 Том 5.1), утверждена положительным заключением государственной экспертизы от 12.12.2022 № 77-1-1-3-087308-2022 (далее – Проект 2022). 

В качестве наименования объекта экспертизы указано «Реконструкция газопроводов среднего давления по адресу: 

<

...> (дюкеры Фрунзенский-1, Фрунзенский-2). Корректировка». 

Предметом экспертизы является «оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов, оценка соответствия проектной документации установленным требованиям, проверка достоверности определения сметной стоимости. 

Основанием для проведения повторной экспертизы указано в том числе «Заявление о проведении повторной государственной экспертизы от 02.09.2022 № 0001-9000003-031104-0018067/22, Акционерное общество «МОСГАЗ». 

В состав документов, представленных для проведения повторной экспертизы проекта (корректировки проекта) вошли «Результаты инженерных изысканий (2 документ(ов) - 4 файл(ов))» и «Проектная документация (11 документ(ов) - 11 файл(ов))». 

В проекте 2022 (лист 7) указано, что «Корректировка проекта обусловлена смещением котлована на Фрунзенской набережной и углублением проходки, а также добавлением закрытой прокладки на интервале ПК5+6,0-ПК5+19,5 в ГАУК «Центрального парка культуры и отдыха имени М. Горького». 

По результатам бурения дополнительной геологической скважины и корректировки геологического разреза предусмотрена корректировка конструкции котлована путём добавления массива в основание котлована (см. ТКР8) и устройство ПФЗ по периметру котлована по технологии струйной цементации (Jet-2). 

В связи с углублением проходки под р. Москва на интервале ПК1+28,0-ПК3+81,5 изменилась глубина приёмного и рабочего котлованов. 

В соответствии с изменением глубины приёмного и рабочего котлованов на участке ПК1+28,0-ПК3+81,5 и способа прокладки на участке газопровода ПК5+6,0-ПК5+19,5 откорректированы ведомости открытой и закрытой прокладки: разработка и засыпка, крепление траншей и котлованов. 

В связи со смещением котлована откорректировались зоны производства работ и соответственно благоустройство территории по окончании строительства. 

В связи с вышеперечисленными изменениями откорректирован расчёт потребности кадров и расчёт продолжительности строительства. 

Остальные проектные решения и объемы работ без изменений и соответствуют проектным решениям утверждённым в Положительном заключении № 77-1-1-3-042794- 2021 от 4 августа 2021г.».

Рекомендации по устройству противофильтрационной защиты (ПФЗ) появились только в откорректированном проекте по результатам бурения скважины № 3А, то есть в апреле 2022, то есть спустя два месяца после окончания работ Ответчиком, и не могли быть предметом Договора между Истцом и Ответчиком. 

Данное утверждение подтверждается также и положительным заключением государственной экспертизы от 12.12.2022 № 77-1-1-3-087308-2022 на Проект 2022.

В проекте 2022 введена новая глава «Устройство из грунтоцементных элементов (ГЦЭ) противофильтрационной завесы (ПФЗ) ограждения и основания приемного котлована (ПК1+28) (см. том ТКР8), а также массива на вводе МТПК в рабочий котлован (ПК3+81,5)» (лист 29-30).

В связи со сложными гидрогеологическими условиями проектом предусмотрено устройство котлована со сплошными стенками из буросекущих свай, применение грунтоцементных элементов по периметру и в основании приёмного котлована (см. том ТКР8) и устройство массива на входе/выходе щита, применение открытого водоотлива и водопонижения при разработке котлованов. 

Согласно раздела «Перечень мероприятий по предотвращению в ходе строительства опасных инженерно-геологических и техногенных явлений, иных опасных природных процессов» (лист 41-43). 

Для локализации влияния грунтовых вод в период строительства проектом предусматривается строительное водопонижение.

Работы по водопонижению и строительному водоотливу в период с 01.02.2022 на объекте не выполнялись (см. Общий журнал работ, стр. 112-121 Отчета от 13.05.2023 № 417/2023» (далее – Отчёт 2)). При выполнении мероприятий по водопонижению, как было указано в проекте, меняются физико-механические свойства грунтов. Отсутствуют течи в котловане, которые предъявлялись Истцом по первому рекламационному акту и отсутствует вынос грунта с водой в котлован, то что предъявлялось в рекламационном акте №2. Таким образом, Истец нарушил порядок и регламент выполнения работ по проекту и не делал строительное водопонижение.

В Проекте 2021 отсутствует указание на необходимость производства работ по устройству противофильтрационной завесы (ПФЗ). 

Следовательно, предъявление претензий к ответчику в части некачественного выполнения работ по устройству буросекущих свай (предмет заключенного Договора), которые, как утверждает Истец, повлекли за собой необходимость заключения договора подряда между истцом и ООО «Строительная Компания Буровые технологии» № 11/04-22СУБ на проведение работ «по устройству частичной противофильтрационной завесы по периметру котлована и закрепление днища приёмного котлована из ГЦС Ø1000 мм, по технологии Jet Grouting с целью устранения недостатков и конструкции крепления котлована из буросекущих свай на объекте: «Реконструкция газопроводе среднего давления по адресу: 

<

...>» (п. 1.1. договор подряда № 11/04-22СУБ) и возникновение убытков у Истца, является не соответствующими законодательству и противоречащими фактическим обстоятельствам дела.

Из данных, которые содержатся в Проекте 2022, прямо следует, что изменение проекта связано с тем, что в апреле 2022 была пробурена скважина 3А в пятне застройки, что повлекло за собой изменение проектно-конструкторских решений и данные действия никак не связаны с действием (бездействием) Ответчика, который выполнил свои обязательства по заключенному Договору надлежащим образом.

Из материалов дела не установлено причинно-следственной связи в действии/бездействии ответчика и наличии на стороне истца убытков в предъявленной к взысканию сумме требований, поскольку истцом, при проведении досудебной экспертизы не был представлен экспертам последующий проект, изменяющий проектные решения и предусматривающий иной вид работ, который не был предусмотрен договором с ответчиком.

При этом проведение судебной экспертизы в настоящее время невозможно, что подтвердили представители сторон в судебном заседании апелляционного суда.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, и дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины относятся на истца в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2024 по делу №А40-159133/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  А.Л. Фриев 

Судьи:  Е.М. Новикова 

 П.А. Порывкин