Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-154863/20-72-1033

г. Москва

18 июня 2021 года

Резолютивная часть объявлена 13 мая 2021 г.

Решение изготовлено в полном объеме 18 июня 2021 г.

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ведерниковой Н.А.,

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению ООО «ЮниТранс», ОАО «РЖД»

к заинтересованному лицу – ФАС России (ОГРН 

<

***>) 

третьи лица: 1.  ООО «СПМ-55» (ОГРН: 

<

***>), 2. ООО «Авангард ТС» (ОГРН: 

<

***>) 3.  ООО «РТС-Тендер»

об оспаривании решения и предписания № 223ФЗ-654/20 от 19 августа 2020 г.

от заявителя:1) ФИО1, дов. от 10.11.2020, диплом.  2) ФИО2 дов. от 20.11.2020г., диплом     

от заинтересованного лица: Скирда Л.Н., уд. № 22789, дов. от 16.09.2020, диплом

от третьих лиц: 1) не явился, извещен  2) ФИО3, дов. № 57 от 20.08.2020, диплом  3) не явился, извещен  

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела А40-154863/20-72-1033 ООО «ЮниТранс» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы управления по городу Москве № 223ФЗ-654/20 от 19 августа 2020 г.

В рамках дела А40-162900/20-120-1067 ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы управления по городу Москве № 223ФЗ-654/20 от 19 августа 2020 г.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05 октября 2020 дела А40-154863/20-72-1033 и № А40-162900/20-120-1067 в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела  № А40-154863/20-72-1033.

ООО «ЮниТранс» и ОАО «РЖД» требования поддерживают в полном объеме по доводам заявление и дополнительных письменных пояснений.

ООО «Авангард ТС» представил письменные пояснения, согласно которым просил ООО «ЮниТранс» отказать в удовлетворении заявленных требований , а требования требования ОАО «РЖД» удовлетворить частично.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв, относительно удовлетворения заявленных требований возражает. 

Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителя заинтересованного лица, рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования ОАО «РЖД» подлежат удовлетворению, а требования  ООО «ЮниТранс» не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19 августа 2020 года Федеральной антимонопольной службой было вынесено Решение №223ФЗ-654/20 по результатам рассмотрения жалобы третьего лица ООО «Авангард ТС» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Указанным решением жалобы ООО «Авангард ТС» от 12.08.2020 № 122 и  от 13.08.2020 № 123 на действия (бездействие) заказчика - ОАО «РЖД» при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № 181/ОКЭ-ЦДИ ЦП/20 на право заключения договора на выполнение работ по наплавке концов рельсов и крестовин стрелочных переводов (извещение № 32009026007 лоты №№ 1,5-6, 9-11, 15-16) признаны обоснованными.

ОАО «РЖД» признано нарушившим требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, часть 15 статьи 3.2, пункты 9,13,14 части 10 статьи 4, части 12 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках)

При этом основанием для вынесения спорного решения послужило не исполнение ОАО «РЖД» ранее выданного предписания ФАС России от 29.08.2019 № 223ФЗ-878/19.

На основании принятого решения от 19 августа 2020 года  ОАО «РЖД» также выдано обязательное к исполнению Предписание, согласно которому предписано:

•Заказчику, ООО «РТС-Тендер» отменить протокол об отказе от заключения договоров от 04.08.2020 № 551 (далее - Протокол), уведомить участников об отмене Протокола.

•Заказчику повторно рассмотреть заявки участников Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом принятых Комиссией ФАС России решений от 21.07.2020 № 223ФЗ-567/20, от 19.08.2020 № 223ФЗ-654/20.

•Заказчику, ООО «РТС-Тендер» продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации, принятыми Комиссией ФАС России решениями от 21.07.2020 № 223ФЗ-567/20, от 19.08.2020 № 223ФЗ-654/20.

•Заказчику, ООО «РТС-Тендер» разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 предписания.

•Договоры не могут быть заключены до даты исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

•Заказчику, ООО «РТС-Тендер» в срок не позднее 09.09.2020 представить в ФАС России, подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте 223predpisanie(g),fas. gov.ru.

Удовлетворяя требования ОАО «РЖД» о признании данных  Решения №223ФЗ-654/20 от 19.08.2020 года и Предписания №223ФЗ-654/20 от 19.08.2020 незаконным, суд исходит из следующего.

Вопрос о нарушении ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № 181/ОКЭ-ЦДИ ЦП/20 на право заключения договора на выполнение работ по наплавке концов рельсов и крестовин стрелочных переводов (извещение № 32009026007 лоты №№ 1, 5-6, 9-11,12-16) требований  части 1 статьи 2, части 15 статьи 3.2, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4, части 12 статьи 4 Закона о закупках уже был предметом судебного разбирательства.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2020г. по делу А40-135751/20-154-1005 решение ФАС России № 223ФЗ-567/20 от 21.07.2020 в части пп. 2-9 мотивировочной части и пп. 2-4 резолютивной части решения и предписание по делу № 223ФЗ-567/20 от 21.07.2020 признаны недействительным, а выводы ФАС России о нарушении ОАО «РЖД» части 1 статьи 2, части 15 статьи 3.2, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4, части 12 статьи 4 Закона о закупках были признаны необоснованными и не соответствующими нормам действующего законодательства.

Согласно ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В  связи с чем, выводы арбитражного суда по делу № А40-135751/20-154-1005  об  отсутствии в действиях ОАО «РЖД» нарушений требований части 1 статьи 2, части 15 статьи 3.2, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4, части 12 статьи 4 Закона о закупках не подлежат переоценке в рамках настоящего дела.

Оснований для вывода о нарушении ОАО «РЖД» требований  части 6 статьи 3 Закона о закупках суд также не усматривает.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках, Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора

В соответствии с п. 2 Технического задания (приложение № 1.1 к конкурсной документации), п. 4.1.3 проекта договора (приложение № 1.2 к конкурсной документации) работы, являющиеся предметом закупки, должны выполняться в соответствии с требованиями, установленными:

- ТУ 24.10.75-370-01124323-2019 «Рельсы железнодорожные старогодные, отремонтированные в пути электродуговой наплавкой самозащитной проволокой в местах дефектов с кодами 13.1, 18.1 и 43.1», утвержденных распоряжением ОАО «РЖД» от 10 февраля 2020 г. № 256/р (приложение № 1.5 к конкурсной документации) (далее - ТУ-1) (приложение № 1);

- ТУ 30.20.40-371-01124323-2019  «Крестовины из стали марки Г13Л (110Г13Л), отремонтированные в пути электродуговой наплавкой самозащитными порошковыми проволоками», утвержденных распоряжением ОАО «РЖД» от 10 февраля 2020 г. № 259/р (приложение № 1.5 к конкурсной документации) (далее - ТУ-2) (приложение № 2);

- Методикой проведения квалификационных испытаний МТ-14-2019, утвержденной АО «ВНИИЖТ» 17 февраля 2020 г. (приложение № 1.5 к конкурсной документации) (далее - Методика МТ-14-2019) (приложение № 3).

Исходя из содержания п. 7.3 ТУ-1 и п. 7.3 ТУ-2, к выполнению работ, являющихся предметом закупки, допускаются лица, прошедшие обучение и аттестацию согласно требованиям Методики МТ-14-2019

В соответствии с п. А.4.11 приложения А к Методике МТ-14-2019, г Б.4.11 МТ-14-2019 приложения Б к Методике МТ-14-2019 аттестованные - сварщики вносятся АО «ВНИИЖТ» в реестр на собственном сайте.

Таким образом, заказчиком правомерно установлены соответствующие требования и осуществлена оценка заявок, в том числе, с учетом наличия (отсутствия) аттестованных сварщиков, а также с учетом представления достоверных (недостоверных) сведения в отношении указанных лиц.

При этом, как следует из объяснений ОАО «РЖД» документально не опровергнуто ООО «Авангард ТС», согласно реестру аттестованных сварщиков термитной сварки рельсов, размещенному на сайте АО «ВНИИЖТ» (приложение № 4), ФИО4 аттестован 16.03.2020 по специальности сварщик термитной сварки рельсов (стр. 22 п. 65 реестра). При этом выполнение работ по термитной сварке не является предметом закупки.

Сведения же о прохождении ФИО4 аттестации по ремонту рельсов электродуговой наплавкой в имеющихся реестрах АО «ВНИИЖТ» отсутствуют.

В связи с чем, суд соглашается с доводами ОАО «РЖД» о том, что ФИО4 не был аттестован в качестве сварщика дуговой сварки самозащитой проволокой, в то время как предметом закупки является именно выполнение работ по дуговой сварке.

На предоставление ООО «Авангард ТС» недостоверной   информации   о   квалифицированном   персонале   также указывала и Московская межрегиональная транспортная прокуратура в своем письме, направленном в адрес Заказчика.

Таким образом, учитывая, что ООО «Авангард ТС» представило недостоверные сведения о наличии у него квалифицированного персонала, аттестованного на осуществление дуговой сварки самозащитой проволокой, данному участнику закупки было обоснованно отказано в заключении договоров, в то время как доводы ООО «Авангард ТС» и ФАС России об обратном не свидетельствуют.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что у ФАС России отсутствовали правовые основания для вынесения оспариваемых решения и предписания, необоснованно признающих  ОАО «РЖД»  нарушившим требования действующего законодательства и неправомерно возлагающих на ОАО «РЖД» обязанность по совершению указанных в Предписании действий.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

В связи с вышеизложенным, требования ОАО «РЖД» подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

В то же время, рассмотрев требование ООО «ЮНИТРАНС» о признании незаконным решения ФАС России №223ФЗ-654/20 от 19.08.2020 года и Предписания №223ФЗ-654/20 от 19.08.2020 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Авангард ТС» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», суд считает не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям. 

согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В соответствии со  ст.ст. 4, 65 АПК РФ, ст.11 ГК РФ заявитель должен доказать факт нарушения его прав и законных интересов неправомерным решением, действием (бездействием) заинтересованного лица, а также указать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого Решения ФАС России.

Однако в настоящем случае доказательств того, что обжалуемые решение и предписание ФАС России нарушает права ООО «ЮниТранс» в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности суду не представлено, так как они не возлагают на ООО «ЮниТранс»  никаких дополнительных обязанностей и не препятствуют осуществлению им предпринимательской деятельности. 

При этом, суд отмечает, что оспариваемым решением нарушения Закона о закупках установлены только в действиях ОАО «РЖД». При этом все указанные в предписании требования отнесены исключительно к ОАО «РЖД». 

В связи с чем,  приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для удовлетворения требований ООО «ЮниТранс» отсутствуют, в связи с чем, требования данного лица удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судебные расходы распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Требования ОАО «РЖД» удовлетворить.

Признать недействительным решение и предписание ФАС России № 223ФЗ-654/20 от 19 августа 2020 г.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы России в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи)  руб.

В удовлетворении требований ООО «ЮниТранс» отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю. Немова