АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Дело №А27-24782/2023

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

именем Российской Федерации

 

г. Кемерово

Резолютивная часть решения объявлена 18 сентября  2024г.  

Полный текст решения изготовлен 2 октября  2024г.  

 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Гатауллиной Н.Н.,  при ведении протокола секретарем Кудровой Н.О., рассмотрев в открытом судебном заседании с участием представителей:

заявителя по доверенности от 18.08.2023 ФИО1 (в режиме веб-конференции),   

заинтересованного лица по доверенности от 10.01.2024 №85 ФИО2, 

дело по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Розница К-1» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об оспаривании решения по делу № 042/05/18-1366/2023 от 28.11.2023 и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 28.11.2023,

об оспаривании постановления от 22.04.2024 по делу об административном правонарушении №042/04/14.3-64/2024

третьи лица: публичное акционерное общество «Мегафон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); ФИО3

 

                                                 у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Розница К-1» (далее – заявитель, ООО «Розница К-1») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС России) об оспаривании решения по делу № 042/05/18-1366/2023 от 28.11.2023 и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 28.11.2023 (дело №А27-24782/2023). 

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Мегафон»; ФИО3.

Также ООО «Розница К-1» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Кемеровскому УФАС России об оспаривании постановления от 22.04.2024 по делу об административном правонарушении №042/04/14.3-64/2024 (дело №А27-9094/2024). 

Принятые к производству по указанным заявлениям дела в порядке, предусмотренном статьей 130 АПК РФ, объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу № А27-24782/2023.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела в порядке статьи 123 АПК РФ  в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили. 

Суд рассмотрел дело в соответствии со статьей 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся лиц.  

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным заявлениях, дополнительных пояснениях. Указывает, что направление рекламных сообщений на абонентские номера заявителя осуществлялось ПАО «Мегафон» в рамках договора об оказании услуг радиотелефонной связи «Мегафон» № 3244053 и Условий оказания услуги «Мегафон.таргет», заключенных между ООО «Розница-1» (в настоящее время ООО «Розница К-1» и ЗАО «Мобиком-Новосибирск» (правопреемник ПАО «Мегафон».) В соответствии с Условиями оказания услуги «Мегафон.Таргет», Общество (рекламодатель) представляет оператору текст СМС сообщения (РИМ) в личном кабинета, который модернизируется и рассылается ПАО «Мегафон» среди абонентов оператора, от которых ПАО «Мегафон» получено согласие на получение рекламы при оказании услуг. Таким образом, по мнению заявителя, рекламораспространителем является ПАО «Мегафон», рекламодателем ООО «Розница К-1». ООО «Розница К-1» как корпоративный клиент не предоставляло и не предоставляет ПАО «Мегафон» перечень абонентских номеров, на которые необходимо осуществить рассылку рекламных сообщений. У ООО «Розница К-1» отсутствовали и отсутствуют номера абонентов (конечного получателя) для направления рекламных сообщений, а ПАО «Мегафон» не предоставляло и не представляет Обществу информацию о номерах абонентов, на которые осуществляется и будет осуществляться СМС-рассылка. В связи с чем, вывод УФАС, что отправка, указанных в запросе СМС сообщений осуществлена абонентом ПАО «Мегафон» - ООО «Розница К-1» не обоснован, противоречит условиям вышеназванного договора и Условий.

Кемеровское УФАС в письменном отзыве и его представители в судебном заседании возражали против требований заявителя по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление. Считает, что оспариваемые решение, предписание и постановления по делу об административном правонарушении являются законными, обоснованными и не нарушает прав и законных интересов  заявителя.  

ПАО «Мегафон» представлены пояснения на заявление, в которых указано, что при заключении Договоров абонент, которому были выделены абонентские номера (

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, своей собственноручной подписью подтвердил, что надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями, тарифным планом и правилами тарификации и расчетов по выбранному тарифному плану, являющимися неотъемлемыми частями Договоров, а также зоной обслуживания сети Оператора, согласен на получение рекламы при использовании услуг. Считает, что действия ПАО «МегаФон» полностью соответствующими ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе». 

От ФИО4 отзыв на заявление не поступил. 

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

В адрес Кемеровского УФАС России от ФИО3 поступило обращение от 22.09.2023 (вх. от 22.09.2023 № 8854-ЭП/23) о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе» при распространении информации рекламного характера от «maria-ra» посредством смс-сообщений без согласия заявителя. 

В связи с наличием признаков нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) Управление вынесло определение от 19.10.2023 о возбуждении дела N 042/05/18-1366/2023 о нарушении законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения дела комиссия Управления приняла решение № 042/05/18-1366/2023 от 28.11.2023, которым признала ненадлежащей  рекламу Общества с ограниченной ответственностью «Розница К-1» (юридический адрес: 656049, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 21.12.2005, ИНН: 

<

***>, КПП: 222101001), распространенную посредством смс-сообщений от «maria-ra» на абонентский номер 

<

...> 25.11.2022 11:48; 11.01.2023 11:59; 23.08.2023 13:41; 07.09.2023 16:19; на абонентский номер 

<

...> 03.05.2023 12:25; 12.07.2023 14:05; 07.09.2023 17:11; на абонентский номер 

<

...> 07.09.2023 17:20 заявителя без его согласия, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о  рекламе.

28.11.2023 ООО «Розница К-1» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением от 22.04.2024 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №042/04/14.3-64/2024 ООО «Розница К-1» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанными выше решением, предписанием и постановлением   о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении Кемеровского УФАС России, ООО «Розница К-1» обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями. 

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав и изучив доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требования заявителя не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ, пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для признания незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действия (бездействия) возложена на орган, должностное лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие); факт нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов должно доказать лицо, обратившееся в суд. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Под объектом рекламирования Закон о рекламе понимает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закон о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закон о рекламе, несет рекламораспространитель. 

Ответственность рекламодателя установлена лишь в отношении перечня статей, прямо предусмотренных частью 6 статьи 38 Закона о рекламе.

Исходя из пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно статье 2 Федерального закона 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее Закон о связи), абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Понятие адресата содержится в статьи 2 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи", согласно которому адресат - это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Абонент и адресат выступают "пассивной" стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Как следует из материалов дела, в адрес Кемеровского УФАС России от ФИО3 поступило обращение от 22.09.2023 (вх. от 22.09.2023 № 8854-ЭП/23) о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе» при распространении информации рекламного характера от «maria-ra» посредством смс-сообщений без согласия заявителя на:

абонентский номер 

<

...> следующего содержания:

25.11.2022 11:48 «Ко дню матери! Скидка 20% на все торты! Только по 27.11.22 Maria-ra.ru»;

11.01.2023 11:59 «-42% масло подсолнечное «Здоровое меню» 0,9 л. по 24.01.23 Maria-ra.ru»;

23.08.2023 13:41 «-35% Майонез «Персона», 700 мл. 99,9 руб. по 05.09.23 Maria-ra.ru»;

07.09.2023 16:19 «-35% Майонез «Провансаль» 700 мл. 109,9 руб. по 19.09.23 Maria-ra.ru»;

абонентский номер 

<

...> следующего содержания:

03.05.2023 12:25 «Молоко «Коровкино», 2,5%, 850 г. за 49,9 руб. по 16.05.23 Maria-ra.ru»;

12.07.2023 14:05 «-20% Молоко «Коровкино» бут. 850 мл. 63,9 руб. по 25.07.23 Maria-ra.ru»;

07.09.2023 17:11 «-35% Майонез «Провансаль» 700 мл. 109,9 руб. по 19.09.23 Maria-ra.ru»;

абонентский номер 

<

...> следующего содержания:

07.09.2023 17:20 «-35% Майонез «Провансаль» 700 мл. 109,9 руб. по 19.09.23 Maria-ra.ru».

Информация, направленная в рассматриваемых электронных сообщениях, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой, что не оспаривается ООО «Розница К-1».

ФИО3 в адрес Кемеровского УФАС России представлены скриншоты неоднократной переписки с техподдержкой «maria-ra» по электронной почте ura@maria-ra.ru, а также скриншоты переписки в чате с поддержкой сотовой компании Мегафон, направленные в адрес распространителей рекламных смс - сообщений об отзыве согласия на получение рекламы посредством смс-сообщений на абонентские номера 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, из которых следует:

05.11.2022 Заявитель обращался в техподдержку «maria-ra» по электронной почте ura@maria-ra.ru с текстом следующего содержания: «На мой номер телефона 

<

...> приходят рекламные смс. На каком основании Вы мне их присылаете? Я вас об этом не просил. Будьте добры удалите мой номер телефона из своей базы данных и больше никогда не присылайте мне смс. В противном случае буду вынужден обратиться в прокуратуру с жалобой на вас.»

06.11.2022 Служба Клиентского Сервиса компании «Мария-Ра» ответила следующее: «Благодарим за обращение. Приносим извинения за причиненные неприятности. Мы передадим еще раз Ваш номер сотовому оператору для исключения из смс-рассылки.» (скриншот переписки имеется в материалах).

25.11.2022 Заявитель обращался в техподдержку «maria-ra» по электронной почте ura@maria-ra.ru с текстом следующего содержания: «На мои номера телефона 

<

...>, 

<

...> приходят рекламные смс. На каком основании Вы мне их присылаете? Я вас об этом не просил. Будьте добры удалите мой номер телефона из своей базы данных и больше никогда не присылайте мне смс. В противном случае буду вынужден обратиться в прокуратуру с жалобой на вас.»

25.11.2022 Служба Клиентского Сервиса компании «Мария-Ра» ответила следующее: «Благодарим за обращение. Приносим извинения за причиненные неприятности. Мы передадим еще раз Ваш номер сотовому оператору для исключения из смс-рассылки.» (скриншот переписки имеется в материалах).

07.09.2023 Заявитель обращался в техподдержку «maria-ra» по электронной почте ura@maria-ra.ru чтобы не присылали ему смс. 08.09.2023 Служба Клиентского Сервиса компании «Мария-Ра» ответила следующее: «Приносим извинения за причиненные неудобства. У нас заключен договор с сотовым оператором о рекламных рассылках. Мы предоставляем сотовому оператору только рекламный текст, а он уже его рассылает по имеющейся у него базе телефонных номеров (у нас такой технической возможности нет). Рассылка идет только на те номера, при получении которых абонент оставил в договоре свое согласие на рассылку рекламных предложений. Мы повторно передадим информацию с Вашими номерами об исключении из рассылок сотовому оператору.» (скриншот переписки имеется в материалах).

08.09.2023 Заявитель обращался в сотовую компанию Мегафон (чат с поддержкой):

-«Сделайте так, чтобы на мои номера не приходили рекламные смс. Я ЗАПРЕЩАЮ.

-(Оператор) Здравствуйте! Меня зовут 

<

...>. Несколько минут, пожалуйста. Я ознакомлюсь с перепиской. & Спасибо за ожидание, Александр. Такие SMS поступают от сторонних компаний. Обычно такое происходит, если Вы подписывали согласие на получение подобной рекламы или пользовались каким-либо сайтом. Например, в магазине при получении бонусной карты или скидки заполняют анкеты с контактным номером. Отказаться от рекламных sms можно, обратившись в компанию, которая Вам направила. С нашей стороны подобные sms можно заблокировать с помощью услуги Черный список.» (скриншот переписки имеется в материалах).

09.09.2023 Заявитель обращался в сотовую компанию Мегафон (чат с поддержкой):

-«Делаю заявку. Хочу знать кто шлет мне рекламные смс.

-(Оператор) Здравствуйте. 

<

...>. Готовлюсь вам отвечать. Несколько минут, пожалуйста. & Благодарю вас за ожидание. Если бы сообщения были от нашей компании, в отправителе бы обозначался Мегафон. Вы обращаетесь в чат сотового оператора, и мы не имеем отношения к продуктам питания. Необходимо обратиться в данную компанию для исключения вашего номера из рассылок.» (скриншот переписки имеется в материалах).

Также из обращения следует, что ФИО3 не давал свой номер телефона maria-ra и не давал согласие присылать ему рекламные смс.

В целях рассмотрения данного обращения Кемеровским УФАС России были направлены запросы в адрес ПАО «МегаФон» со сроками предоставления информации до 06.10.2023 и до 09.10.2023, а также в адрес ФИО3 со сроком предоставления информации 13.10.2023.

10.10.2023 в адрес Кемеровского УФАС России поступила запрашиваемая информация от ПАО «МегаФон» (исх. от 04.10.2023 № 5/7-LASB-Исх-00892/23, вх. № 9459-ЭП/23; исх. от 09.10.2023 № 5/7-LASB-Исх-00916/23, вх. № 9419-ЭП/23), из которой следует, что:

-абонентский номер 

<

...> выделен Заявителю на основании договора на оказание услуг связи № 26348334, который действует с 29.09.2016 по настоящее время (договор имеется в материалах);

-абонентский номер 

<

...> выделен Заявителю на основании договора на оказание услуг связи № GF0019710431, который действует с 23.04.2018 по настоящее время (договор имеется в материалах);

-абонентский номер 

<

...> выделен Заявителю на основании договора на оказание услуг связи № GF0232679352, который действует с 26.04.2022 по настоящее время (договор имеется в материалах).

Из представленных договоров оказание услуг связи № 26348334 от 23.04.2018, № GF0019710431 от 23.04.2018, № GF0232679352 от 26.04.2022, заключенных между Заявителем и ПАО «МегаФон» следует:

Абонент, согласен на получение рекламы при использовании Услуг и использование сведений о нем при продвижении Услуг, как это определено в пункте 14.14.2 Условий оказания услуг связи «МегаФон», если не указано другое не поставил галочку НЕ СОГЛАСЕН (договор № 26348334 от 23.04.2018);

Абонент, согласен (если не указано другое) на получение рекламы при использовании Услуг и использование сведений о нем согласно пункту 14.14.2 Условий не поставил галочку НЕ СОГЛАСЕН (договор № GF0019710431 от 23.04.2018);

Абонент, согласен (если не указано другое) на получение рекламы при использовании Услуг и использование сведений о нем согласно пункту 14.14.2 Условий не поставил галочку НЕ СОГЛАСЕН (договор № GF0232679352 от 26.04.2022).

Из пункта 14.14.2 Условий следует, что получение рекламы при использовании Услуг, а также использование сведений об Абоненте (за исключением сведений, составляющих тайну связи), включая обработку персональных данных в соответствии с настоящими Условиями, в целях продвижения товаров, работ, услуг Оператора и третьих лиц, в том числе путем осуществления прямых контактов с Абонентом с помощью средств связи.

Также ПАО «МегаФон» были представлены детализации оказанных услуг по вышеуказанным абонентским номерам Заявителя, согласно которым подтверждено наличие поступивших смс-сообщений от «maria-ra» за указанные в обращении даты.

Из ответа ПАО «МегаФон» следует, что отправка указанных в запросе SMS-сообщения осуществлена абонентом ПАО «МегаФон» - ООО «Розница К-1» (абонентский номер 

<

...>), имеющим буквенное обозначение «maria-ra». В рамках договора об оказании услуг связи, заключенного между ПАО «МегаФон» и ООО «Розница К-1» на абонентский номер 

<

...> подключена услуга «МегаФон.Таргет» для абонентов ПАО «МегаФон», являющихся индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами (Заявление на подключение услуги «МегаФон.Таргет» имеется в материалах).

Используемая ПАО «МегаФон» форма получения согласия абонента на получение рекламы была предметом оценки при рассмотрении дел судами различных инстанций и признана надлежащей (Определение Верховного Суда РФ № 309-КГ17-22298 от 12.02.2018 по делу № А60-63378/2016). При этом согласие, выраженное абонентом при заключении договора, является согласием как на получение рекламы услуг ПАО «МегаФон», так и рекламы товаров, работ, услуг третьих лиц (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.03.2022 по делу № А40-91396/2021, Определение Верховного Суда РФ № 305-ЭС22-10148 от 30.05.2022).

ПАО «МегаФон» пояснило, что абонент, использующий абонентские номера 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, с какими-либо заявлениями, содержащими отказ от получения рекламы, в адрес ПАО «МегаФон» не обращался, каких-либо действий, позволяющих ПАО «МегаФон» установить его волеизъявление на отказ от получения рекламы, не совершал.

12.10.2023 от Заявителя поступил ответ (исх. от 12.10.2023, вх. 12.10.2023 № 9543-ЭП/23, в котором представлены договоры оказания услуг связи на абонентские номера 

<

...>, 

<

...>, 

<

...> Заявителя.

Анализ представленных документов в адрес Кемеровского УФАС России в рамках рассмотрения данного обращения позволил установить, что абонентские номера 

<

...>, 

<

...>, 

<

...> принадлежат Заявителю на основании договоров оказания услуг связи № 26348334 от 29.09.2016, № GF0019710431 от 23.04.2018, № GF0232679352 от 26.04.2022, заключенных между Заявителем и ПАО «МегаФон». В каждом договоре указано, что Абонент, согласен (если не указано другое) на получение рекламы при использовании Услуг и использование сведений о нем согласно пункту 14.14.2 Условий не поставил галочку НЕ СОГЛАСЕН. Следовательно, Заявитель согласен на получение рекламы при использовании Услуг и использование сведений о нем согласно пункту 14.14.2 Условий.

Вместе с тем, из обращения следует, что Заявителем было отозвано согласие на получение рекламных смс-сообщений на его абонентские номера 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, но несмотря на то, что согласие Заявителем было отозвано, рекламные смс-сообщения от «maria-ra» продолжали поступать.

Документы, подтверждающие тот факт, что у ООО «Розница К-1» имеется согласие Заявителя (абонентские номера 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>) после отозванного согласия Заявителя, в адрес Кемеровского УФАС России ООО «Розница К-1» не представлено, следовательно, распространение вышеуказанных рекламных смс-сообщений от maria-ra на абонентские номера 

<

...>, 

<

...>, 

<

...> Заявителя осуществлялось без его согласия.

Из Условий оказания услуг «МЕГАФОН.ТАРГЕТ», на которое ссылается ПАО «МегаФон», следует:

Канал коммуникации - способ размещения РИМ среди Конечных получателей: SMS- сообщение, MMS-сообщение.

Конечный получатель - физическое или юридическое лицо, являющееся Абонентом (пользователем) Оператора или иного оператора связи России, получающее/отправляющее информацию с помощью коротких текстовых сообщений от/к

Корпоративного клиента/Корпоративному клиенту в рамках Услуги.

Корпоративный клиент - Абонент, являющийся юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, заключивший с Оператором договор об оказании услуг связи, на основании которого ему выделен абонентский номер для оказания Услуги.

Оператор связи (Оператор) - ПАО «МегаФон», в том числе Столичный филиал, Центральный филиал, Северо-Западный филиал, Поволжский филиал, Кавказский филиал, Уральский филиал, Сибирский филиал, Дальневосточный филиал.

Рекламно-информационные материалы (РИМ) - сообщения, направленные на информирование об услугах, товарах (объект рекламирования) Корпоративного клиента, или на привлечение внимания к объекту рекламирования, предоставляемые Корпоративным клиентом, предназначенные для размещения посредством SMS/MMS-сообщения.

Таргетирование (Таргет) - опция Услуги, представляющая собой услугу по аналитической выборке, включающей определенные параметры Конечных получателей, соответствующих установленным Корпоративным клиентом критериям (пол, возраст, начисления за услуги связи, роуминг, географическая принадлежность, «согласие» и т.п.).

Под Таргетом «согласие» понимается применяемый при размещении РИМ среди абонентов из Перечня абонентских номеров Корпоративного клиента критерий проверки на наличие согласия Конечного получателя на получение рекламы третьих лиц.

Услуга «Мегафон.Таргет» (Услуга) деятельность Оператора по рассылке SMS/MMS-сообщений, содержащих РИМ Корпоративного клиента, от Корпоративного клиента до оборудования связи Оператора, а также деятельность Оператора по размещению РИМ Корпоративного клиента среди абонентов иных операторов связи России в //Каналах коммуникации.

На основании вышеизложенных терминов, Заявитель - Конечный получатель, ООО «Розница К-1» - Корпоративный клиент, ПАО «МегаФон» - Оператор связи (Оператор), смс-сообщение - Рекламно-информационные материалы (РИМ).

Согласно пункту 5.3 Условий оказания услуг «МЕГАФОН.ТАРГЕТ» Оператор имеет право не принимать к размещению РИМ, незамедлительно прекращать размещение РИМ или ограничить возможность использования Корпоративным клиентом какой-либо Индивидуальной подписи отправителя если не получено либо отозвано согласие Конечного получателя на получение РИМ.

Таким образом, ПАО «МегаФон» имеет право не принимать к размещению смс-сообщения, незамедлительно прекращать размещение смс-сообщения или ограничить возможность использования ООО «Розница К-1» какой-либо Индивидуальной подписи отправителя если не получено, либо отозвано согласие Заявителя на получение смс-сообщения.

Из пунктов 5.11, 5.12, 5.13, 5.14 Условий оказания услуг «МЕГАФОН. ТАРГЕТ» следует, что Корпоративный клиент до размещения РИМ среди Конечных получателей из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента обязан получить согласие Конечного получателя на получение РИМ посредством SMS/MMS-сообщений, электронных сообщений в мессенджере Viber, сообщений электронной почты от Корпоративного клиента/ Заказчика (пункт 5.11).

Использование Услуги Корпоративным клиентом для размещения РИМ среди Конечных получателей из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента означает наличие у Корпоративного клиента согласия Конечного получателя на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента/Заказчика. Согласие должно быть получено в форме, достаточной для идентификации Конечного получателя и подтверждения его волеизъявления на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента/Заказчика, и должно в обязательном порядке содержать абонентский номер/адрес электронной почты, по которому Конечный получатель дал согласие на получение РИМ через соответствующий Канал коммуникации. Абонентский номер, по которому Конечный получатель дал согласие на получение РИМ через SMS/MMS-сообщения, должен быть указан в соответствии с международным форматом (например: +7 (9ХХ) XXX - XX - XX) (пункт 5.12).

В случае размещения РИМ среди Конечных получателей из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента, Корпоративный клиент обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения требования Оператора предоставить документальное подтверждение предварительного согласия Конечного получателя на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента/Заказчика (пункт 5.13).

В случае не подтверждения либо отзыва согласия Конечного получателя на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента/Заказчика, Корпоративный клиент обязуется прекратить направление РИМ посредством такого Канала коммуникации Конечному получателю, в том числе при поступлении сведений об отсутствии, либо об отзыве согласия Корпоративному клиенту от Оператора (пункт 5.14).

Таким образом, с учетом направления ФИО5 отказов (05.11.2022, 25.11.2022) в адрес ООО «Розница К-1» до размещения смс-сообщения ФИО5  из Перечня абонентских номеров ООО «Розница К-1» обязано получить согласие его на получение смс-сообщения от «maria-ra».

В соответствии с пунктом 14.14.2 подписывая Договор, Абонент предоставляет Оператору на весь срок действия Договора согласие на получение рекламы при использовании Услуг, а также использование сведений об Абоненте (за исключением сведений, составляющих тайну связи), включая обработку персональных данных в соответствии с настоящими Условиями, в целях продвижения товаров, работ, услуг Оператора и третьих лиц, в том числе путем осуществления прямых контактов с Абонентом с помощью средств связи.

Применительно к рассматриваемому случаю, рекламодателем и рекламораспространителем рекламных смс-сообщений является ООО «Розница К-1», поскольку именно оно фактически осуществляет выбор получателей и формирование текста смс-сообщения.    

Доводы заявителя о том, что ООО «Розница К-1» не является рекламораспространителем рекламных сообщений, отклоняются судом как несостоятельные и противоречащие фактическим обстоятельствам спора. 

Так в соответствии с Условиями оказания услуг «Мегафон Таргет» Корпоративный клиент соглашается, что действия Пользователей Услуги по подключению, управлению, пользованию услугой «МегаФон Таргет» и ее отключению считаются действиями Корпоративного клиента, в данном случае, действиями (ООО «Розница К-1»).

На основании терминов, изложенных в Условиях оказания услуг «МегаФон Таргет» следует, что Заявитель - Конечный получатель, ООО «Розница К-1» - Корпоративный клиент, ПАО «МегаФон» - Оператор связи (Оператор), смс-сообщение - Рекламно-информационные материалы (РИМ).

Подключение Услуги «МегаФон Таргет» осуществляется Корпоративным клиентом (ООО «Розница К-1») в Личном кабинете (пункт 1.1).

Услуга подключается на абонентский номер Корпоративного клиента (ООО «Розница К-1»), посредством которого осуществляется доступ в Личный кабинет Корпоративного клиента (ООО «Розница К-1»). При этом размещение РИМ среди Конечных получателей может осуществляться исключительно с использованием Индивидуальной подписи (пункт 1.4).

Граница ответственности Корпоративного клиента (ООО «Розница К-1») при оказании Услуг фиксируется на оборудовании Оператора в момент отправки РИМ с Интерфейса к Конечному получателю (пункт 2.1).

Из Условий оказания услуг «МегаФон Таргет» следует, что Корпоративный клиент (ООО «Розница К-1») до размещения РИМ среди Конечных получателей (Заявитель) из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента (ООО «Розница К-1») обязан получить согласие Конечного получателя на получение РИМ посредством SMS/MMS-сообщений, электронных сообщений в мессенджере Viber, сообщений электронной почты от Корпоративного клиента/ Заказчика (пункт 5.11).

Использование Услуги Корпоративным клиентом для размещения РИМ среди Конечных получателей из Перечня абонентских номеров/адресов электронной почты Корпоративного клиента означает наличие у Корпоративного клиента согласия Конечного получателя на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента/Заказчика. Согласие должно быть получено в форме, достаточной для идентификации Конечного получателя и подтверждения его волеизъявления на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента/Заказчика, и должно в обязательном порядке содержать абонентский номер/адрес электронной почты, по которому Конечный получатель дал согласие на получение РИМ через соответствующий Канал коммуникации. Абонентский номер, по которому Конечный получатель дал согласие на получение РИМ через SMS/MMS-сообщения, должен быть указан в соответствии с международным форматом (например: +7 (9ХХ) XXX - XX - XX) (пункт 5.12).

В случае не подтверждения либо отзыва согласия Конечного получателя на получение РИМ посредством соответствующего Канала коммуникации от Корпоративного клиента/Заказчика, Корпоративный клиент обязуется прекратить направление РИМ посредством такого Канала коммуникации Конечному получателю, в том числе при поступлении сведений об отсутствии, либо об отзыве согласия Корпоративному клиенту от Оператора (пункт 5.14).

Таким образом, после отказа Заявителя от получения рекламы ООО «Розница К-1» обязано было прекратить направление рекламных смс-сообщений от «maria-га» на абонентские номера 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>  ФИО5.

Распространение рекламных смс-сообщений осуществлялось путем их передачи последовательно от ООО «Розница К-1» к ПАО «МегаФон» в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

Следовательно, ООО «Розница К-1», ПАО «МегаФон» являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи рекламных смс-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Исходя из понятия услуга «МегаФон Таргет» следует понимать, что Оператор (ПАО «МегаФон») предоставляет Корпоративному клиенту (ООО «Розница К-1») доступ к Интерфейсу для направления сообщений, содержащих РИМ Корпоративного клиента/Заказчика, от Корпоративного клиента (ООО «Розница К-1») до оборудования связи Оператора (ПАО «МегаФон»), а также деятельность Оператора по отправке РИМ Корпоративного клиента/Заказчика среди абонентов иных операторов связи России в Каналах коммуникации.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

ООО «Розница К-1» в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе, зная об отказе ФИО5 от получения рекламы на его абонентские номера (

<

...>, 

<

...>, 

<

...>).

Кроме того, учитывая положения договора об оказании услуг радиотелефонной связи «Мегафон» № 3244053 от 21.01.2008, а также на основании заявления от 25.03.2020 на подключение/отключение услуги «МегаФон Таргет» на абонентский номер 7-923-729- 6433 (ООО «Розница К-1»), следует, что субъекты (ООО «Розница К-1», ПАО «МегаФон») приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных смс-сообщений, а также по осуществлению отправки смс-сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

Помимо этого, без участия Общества информация рекламного характера не дошла бы до потребителя, что также свидетельствует о его статусе как рекламораспространителя.

В этой связи действия лица (ООО «Розница К-1») противоречат положениям договора и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данное лицо ООО «Розница К-1» было осведомлено о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке смс-сообщений рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Обратного ООО «Розница К-1» не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на ООО «Розница К-1» не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителю.

По смыслу и в целях применения положений Закона о рекламе Общество следует признать рекламораспространителем спорного рекламного предложения.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Таким образом, Управлением обоснованно признана ненадлежащей реклама, распространенная ООО «Розница К-1» посредством смс-сообщений от «maria-ra» на абонентский номер ФИО5  

<

...> 25.11.2022 11:48; 11.01.2023 11:59; 23.08.2023 13:41; 07.09.2023 16:19; на абонентский номер 

<

...> 03.05.2023 12:25; 12.07.2023 14:05; 07.09.2023 17:11; на абонентский номер 

<

...> 07.09.2023 17:20 без предварительного согласия клиента, поскольку она противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах суд считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере экономической деятельности.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание Управления соответствует характеру выявленного нарушения антимонопольного законодательства, направлено на устранение выявленных нарушений Закона о рекламе.

Поскольку оспариваемое предписание выдано на основании решения, соответствующего нормам действующего законодательства, основания для признания его недействительным отсутствуют.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в указанной части. 

По требованию об оспаривании постановления от 22.04.2024 по делу об административном правонарушении №042/04/14.3-64/2024, суд приходит к следующему. 

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 26.1 КоАП РФ установлено, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 статьи 14.3 КоАП РФ, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Санкция названной нормы предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Материалами дела об административном правонарушении подтверждено, что Общество распространило на телефонные номера ФИО5 (

<

...>, 

<

...>, 

<

...>) от отправителя «maria-ra» в отсутствие выраженного согласия абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя, что является нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Как указывалось ранее, рекламораспространителем в рассматриваемом случае является  ООО «Розница К-1». 

При таких обстоятельствах событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, следует признать доказанным, субъет определен верно. 

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Основанием для освобождения Общества от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности. Наличие указанных обстоятельств из материалов настоящего дела не следует.

Доказательств, подтверждающих, что заявитель предпринял все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения, чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, в материалах дела не имеется.

При установленных по делу обстоятельствах следует признать доказанным наличие в деянии заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами КоАП РФ, соблюдена, существенных нарушений процессуальных требований не установлено. Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности на момент вынесения постановления о привлечении к административной ответственности не пропущен.

Суд не усматривает оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным, поскольку в силу нормы, содержащейся в статье 2.9 КоАП РФ, а также разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 18 и 18.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оспариваемым постановлением Обществу назначено наказание в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, а именно в размере 100 000 руб., что отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Правовых и фактических оснований для применения положений частей 3.2, 3.3 статьи 4.1, а также для применения статьи 4.1.1  КоАП РФ не имеется.

Также суд не усматривает оснований для применения статьи 4.1.2 КоАП РФ, поскольку общество не включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства. 

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Таким образом, суд считает оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении законным и обоснованным и не усматривает оснований для его отмены или изменения. 

При указанных обстоятельствах суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.   

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей статьи 110 АПК РФ суд относит на  заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований отказать. 

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                                         Н.Н. Гатауллина