ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А57-6793/2020

г. Саратов

14 апреля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Антоновой О. И.,

судей Волковой Т. В., Луевой Л. Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ФООД» на решение Арбитражного суда Саратовской области от 21 декабря 2020 года по делу № А57-6793/2020

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ФООД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Муниципальному Автономному Дошкольному образовательному учреждению «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга»» (ИНН 

<

***>,                       ОГРН: 

<

***>)

третьи лица: Комитет образования Администрации Балаковского муниципального района Саратовской области, Администрация Балаковского муниципального района Саратовской области, индивидуальный предприниматель ФИО2

об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий юридического лица организатора торгов,

без участия в судебном заседании представителей сторон, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «ФООД» (далее – ООО «ФООД», истец) к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга» (далее – МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга», ответчик) с исковым заявлением о признании недействительными п. 7.2.7. Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга», относящего к случаям осуществления закупки у единственного поставщика, закупки услуги: «Оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях»; об обязании МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга» исключить из Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга» п. 7.2.7. «Оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях»; о признании действий заказчика МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга», по размещению заказа № 32008764630, с начальной ценой контракта в 3 521 308,88 руб., у единственного поставщика, и действия по заключению договора № 56439047750200000010000 от 09.01.2020 с единственным поставщиком ИП ФИО2 не законными; об обязании МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга» устранить допущенные нарушения прав путем совершения действий, направленных на расторжение договора № 56439047750200000010000 от 09.01.2020, заключенным с ИП ФИО2.   

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: ИП ФИО2, Комитет образования Администрации Балаковского муниципального района, Администрация Балаковского муниципального района Саратовской области.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции истцом заявлен отказ от исковых требований в части о признании совершенной закупки (торга) заказчика МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга» по размещению заказа № 32008764630 с начальной ценой контракта в 3 521 308,88 руб. у единственного поставщика (исполнителя), недействительной и признании договора № 56439047750200000010000 от 09.01.2020, заключенного МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга» по результатам закупки № 32008764630 с единственным поставщиком (исполнителем), недействительным.

Решением Арбитражного суда Саратовской области производство по делу в данной части прекращено.

В удовлетворении остальной части исковых требований ООО «ФООД» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Саратовской области отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, ссылаясь на неприменение судом разъяснений, изложенных в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров,    работ,    услуг отдельными    видами    юридических    лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018; указывает, что положения оспариваемого пункта 7.2.7 «Оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях» Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд МАДОУ «Детский сад № 8» явно ограничивают права других участников рынка, в частности истца, на равноправное участие в конкурсных процедурах. Кроме того, истец указывает на то, что суд первой инстанции оставил без исследования довод истца о наличии антиконкурентного соглашения между ответчиком и ИП ФИО2

Подробнее доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле явку представителей не обеспечили, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, предусмотренным статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и уставлено судом первой инстанции, протоколом Наблюдательного Совета МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга» от 21.06.2019 № 7 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга» г. Балаково Саратовской области (далее - Положение).

В разделе 7 Положения определены способы закупки - закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). 

Согласно пункту 7.1 раздела 7 Положения под закупкой у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается способ закупки, при котором заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику, исполнителю, подрядчику.

В пункте 7.2 раздела 7 Положения установлен исчерпывающий перечень, когда заказчик вправе провести закупку товаров (работ, услуг) у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе: оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях (пункт 7.2.7).

Ссылаясь на то, что пункт 7.2.7 Положения о проведении заказчиком закупки у единственного поставщика нарушает нормы законодательства о закупках и о защите конкуренции и повлекло неправомерное проведение закупки без конкурентных процедур, при том, что данная услуга применительно к обстоятельствам настоящего дела не обладает признаками, позволяющими проведение закупки у единственного поставщика, ООО «ФООД» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 1 статьи 1, части 2 статьи 2, части 1 статьи 3, статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), разъяснениями, изложенными в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020), пришел к выводу о том, что заказчик самостоятельно определяет способы закупки, порядок и условия их применения, не ограничиваясь только конкурентными способами, при условии, что данные способы закупки и порядок их применения установлены в положении о закупке; проведение закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) с соблюдением всех требований действующего законодательства, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением законодательства о защите конкуренции.

Судебная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и основаны на правильном применении норм материального права, регулирующих спорные правоотношения.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Возможность осуществления заказчиками закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) предусмотрена частью 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, при условии соблюдения требований, установленных, в частности, статьей 3.6 Закона № 223-ФЗ.

В соответствии со статьей 3.6 Закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, действующим законодательством заказчику предоставлено право самостоятельно определять способы закупки товаров (работ, услуг) в соответствии с Положением о закупках, в том числе, условия и порядок заключения договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

В 2019 году Наблюдательным Советом МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга» утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга», пунктом 7.2 которого установлен исчерпывающий перечень, когда заказчик вправе провести закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а именно: заказчик вправе осуществлять закупки товаров (работ, услуг) у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) исключительно в следующих случаях: оказание услуг по организации питания в образовательных учреждениях (пункт 7.2.7). 

Оспаривая вывод суда первой инстанции, ООО «ФООД» в своей апелляционной жалобе ссылается на пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Согласно позиции, изложенной в пункте 9 Обзора от 16.05.2018, в положении о закупке заказчика могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Устанавливая такие способы закупки, заказчик должен руководствоваться принципами осуществления закупочной деятельности.

При этом сам факт допустимости закупки у единственного поставщика - без каких-либо ограничений во всех случаях и при любых потребностях, без проведения конкурентных процедур на конкурентном рынке, является неправомерным.

Соответственно, закрепление заказчиком в положении о закупке условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Между тем ни одно из указанных обстоятельств не было установлено судом при рассмотрении настоящего дела.

Так, в пункте 7.2 Положения о закупке содержатся критерии и случаи, допускающие закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), что не свидетельствует о возможности проводить закупку ответчиком во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур.

Заказчик, включив в Положение раздел 7, в частности, пункт 7.2.7, предусматривающий возможность проводить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), с исчерпывающим перечнем критериев и случаев, допускающим такую закупку, вопреки доводам апелляционной жалобы заявителя, не нарушил требований Закона № 223-ФЗ.

Кроме того, как указано в пункте 9 Обзора от 16.05.2018 для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например,      ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Соответственно, действующее законодательство не содержит четко ограниченный перечень товаров, работ, услуг, в отношении которых закупка у единственного поставщика недопустима.

Непосредственно вид услуги по осуществленной ответчиком закупке не относится действующим законодательством к запрещенным по включению в положение о закупке в качестве предусматривающего возможность проведения такой закупки у единственного поставщика.

В рассматриваемом случае, целесообразность осуществления закупки у единственного поставщика обосновывается ответчиком спецификой организации МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга» питания учащихся. 

Как указывает в отзыве ответчик, в 2019 году из областного бюджета Саратовской области в бюджет Балаковского муниципального района были предоставлены средства в виде субвенций на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов. На основании решения Собрания Балаковского муниципального района от 24.12.2019 № 12-145 средства из бюджета Балаковского муниципального района были доведены до автономных учреждений в виде субсидий (переведены на лицевые счета). До МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга» субсидии доведены в конце декабря 2019 года, план закупок на 2020 год размещен 30.12.2019, непосредственно с 09.01.2020 МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга» должно было обеспечить бесперебойное питание воспитанников детского сада. Ввиду специфики совокупности вышеизложенных обстоятельств, проведение конкурентных способов закупки на оказание услуг по организации питания не представлялось возможным.

Доводы истца в части нарушения МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга» требований части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившихся, по мнению общества, в недопущении, ограничении или устранении конкуренции, в связи с достижением между заказчиками на территории Саратовской области, в том числе МАДОУ «Детский сад компенсирующего вида №3 «Радуга», и поставщиком - ИП ФИО3 антиконкурентного соглашения, судом апелляционной инстанции отклоняются. 

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен в ходе проверки действий заказчика антимонопольным органом.

Исходя из вышеуказанных обстоятельств, в рамках настоящего спора - применительно к заявленному истцом предмету исковых требований (с учетом его последующей корректировки), данные доводы являются несостоятельными.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», исходя из требований части 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона № 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом № 223-ФЗ, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы обжалуемого судебного акта, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены решений суда первой инстанции, не установлено. 

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 21 декабря 2020 года по делу № А57-6793/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий        О. И. Антонова  

Судьи        Т. В. Волкова

                                                                                                                     Л. Ю. Луева