ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-32561/2016

город Ростов-на-Дону

17 июля 2017 года

15АП-4699/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов»: представитель ФИО2 по доверенности от 01.11.2016;

от общества с ограниченной ответственностью «Гемма»: представитель ФИО3 по доверенности от 11.05.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гемма»на определение Арбитражного суда Ростовской областиот 09.03.2017 по делу № А53-32561/2016 о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюденияпо заявлению общества с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Гемма» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),принятое в составе судьи Лебедевой Ю.В.

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Ростовской области общество с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов» обратилось с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Гемма» несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 09.03.2017 по делу № А53-32561/2016 требования общества с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов» признаны обоснованными. В отношении общества с ограниченной ответственностью «Гемма» введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение. Требование общества с ограниченной ответственностью «Комбинат строительных материалов» включены в размере 30 570 010,19 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Гемма». Временным управляющим общества с ограниченной ответственностью «Гемма» утверждена ФИО4. Утверждено временному управляющему ежемесячное вознаграждение в размере 30 000 рублей за счет имущества должника в порядке статьи 20.6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 № 127-ФЗ.

Не согласившись с определением суда от 09.03.2017 по делу № А53-32561/2016, общество с ограниченной ответственностью «Гемма» обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции неверно сделан вывод об обоснованности требований ООО «Комбинат строительных материалов», суд не учел, что предъявленные требования представляют собой убытки в виде упущенной выгоды, которые в соответствии с пунктом 2 статьи 4 Закона о банкротстве не учитываются при определении признаков банкротства. Указанный вывод подтверждается определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2013 по делу № А53-26906/2013.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 09.03.2017 по делу № А53-32561/2016 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью «Гемма» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении, просил определение суда отменить.

Представитель «Комбинат строительных материалов» поддержал доводы, изложенные в отзыве и дополнении к отзыву на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд, совещаясь на месте и руководствуясь статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ, определил: объявить перерыв в судебном заседании до 13.07.2017 до 09 час. 50 мин.

Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу.

После перерыва в судебное заседание явился лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В настоящее время в реестр требований кредиторов должника включены требования Комитета по управлению имуществом администрации города Шахты в сумме 704 033,43 руб. (определение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2017) и ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» в сумме 32 911,04 руб. (определение Арбитражного суда Ростовской области от 22.05.2017), акционерного общества «Российский Сельскохозяйственный банк» в сумме 7 268 637,25 руб. (определение Арбитражного суда Ростовской области от 05.06.2017), Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области в размере 11 003 386,03 руб. (определение Арбитражного суда Ростовской области от 05.06.2017). 

В пункте 4 постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что определение о введении наблюдения в части введения наблюдения может быть обжаловано и пересмотрено только до окончания наблюдения, то есть до даты введения следующей процедуры. При поступлении жалобы или заявления о пересмотре указанного определения в рассматриваемой части после окончания наблюдения, а также в случае окончания наблюдения в ходе рассмотрения таких жалобы или заявления суд прекращает по ним производство на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ. Аналогичные правила применяются в случае обжалования судебных актов о введении финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства.

Признание требований заявителя необоснованными является основанием для отмены определения о введении наблюдения и прекращения производства по делу о банкротстве (абзац пятый пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве), за исключением случая наличия установленных требований других кредиторов, соответствующих положениям статьи 6 Закона, - в таком случае суд отказывает в отмене определения о введении наблюдения в части введения наблюдения.

Следовательно, в настоящее время оснований для отмены определения Арбитражного суда Ростовской области от 09.03.2017 по делу № А53-32561/2016 в части введения наблюдения не имеется. 

В части квалификации задолженности перед обществом с ограниченной ответственностью «Фирма Гемма» суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2013 по делу № А53-25749/12 с общества с ограниченной ответственностью «Фирма Гемма» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) и общества с ограниченной ответственностью «Гемма» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) взыскано солидарно в пользу общества с ограниченной ответственностью «Росстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 31 804 557 руб. 19 коп., из которых 30 727 917 руб.69 коп. – убытки, связанные с ненадлежащим исполнением договорных обязательств, 700 000 руб. – оплата экспертных исследований, 200 000 руб. – оплата юридических услуг, 176 639 руб. 50 коп. – госпошлина, в остальной части иска отказано.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от «29» марта 2016 года произведена процессуальная замена взыскателя по делу № А53-25749/12 на общество с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>).

Судебные акты вступили в законную силу.

Частично задолженность была погашения, в связи, с чем в настоящее время исходя из положений статьи 319 Гражданского кодекса РФ сумма долга составляет 30 570 010,19 руб. 

При этом судебные расходы на оплату экспертных исследований, оплату юридических услуг и госпошлина подлежат учету в реестре требований кредиторов в качестве основного долга. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 33 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ от 26.10.2002 заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 48 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ от 26.10.2002 определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, признано обоснованным и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда, установлено наличие оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 3 настоящего Федерального закона, либо заявление должника соответствует требованиям статьи 8 или 9 настоящего Федерального закона.

В рамках дела №А53-25749/2012 установлено, общество с ограниченной ответственностью «Ростовский стройкомплекс» и ООО «Фирма Гемма» заключили договоры коммерческого представительства от 16.12.2009 № 16 и от 01.03.2010 № 5, по условиям которых истец предоставляет право ООО «Фирма Гемма» (коммерческому представителю): на выполнение функций заказчика-застройщика четырех трехэтажных многоквартирных жилых домов; координировать и контролировать работу подрядных организации, производить учет и расчет с подрядными организациями, коммунальными службами, контролирующими организациями; сдавать построенные объекты в эксплуатацию; реализовывать квартиры в построенных домах с правом заключения договоров долевого участия по ценам, согласованным с ООО «Ростовский стройкомплекс».

Согласно пункту 1.3 договоров права и обязанности по сделкам, совершенным коммерческим представителем возникают непосредственно у ООО «Ростовский стройкомплекс». На основании пункта 2.6 договора коммерческий представитель обязан регулярно, но не реже 1 раза в квартал направлять ООО «Ростовский стройкомплекс» письменные отчеты по совершенным и планируемым сделкам, о динамике цен и ходе строительства, а также оказывать помощь в получении денежных средств за проданные квартиры и услуги. ООО «Ростовский стройкомплекс» обязан обеспечить коммерческого представителя документами, материальными и денежными средствами, необходимыми для исполнения поручения и возместить ему понесенные расходы, которые были необходимы для его исполнения (пункт 2.8 договора).

Пунктом 1.3 договора предусмотрено, что ООО «Ростовский стройкомплекс» оплачивает коммерческому представителю вознаграждение в размере 1% от дохода по всем осуществляемым через него сделкам. Вознаграждение выплачивается по окончанию проекта строительства и реализации жилья, а также на основании утвержденных ООО «Ростовский стройкомплекс» отчетов (пункт 3.3. договора).

Согласно условиям договоров, ООО «Ростовский стройкомплекс» предоставил коммерческому представителю сметную документацию на строительство четырех многоквартирных жилых домов на сумму 71 269 050 рублей.

Коммерческий представитель (заказчик) заключил договоры подряда от 16.12.2009 № 1 на сумму 54 393 780 рублей и от 01.03.2010 № 5 на сумму 57 350 551 рубль с ООО «Гемма» (генеральный подрядчик), по условиям которых генеральный подрядчик обязался провести работы на объекте (строительство домов), а заказчик принять и оплатить обусловленные договорами подряда цены за выполненные работы, в соответствии с актами о приемке объемов выполненных работ по форме № КС-2, справками о стоимости формы № КС-3.

ООО «Фирма Гемма» построило жилые многоквартирные дома, распродало квартиры по договорам долевого участия, предоставило отчеты об исполнении обязательств по договорам на общую сумму 111 744 331 рубль для возмещения ему вознаграждения.

ООО «Ростовский стройкомплекс» не подписал отчеты и направил претензию от 31.01.2012, в которой указал на необоснованность данных в отчетах и непредставление в его адрес информации о деятельности коммерческого представителя. В ответе от 13.02.2012 № 16 на данную претензию ООО «Фирма Гемма» выразило несогласие с ней и не предоставило запрашиваемую информацию.

В рамках дела № А53-25749/2012 была проведена судебная экспертиза. В заключении Центра независимых судебных экспертиз ООО «Правомед» указано, что при строительстве четырех многоквартирных жилых домов допущены приписки физических объемов выполненных работ (включение в акты формы № КС-2 дополнительных объемов, которые фактически не выполнялись). Объем фактически выполненных работ и объем фактически израсходованных строительных материалов при строительстве спорных объектов не соответствует объему выполненных работ и объему израсходованных строительных материалов, указанным в реестре счетов на приобретение материалов, реестре подрядных работ, реестре прочих расходов, представленных в материалы дела. Итоговая стоимость строительства четырех многоквартирных жилых домов, согласно проведенного экспертами сводного сметного расчета стоимости строительства и локальных смет, составила 79 898 970 рублей.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.03.2014 по делу № А53-25749/2012 подтверждается, что суд первой инстанций правомерно взыскал солидарно с ООО «Фирма Гемма» и ООО «Гемма» 30 727 917 рублей 69 копеек убытков, связанных с ненадлежащим исполнением договорных обязательств ответчиками.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В решении Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2013 по делу №А53-25749/12 отсутствует вывод относительно того, что взыскиваемая сумма является упущенной выгодой. Из постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.03.2014 по указанному делу следует, что убытки в размере 30 727 917 рублей 69 копеек, связаны с ненадлежащим исполнением договорных обязательств ООО «Гемма» и ООО «Фирма Гемма» и, по своей сути, являются возмещением вреда, причиненным ненадлежащим исполнением обязательств по договору.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что приговором Новочеркасского городского суда Ростовской области от 11.12.2014 по делу № 1-84/2014 установлено, что ФИО5, являясь директором ООО «Фирма Гемма», и ФИО6, являясь директором ООО «Гемма», действуя по предварительному сговору между собой в ходе строительства четырех домов по пер. Путиловский № 16 в г. Шахты Гостовской области, путем приписки объемов выполненных работ, завышения стоимости выполненных работ, завышения норм накладных расходов, неправильного применения расценок и сметных цен, включения в акты более дорогих строительных материалов и изделий, повторного включения в акты ранее оплаченных работ, похитили путем мошенничества денежные средства на общую сумму 29 805 143 рубля, причинив ООО «Росстрой» ущерб в особо крупном объеме.

Таким образом, правовая природа денежных средств, взысканных решением Арбитражного суда Ростовской области и приговором Новочеркасского городского суда Ростовской области, вытекает не из договора коммерческого представительства, а из смешанных договоров, включающих в себя подряд и оказание услуг по реализации объектов недвижимости, заключенных с ООО «Фирма Гемма» и ООО «Гемма». 

Соответственно, убытки в данном случае представляют собой не упущенную выгоду, как ошибочно полагает должник, а реальный ущерб, состоящий в неполном перечислении правопредшественнику истца разницы между денежными средствами, полученными от реализации объектов недвижимости и денежными средствами, фактически истраченными на строительство. 

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рамках настоящего дела к должнику предъявлено требование о включении в реестр не упущенной выгоды, а реального ущерба. 

Довод подателя апелляционной жалобы о преюдициальном значении определения Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2013 по делу № А53-26906/2013 судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, преюдиция предполагает освобождение от необходимости повторного доказывания обстоятельств, которые ранее были установлены и зафиксированы судом во вступившем в законную силу судебном постановлении.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.12.2013 по делу № А53-26906/2013 какие-либо фактические обстоятельства не установлены. Квалификация судом в рамках указанного спора задолженности ООО «Гемма» перед ООО «Ростовский стройкомплекс» как упущенной выгоды к фактическим обстоятельствам по делу не относится, в связи с чем суд апелляционной инстанции не связан выводами суда первой инстанции в рамках дела № А53-26906/2013, так как вопрос оценки возникших между сторонами правоотношений относится к применению норм права, что не подпадает под понятие преюдиции. Преюдициальным значением обладают судебные акты с точки зрения установленных в них фактов, правовая квалификация обстоятельств, их оценка дается судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» из смысла нормы, содержащейся в пункте 2 статьи 49 Закона о банкротстве, в определении арбитражного суда о введении наблюдения должны содержаться, в том числе, указания на признание требований заявителя обоснованными, очередность удовлетворения этих требований и их размер.

Учитывая изложенное, требования заявителя в размере 30 570 010,19 руб. обоснованно включены судом первой инстанции в реестр требований кредиторов должника в третью очередь в качестве основного долга.

В соответствии с пунктом 1 статьи 59 Закона о банкротстве, в случае, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом или соглашением с кредиторами, все судебные расходы, в том числе расходы на уплату государственной пошлины, которая была отсрочена или рассрочена, расходы на включение сведений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве и опубликование таких сведений в порядке, установленном статьей 28 настоящего Федерального закона, и расходы на выплату вознаграждения арбитражным управляющим в деле о банкротстве и оплату услуг лиц, привлекаемых арбитражными управляющими для обеспечения исполнения своей деятельности, относятся на имущество должника и возмещаются за счет этого имущества вне очереди.

Установление судом факта отсутствия у должника в достаточном объеме имущества для осуществления расходов в деле о банкротстве, а также отсутствия письменного согласия участвующего в деле лица (кроме уполномоченного органа) на финансирование дальнейших расходов по делу о банкротстве влечет прекращение производства по этому делу.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что заявитель представил в материалы дела согласие на финансирование процедуры банкротства в размере 300 000,00 руб. 

Кроме того, решение данного вопроса на стадии введения наблюдения преждевременно, поскольку для его рассмотрения необходимо получение временным управляющим сведений об имуществе должника и проведение финансового анализа. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Федерального закона от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ временный управляющий утверждается арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьей 45 Федерального закона от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ.

В связи с отказом арбитражного управляющего ФИО7 быть утвержденным временным управляющим общества с ограниченной ответственностью «Гемма», заявитель, пользуясь правом, предоставленным абзацем 3 пункта 4 статьи 45 Закона о банкротстве, заявил о замене саморегулируемой организации арбитражных управляющих, просит утвердить арбитражным управляющим ФИО4 из числа членов Ассоциации арбитражных управляющих «ГАРАНТИЯ».

Указанной саморегулируемой организацией представлены данные о кандидатуре арбитражного управляющего ФИО4, которые соответствуют требованиям статей 20 и 20.2 Закона о банкротстве, которая подлежит утверждению в качестве временного управляющего на основании статьи 45 Закона о банкротстве.

Принимая во внимание представленные саморегулируемой организацией документы, кандидатура ФИО4 соответствует требованиям статей 20 и 20.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 №127-ФЗ.

Согласно информации об арбитражном управляющем, он является членом саморегулируемой организации, имеет страховой полис. Суд не располагает сведениями о том, что ФИО4 является заинтересованным лицом по отношению к должнику и кредиторам.

При таких обстоятельствах кандидатура ФИО4 обоснованно утверждена в качестве временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Гемма» с установлением вознаграждения в деле о банкротстве на основании статьи 20.6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 № 127-ФЗ в размере тридцати тысяч рублей, а также процентов в порядке пункта 10 статьи 20.6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 № 127-ФЗ.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 09.03.2017 по делу № А53-32561/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Д.В. Емельянов

СудьиД.В. Николаев

Н.В. Шимбарева