Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-34718/20-92-256

г. Москва

18 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения суда объявлена 11 сентября 2020 года  

Полный текст решения суда изготовлен  18 сентября 2020 года                                                   

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (107174, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 107078, 

<

...>) 

третье лицо: ООО «Инрестрой» (143300, 

<

...>,КАБ.6,РАБ.МЕСТО 10), ООО «РТС-тендер» (121151, МОСКВА ГОРОД, НАБЕРЕЖНАЯ ТАРАСА ШЕВЧЕНКО, ДОМ 23А, ЭТАЖ 25 ПОМЕЩЕНИЕ № 1). 

о признании недействительными решения и  предписания  Московского УФАС России от 23.12.2019  по делу № 077/07-00-18130/2019

при участии в судебном заседании:

от заявителя:  ФИО2  (паспорт, дов. № б/н от 15.05.2019г., диплом) , 

от ответчика: ФИО3  (удостов., дов. №и 03-27 от 22.05.2020г., диплом), 

от третьих лиц: не явились,  извещены;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительными решения и  предписания  Московского УФАС России от 23.12.2019  по делу № 077/07-00-18130/2019.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал.

Заявление мотивировано тем, что обжалуемые Решение и Предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал. Обжалуемые акты нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном ОАО «РЖД», в том числе, Положением о закупке ОАО «РЖД». Кроме того, выявленные нарушения содержат признаки административного правонарушения, в связи с чем, ОАО «РЖД» может быть привлечено к административной ответственности, что влечет дополнительные финансовые потери.

Оспариваемое Решение создает препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку признает нарушение типовых требований документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке ОАО «РЖД», разработанного в соответствии с требованиями законодательства.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве. 

Третьи лица представителей в судебное заседание не направили, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения третьих лиц о дате, времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст.123 АПК РФ, в связи с чем дело рассмотрено без их участия согласно ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Срок обжалования ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из заявления следует, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве вынесено решение 23.12.2019 по делу № 077/07/00-18130/2019 (далее - Решение) по жалобе ООО «Инрестрой» на действия ОАО «РЖД» при проведении запроса котировок в электронной форме № 5429/ЗКТЭ-АХУ/19 (реестровый № 31908573290), на основании которого выдано предписание Управления ФАС по г. Москве 23.12.2019 по делу № 077/07/00-18130/2019 (далее - Предписание).

Не  согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 г. протоколом № 26, введенным в действие распоряжением ОАО «РЖД» от 12.07.2018 г. № 1481р (далее – Положение о закупке).

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «ИНРЕСТРОЙ» на действия заявителя при проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № 5429/ЗКТЭ-АХУ/19 на право заключения договора выполнения работ по комплексному обслуживанию инженерно-технических систем и прудов Тирибровского охотничьего хозяйства (реестровый номер извещения 31908573290), выразившиеся в утверждении закупочной документации, не отвечающей требованиям законодательства о закупках.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В соответствии с п.п 1 и 3 ч. 10 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

Из материалов дела усматривается, что жалоба общества была посвящена несогласию с некоторыми требованиями извещения о проведении закупочной процедуры.

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал поданную жалобу частично обоснованной, ввиду чего в действиях заявителя выявил нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) в связи с необоснованностью установления требования о необходимости получения обеспечения исполнения договора в ограниченном перечне банков, необоснованностью требований о представлении в составе заявки сведений о конечных бенефициарах, необоснованностью установления в проекта договора запрета на привлечение субподрядчиков.

При этом, антимонопольным органом выдано организатору торгов обязательное к исполнению предписание, которым на заявителя возложена обязанность при завершении конкурентной процедуры не учитывать вышеуказанные неправомерные требования извещения.

Довод комиссии Московского УФАС относительно требований о перечне банков, банковские гарантии которых принимаются заказчиком в качестве обеспечения заявки на участие в запросе котировок, не обоснован.

В соответствии с пунктом 5 извещения о проведении запроса котировок, требование об обеспечении заявок не установлено. Участники процедуры закупки могли подавать заявки без какого - либо обеспечения.

Кроме того, в жалобе ООО «ИНРЕСТРОЙ» отсутствуют доводы о неправомерности установления условия извещения о проведении запроса котировок, касающихся обеспечения заявки. Пункты 3.13.1 и 3.13.6 приложения № 3 к извещению о проведении запроса котировок, на которые ссылается комиссия Московского УФАС, также относятся к процедуре обеспечения заявки на участие в запросе котировок, которая не была предусмотрена в процедуре закупки № 5429/ЗКТЭ-АХУ/19.

Таким образом вывод о неправомерности установления требования о предоставления участником в качестве обеспечения заявки на участие банковской гарантии из ограниченного перечня банков неправомерен и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Что касается довода комиссии Московского УФАС относительно требований о перечне банков, банковские гарантии которых принимаются заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора, суд считает его необоснованным и отмечает следующее.

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной приемлемым для заказчика банком или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 6 извещения о проведении запроса котировок, пунктом 3.16 Приложения № 3 к извещению о проведении запроса котировок, установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 3.16.6 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в перечне банков, представленном на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.16.8 конкурсной документации.

На момент подготовки настоящей позиции указанный перечень содержит список из 12 банков. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика или не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников.

Кроме того, участник, с которым по итогам закупки заключается договор, вправе согласовать предоставление банковской гарантии с иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям документации.

Установленное требование к перечню банков является обоснованным, поскольку предъявление заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору).

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Основанием для установления в приложении к извещению о проведении запроса котировок списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» № 640р от 29.03.2010 «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что заказчик правомерно и обоснованно установил требования к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, в пунктах 3.16 документации, в действиях ОАО «РЖД» отсутствует нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Относительно довода Управления о незаконности довода о незаконности требования, определяющего необходимость представления участником сведений о конечных бенефициарах, суд считает необходимым отметить следующее.

Предусмотренное пунктом 3.17.1 Приложения № 3 к извещению о проведении запроса котировок условие о предоставлении информации о владельцах, включая конечных бенефициарах, лицом, с которым заключается договор по итогам процедуры закупки, установлено в соответствии с пунктом 466 Положения о закупках.

Участник, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем в принципе не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации   от 28.12.2011 № ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

Письмом Минэкономразвития России от 12.08.2015 №Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

Также данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 № 108н «Об утверждении перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и   предоставления   информации   при   проведении   финансовых   операций (офшорные зоны)» и Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

На основании данного Поручения в Положение о закупке (пункты 424, 425, 466, 477), иные нормативные документы ОАО «РЖД», и все типовые формы документаций о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Кроме того, не обоснован довод комиссии Московского УФАС о том, что данное условие не может быть реализовано в случае, если лицом, с которым заключается договор, является акционерное общество. Вместе с тем участник закупки по своей организационно-правовой форме является обществом с ограниченной ответственностью, в связи с чем, его права никаких образом не могут быть защищены приведенным доводом.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 3.17.1 документации, в связи с чем, нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, а также пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Относительно  довода Управления о неправомерности установления в проекте договора требования, ограничивающего возможность привлечения субподрядчика, суд отмечает следующее.

Условие о запрете привлечения для оказания услуг по договору третьих лиц без согласования заказчика (пункт 4.2 проекта договора приложения № 1.2 к извещению о проведения запроса котировок) не нарушает требования Закона о закупках, основано на положениях ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, положениями Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Указанная норма является диспозитивной исходя из условий пункта 4 статьи 421 ГК РФ. Согласно пункту 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Также следует отметить, что условие, предусмотренное пунктом 4.2 проекта договора, не относится к требованиям извещения о проведении запроса котировок или порядку и условиям проведения запроса котировок, не является основанием для отклонения заявки участника, критерием оценки или квалификационным требованием, применяется исключительно на стадии исполнения уже заключенного по итогам закупки договора. Участник закупки имеет возможность изучить проект договора, размещенный в составе документации, и принять решение о наличии у него возможности заключить договор на указанных условиях или скорректировать собственные действия по участию в закупке. В частности, при невозможности самостоятельно (без привлечения третьих лиц) исполнить договор, участник может объединить усилия с такими третьими лицами, совместно подав заявку на участие в закупке на основании пункта 3.2 приложения № 3 к извещению о проведении запроса котировок.

Кроме того, из пункта 4.2. проекта договора, в случае, если участник решит привлечь к выполнению работ субподрядные организации ввиду невозможности выполнения работ самостоятельно, он должен всего лишь уведомить заказчика о таких субподрядных организациях. Указанные требования документации не обязывают участников привлекать субподрядные организации для выполнения работ или принуждать такие организации к выполнению работ, установление данного условия, в свою очередь, вызвано необходимостью заказчика понимать, что участник на самом деле имеет какую-либо договоренность с субподрядными организациями, тем более что по условиям документации такая договоренность может быть оформлена в виде любого документа, в том числе простого письма. Участник вправе не привлекать субподрядные организации и правомочен выполнять работы по предмету конкурса своими силами, либо привлечь субподрядные организации в процессе выполнения работ по предмету конкурса по согласованию с контрагентом по договору на основании требований гражданского законодательства. Таким образом, выводы комиссии Московского УФАС о зависимости участников от волеизъявления третьих лиц, о вмешательстве в хозяйственную деятельность исполнителя по договору абсурдны и необоснованны, при этом со стороны ОАО «РЖД» каких-либо ограничений количества участников данным требованием не допущено.

Таким образом, в действиях ОАО «РЖД» отсутствуют нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке ОАО «РЖД», предоставленные статьей 1 Закона о закупках. Предписание создает препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность заказчика, поскольку в нем предписывается не учитывать ряд существенных положений извещения о проведении запроса котировок. Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым ненормативным правовым актом, который не обоснован, не соответствует закону.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

Руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству Российской Федерации, признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 23.12.2019  по делу № 077/07-00-18130/2019.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве устранить нарушение прав и законных интересов ОАО «РЖД» в установленном порядке в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу ОАО «РЖД» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                                 Уточкин И.Н.