ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-17741/2018

г. Челябинск

19 марта 2019 года

Дело № А76-874/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Калиной И.В., 

судей Румянцева А.А., Тихоновского  Ф.И., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновой А.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Булучевского Вадима Александровича на определение Арбитражного суда Челябинской области от 07.11.2018 по делу № А76-874/2016                                  (судья Ваганова В.В.).

В заседании приняли участие:

ФИО2 (паспорт, далее - податель жалобы), его представитель по устному (письменному) заявлению - ФИО3 (паспорт, заявление о допуске и о полномочиях представителя в порядке ч. 4 ст. 61 АПК РФ от 12.03.2019, далее - представитель подателя жалобы);

ФИО4 (паспорт, далее - ответчик), его представитель ФИО5 (паспорт, доверенность от 01.08.2018, далее - представитель ответчика); 

представитель Федеральной налоговой службы - ФИО6 (паспорт, доверенность от 06.11.2018, далее - представитель уполномоченного органа).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 24.02.2016 по заявлению уполномоченного органа Российской Федерации - Федеральной налоговой службы в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «ТМК» (далее – ООО «ТМК», должник).

Решением суда от 13.01.2017 (резолютивная часть от 11.01.2017) ООО «ТМК» признано банкротом, в отношении должника введена процедура конкурсного производства, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего ФИО7.

Определением от 11.04.2017 (резолютивная часть от 05.04.2017) конкурсным управляющим должника утверждена ФИО7, член Ассоциации «Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих» (адрес для направления корреспонденции: 620062, г.Екатеринбург, а/я 188).

Сведения об открытии в отношении должника конкурсного производства опубликованы в официальном издании – газете «Коммерсантъ» № 11 от 21.01.2017.

06.02.2018 (вх. 6077) конкурсный управляющий ФИО7 обратилась в суд с заявлением, в котором просила привлечь к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании ООО «ТМК» несостоятельным (банкротом) ФИО2 (ИНН 

<

***>), ФИО4 (ИНН 

<

***>), ЗАО «Арх и Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ФИО8 (ИНН 

<

***>) на основании 61.12 Федерального закона от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), и взыскать в пользу бывших работников и Управления ФНС по Челябинской области денежные средства в размере 4 828 764 руб. 63 коп., в том числе, 720 050 руб. 09 коп. задолженность по заработной плате перед бывшими работниками должника; 4 108 714 руб. 54 коп. задолженность по налогам и сборам, в том числе, пени и штрафы; привлечь к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов ООО «ТМК» ФИО2 (ИНН 

<

***>), ФИО4 (ИНН 

<

***>), ЗАО «Арх и Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ФИО8 (ИНН 

<

***>) на основании подп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Определением суда от 07.11.2018 заявление конкурсного управляющего удовлетворено частично. Признано доказанным наличие оснований для привлечения ФИО2, ФИО8, закрытого акционерного общества «Арх и Строй» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника - общества с ограниченной ответственностью «ТМК».

Приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего

о привлечении ФИО2, ФИО8, закрытого акционерного общества «Арх и Строй» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника до окончания расчетов с кредиторами.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4 отказано.

Не согласившись с определением суда первой инстанции ФИО2 обратился с апелляционной жалобой.

В апелляционной жалобе, дополнениях, письменных пояснениях ФИО2 просил определение суда отменить и отказать полностью в удовлетворении заявления конкурсного управляющего.

Приложенные к апелляционной жалобе документы суд считает возможным квалифицировать как ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В соответствии с п. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Учитывая необходимость оценки представленных с апелляционной жалобой документов в совокупности с другими имеющимися доказательствами, суд апелляционной инстанции в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщил представленные документы к материалам дела.

При этом процессуальных нарушений прав сторон приобщением дополнительных доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Подателем жалобы заявлено ходатайство об истребовании у конкурсного управляющего ФИО7 документы и информацию о совершенных действиях по работе с дебиторской задолженностью.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства об истребовании, поскольку установление данных обстоятельств не является предметом рассмотрения настоящего спора. 

Судом апелляционной инстанции судебное разбирательство неоднократно откладывалось.

До судебного заседания от конкурсного управляющего, во исполнение определения апелляционного суда, поступили анализ финансового состояния должника, бухгалтерские балансы должника за 2014, 2015 годы.

Суд, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщил данные документы к материалам дела, поскольку документы необходимы для установления значимых по делу обстоятельств.

В судебном заседании податель жалобы просил удовлетворить апелляционную жалобу по мотивам, изложенным в жалобе, определение суда первой инстанции отменить.

ФИО4 поддержал доводы апелляционной жалобы ФИО2, просил удовлетворить апелляционную жалобу.

Представитель ФНС России просила оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От конкурсного управляющего поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в ее отсутствие.

Иные лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие лиц, не явившихся в судебное заседание.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО «ТМК» по состоянию на 09.01.2017, общество зарегистрировано 29.03.2005 МИФНС №14 по Челябинской области за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1057406001014, присвоен ИНН 

<

***>, учредителем должника является ЗАО «Арх и Строй», генеральным директором - ФИО2 (л.д. 15-16 т.1).

Решением единственного участника ООО «ТМК» - ЗАО «Арх и Строй» в лице генерального директора ФИО8, оформленного протоколом № 15 от 30.04.2013, с 01.05.2013 ФИО4 освобожден от занимаемой должности генерального директора ООО «ТМК», генеральным директором должника избран ФИО2 (л.д.14 т.1).

Из отзыва ФИО2 и пояснений ответчиков следует, что со 02.03.2015 по 25.03.2017 обязанности генерального директора ООО «ТМК» исполнял ФИО4, в связи с нахождением ФИО2 в отпуске без сохранения заработной платы. 

Сведения о назначении ФИО4 исполняющим обязанности руководителя должника в Едином государственном реестре юридических лиц отсутствуют.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ЗАО «Арх и Строй» по состоянию на 12.04.2017, общество зарегистрировано 20.01.2003 ИМНС по г. Коркино Челябинской области за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 

<

***>, присвоен ИНН 

<

***>, акционерами с 28.12.2004 являются компания Ромона Трэйдинг Лимитэд, компания Уилторд Консалтантс Лимитэд, зарегистрированные на территории Республики Кипр, генеральным директором – ФИО8 с 19.09.2011 (л.д. 17-19 т.1).

В соответствии со списком зарегистрированных лиц в реестре владельцев ценных бумаг по состоянию на 23.06.2015, владельцами акций ЗАО «Арх и Строй» являются ФИО8 (51,0108%) и ФИО9 (48,9892%), о чем управляющий указал в заключении о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства должника (л.д.37 т.4).

В реестр требований кредиторов включены требования кредиторов на общую сумму 28 111 432 руб. 79 коп., в том числе, 1 359 784 руб. 31 коп. требования кредиторов второй очереди, требования кредиторов первой очереди реестра отсутствуют.

Полагая, что у руководителей должника и учредителя возникла обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом, а также усмотрев наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, в связи с совершенными сделками, в том числе, по выдаче займа, что повлекло банкротство предприятия, конкурсный управляющий обратился с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление конкурсного управляющего частично, указал, что признаки банкротства предприятия стали очевидными с января 2015 года, в связи с чем, имеются основания для привлечения руководителя должника ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам, возникшим с 01.02.2015.

В отношении контролирующих должника лица ФИО2, ЗАО «Арх и Строй» и ФИО8, суд усмотрел основания для привлечения к ответственности ввиду того, что ими были совершены (одобрены) сделки по предоставлению займов аффилированному лицу, в результате которых должник лишился денежных средств на сумму свыше 15 000 000 руб., за счет которых могла быть погашена задолженность перед кредиторами.

Выводы суда в части отказа в привлечении ФИО4 к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве ни подателем жалобы, ни конкурсным управляющим не обжалуются, в связи с чем, оснований для пересмотра определения суда в названной части у суда апелляционной инстанции не имеется (часть 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, пришел к следующим выводам. 

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как верно указано судом первой инстанции, в соответствии с п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N  27-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Таким образом, заявления о привлечении к субсидиарной ответственности рассматриваются исходя из процессуальных норм в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, основания ответственности (материально-правовые нормы) применяются те, которые действовали в момент совершения правонарушения.

Ввиду периода времени, к которому относятся обстоятельства, с которыми конкурсный управляющий связывает ответственность контролирующих должника лиц, настоящий спор должен быть разрешен с применением пунктов 2 и 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ (в части применения норм материального права).

В статье 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в спорный период) определены основания привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, которая применяется в зависимости от редакции, действующей на момент совершения правонарушения, явившегося основанием предъявления заявления.

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

В обоснование своих требований конкурсный управляющий ссылался на обязанность руководителя должника ФИО2 и руководителя учредителя ЗАО "Арх и Строй" ФИО8 обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом не позднее 01.12.2014.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в спорный период) руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; в иных предусмотренных Законом о банкротстве случаях.

При этом заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных данной статьей, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 3 статьи 9 Закона о банкротстве).

На основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 названного Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктом 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Под недостаточностью имущества Закон о банкротстве (статья 2) понимает превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей над стоимостью имущества (активов) должника, под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

В обоснование своих требований конкурсный управляющий указывает на наличие неисполненных обязательств у должника по состоянию на 30.07.2014 в размере 3 619 111 руб. 36 коп. перед ООО «Дюккерхофф Коркино Цемент», возникших из договора поставки цемента № LU13080037 от 01.09.2013. Задолженность взыскана решением Арбитражного суда Челябинской области от 14.06.2016 по делу № А76-6605/2016; требование ООО «Дюккерхофф Коркино Цемент» включено в реестр требований кредиторов определением суда по настоящему делу от 19.09.2016.

Однако наличие у общества задолженности перед кредиторами не может рассматриваться как безусловное доказательство начала возникновения у должника какого-либо обязательства перед конкретным кредитором для целей определения необходимости обращения руководителя должника в суд с заявлением о признании должника банкротом в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве. Такое обстоятельство отражает лишь общие сведения по тем или иным позициям активов и пассивов применительно к определенному отчетному периоду.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.07.2003 N 14-П, даже формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве.

Показатели, с которыми законодатель связывает обязанность должника по подаче заявления должника в арбитражный суд, должны объективно отображать наступление критического для общества финансового состояния, создающего угрозу нарушений прав и законных интересов других лиц.

Как следует из бухгалтерской отчетности должника за 2013 - 2014 годы, предприятие работало с убытком, в частности, за 2013 год убыток составил 1 938 тыс. руб., в 2014 убыток увеличился до 22 944 тыс. руб. 

Предприятие имело за указанный период выручку 272 901 тыс. руб. (2013 год) и 109 306 тыс. руб. (за 2014 год), при этом, из отчетности усматривается, что себестоимость продаж составила 257 786 тыс. руб. (за 2013 год) и 110 049 тыс. руб. (за 2014 год), что превысило себестоимость в 2014 году.

 Указанные показатели обуславливают наличие убыточной деятельности, даже при наличии активов должника в сумме 104 205 тыс. руб. (за 2014 год) и 116 612 тыс. руб. (за 2013 год), кредиторская задолженность при этом составила 65 678 тыс. руб. (за 2014 год) и 55 668 тыс. руб. (за 2013 год).

Из анализа финансового состояния должника, проведенного в рамках данного дела о банкротстве, с учетом совокупности проанализированных показателей, установлено, что предприятие находится в тяжелом положении и платежеспособность предприятия на достаточно низком уровне, в разумные сроки должник не может рассчитаться с кредиторами.

Арбитражным управляющим отмечено, что при сравнительно высокой величине активов, показатель величины чистой прибыли невысок. Рентабельность активов не поднимается выше 1,0, при этом в конце 2014 года происходит резкое снижение рентабельности активов, к концу исследуемого периода данное значение достигает нулевой величины.

Расчетные значения показателей указывают на низкую эффективность использования руководством общества финансовых средств общества.

Как следует из материалов дела и указано конкурсным управляющим, задолженность перед кредиторами ООО «ТМК» возникла после декабря 2014 года, в частности, перед работниками общества задолженность по заработной плате образовалась в размере 1 359 тыс. руб.; задолженность перед ФНС России возникла с мая 2015 года (требования об уплате №1047 от 22.05.2015, №2306 от 12.08.2015, №3678 от 25.04.2015, №397 от 19.02.2015, №3678 от 25.04.2015, №4968 от 15.05.2015, №1047 от 22.05.2015, №25 от 22.05.2015, №5199 от 05.06.2015, №5532 от 15.07.2015, №2306 от 12.08.2015, №7652 от 12.08.2015, №54 от 12.08.2015, №2989 от 06.10.2015, №2990 от 06.10.2015, №54619 от 18.11.2015), определением суда от 20.06.2016 включено в реестр кредиторов должника; задолженность перед ООО «Первая лизинговая компания» возникла из договоров займа и договора залога от 17.10.2014, от 08.12.2014, установлена судебными актами (решением Арбитражного суда Тверской области от 15.12.2015 по делу № А66-12213/2015, решением Арбитражного суда Тверской области от 06.04.2016 по делу № А66-12215/2015 соответственно), определением суда от 26.09.2016 включена в реестр кредиторов должника и иные кредиторы.

 Тем самым, задолженность перед кредиторами возникла после даты, определенной конкурсным управляющим в качестве даты возникновения неплатежеспособности должника.

Согласно пояснениям ответчика ФИО2, в декабре 2014 года должник продолжал осуществлять хозяйственную деятельность, задолженность по заработной плате и по уплате налогов отсутствовала, стоимость активов предприятия по состоянию на 01.12.2014 значительно превышала задолженность ООО «ТМК» перед ООО «Дюккерхофф Коркино Цемент». 

Руководство холдинга «Арх и Строй» планировало продолжать деятельность, в частности, ЗАО «Арх и Строй» с ООО «Дюккерхофф Коркино Цемент» было заключено дополнительное соглашение к договору поставки цемента № LU13080037 от 01.09.2013, подписан протокол о договорной цене на поставку цемента (л.д.113, 114 т.2), ООО «ТМК» 28.01.2015 были заключены договоры заключены дистрибьюторские договоры с ООО «Озон» и ООО «ТАСК» на поставку шлака доменного гранулированного молотого, производства ОАО «Мечел-Материалы» (л.д.122-134 т.3), получаемого от ОАО «Мечел-Материалы» (поставщик) по договору поставки № 08/13-9 от 07.08.2013, заключенному с ЗАО «Арх и Строй» (покупатель).

Между тем, из отзыва ФИО2 также следует, что на 01.01.2015 задолженность ООО «ТМК» по кредитам составляла: перед ОАО «Сбербанк России» - 11 727 831 руб. 28 коп. и перед ОАО «Газпромбанк» - 15 166 680 руб.; договориться о реструктуризации кредитов не удалось и оба банка закрыли счета ООО «ТМК», вести коммерческую деятельность стало практически невозможно. В этой ситуации было принято решение максимально снизить затратную часть предприятия и прежде всего, было решено оставить на работе только самый необходимый персонал и прежде всего работников бетонного завода, так как нужно было поддерживать завод в рабочем состоянии. Всем без исключения сотрудникам была в 2 раза снижена зарплата путем отмены премиальной составляющей. Впоследствии, когда ситуация стала еще усложняться, было принято решение всех сотрудников уволить (по собственному желанию) или отправить в отпуск без содержания (в том числе генерального директора ФИО2 с 02.03.2015).

По мнению суда первой инстанции, исходя из совокупности представленных доказательств и пояснений самого ответчика, усматривается, что в январе 2015 года стали очевидными признаки банкротства должника, невозможность исполнения им обязательств перед кредиторами. 

Руководитель должника ФИО2 должен был объективно определить наличие у общества признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества и как минимум к 01.02.2015 обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

В силу изложенного суд первой инстанции, учитывая, что должник обладал признаками неплатежеспособности в период полномочий ответчика, правильно пришел к выводу о наличии оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по долгам должника, возникшим после определенной судом даты.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку невыполнение требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его банкротстве свидетельствует о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Подобное поведение влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

Доводы ответчика о том, что фактически с 02.03.2015 он не исполнял обязанности руководителя, в связи с нахождением в отпуске без сохранения заработной платы, верно отклонены судом первой инстанции, поскольку сведений о назначении ФИО4 исполняющим обязанности руководителя должника в Едином государственном реестре юридических лиц отсутствуют.

Относительно привлечения к субсидиарной ответственности руководителя учредителя ЗАО "Арх и Строй" ФИО8 судом верно отказано, поскольку указанное лицо не является субъектом вмененного ему правонарушения в силу статьи 9 Закона о банкротстве.

Относительно наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве контролирующих должника лиц - ФИО2, ФИО4, ФИО8, ЗАО "Арх и Строй" судом первой инстанции установлено следующее.

В обоснование заявленных требований о привлечении к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий указал, что причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения ответчиками в течение 2013 – 2015 годов ряда сделок от имени и за счет должника.

Так, должником (займодавцем) были заключены с ЗАО «Арх и Строй» (заемщиком) ряд договоров займа, а именно:

- № 10-Т от 23.10.2013 в размере 1 800 000 руб., отсутствует информация о возврате суммы займа 552 000 руб.;

- № 13-Т от 03.12.2013 на сумму 766 000 руб., заем не возвращен;

- № 15-Т от 16.12.2013 на сумму 86 781 руб. 67 коп., заем не возвращен;

- № 17-Т от 24.12.2013 на сумму 160 000 руб., заем не возвращен;

- № 18-Т от 25.12.2013 на сумму 53 500 руб., заем не возвращен;

- № 20-Т от 14.01.2014 в размере 100 000 руб., отсутствует информация о возврате суммы займа 50 000 руб.;

- № 25-т от 25.08.2014 в размере 9 510 000 руб., заем не возвращен;

- № 26-Т от 27.08.2014 в размере 1 081 000 руб., заем не возвращен;

- № 27-Т от 29.08.2014 в размере 75 000 руб., заем не возвращен; 

- № 28-Т от 03.09.2014 на сумму 70 000 руб., заем не возвращен;

- № 29-Т от 05.09.2014 в размере 190 000 руб., заем не возвращен;

- № 30-Т от 08.09.2014 в размере 2 110 000 руб., заем не возвращен;

- № 1 от 29.10.2014 в размере 933 000 руб., заем не возвращен.

В материалы дела представлены копии имеющихся у конкурсного управляющего договоров займа (л.д.33-44 т.1), а также выписки по операциям на счетах должника, открытых в АО «Газпромбанк» и ПАО «Сбербанк России» (л.д.52-191 т.1).

Исходя из заявления конкурсного управляющего и представленных доказательств, судом установлено, что должником передано контролирующему лицу учредителю в качестве займа и не возвращено 15 637 281 руб. 67 коп.

В отзыве ответчик ФИО2 пояснил, что по решению учредителя руководство ООО «ТМК» принимало самостоятельные решения, связанные только с оптовой и розничной торговлей цементом, а также с производством и реализацией бетона. Все стратегические вопросы, в том числе вопросы развития и финансирования, движения денежных средств внутри холдинга, являлись прерогативой руководства ЗАО «Арх и Строй». Денежные средства по договорам займа передавались только ЗАО «Арх и Строй» по личному указанию генерального директора ЗАО «Арх и Строй» ФИО8. 

Ответчик ФИО8 в судебном заседании не отрицал указанные обстоятельства, пояснил, что, в свою очередь, предоставил должнику займы на общую сумму более 23 000 000 руб., намеревался провести зачет встречных требований. 

При этом, судом отмечено, что механизм предполагаемого зачета требований ООО «ТМК», ЗАО «Арх и Строй» и ФИО8 ответчиком не раскрыт. Кроме того, определением суда от 13.02.2017 ФИО8 отказано во включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 23 333 485 руб. 20 коп. задолженности по договорам займа.

В выписках по операциям на счетах должника, открытых в АО «Газпромбанк» и ПАО «Сбербанк России», содержатся сведения о том, что с 13.08.2014 ООО «ТМК» осуществляло оплату по договору поставки цемента №LUI3080038 от 01.09.2013 за ЗАО «Арх и Строй». Всего поставщику ООО «Лафарж Уралцемент» по указанному договору за ЗАО «Арх и Строй» перечислено 8 787 000 руб.

Возражая против доводов конкурсного управляющего, ответчики пояснили, что ЗАО «Арх и Строй» покупало цемент у ООО «Лафарж Уралцемент» по договору поставки цемента № LUI 3080038 от 01.09.2013, в свою очередь, ООО «ТМК» покупало цемент у ЗАО «Арх и Строй» по договору поставки цемента № 9-Т от 26.06.2013. В целях ускорения процесса движения денежных средств, должник оплату за поставленный цемент производил не ЗАО «Арх и Строй», а непосредственно ООО «Лафарж Уралцемент» за ЗАО «Арх и Строй» по его письмам-поручениям, в дальнейшем проводились зачеты встречных требований.

Доводы ответчиков в этой части конкурсным управляющим не опровергнуты, доказательств обратного не представлено.

17.02.2014 заключен договор уступки права требования (цессии), в соответствии с которым ООО «ТМК» (Цедент) передает ООО «Ресурс Строй» (Цессионарий) право требования к ООО «Квадро Базальт» (Должник) задолженности в размере 21 502 088,59 руб. по договору поставки цемента №V-008 от 25.12.2009, по Соглашению от 30.06.2011 о погашении задолженности по договору поставки цемента № V-008 от 25.12.2009 (л.д.45-48).

Согласно условиям договора уступки права требования расчет производится сторонами в следующем порядке: 5 038 028 руб. 84 коп. Цессионарий уплачивает Цеденту путем перечисления денежных средств на расчетный счет по графику с рассрочкой платежа до 29.12.2014; 16 464 059 руб. 75 коп. оплачивается простым векселем, датой составления 17.02.2014, векселедатель ООО «Ресурс Срой», сроком погашения по предъявлению, но не ранее 15.12.2014, обеспеченный авалем физического лица.

Как следует из заявления конкурсного управляющего, на дату введения процедуры наблюдения в отношении ООО «ТМК» вексель к оплате не предъявлен, в отношении векселедателя ООО «Ресурс Строй» 14.10.2016 принято решение об исключении из Единого государственного реестра юридических лиц как недействующего. Кроме того, на момент заключения договора на сумму 21 502 088,59 руб., ООО «Ресурс Строй» имел уставный капитал в размере 10 000 руб. По мнению конкурсного управляющего, заключение договора уступки права требования 17.02.2014 с ООО «Ресурс Строй» на условиях оплаты 75% суммы по договору простым векселем, не предъявление векселя к оплате, а также дальнейшее исключение векселедателя из Единого государственного реестра юридических лиц как недействующего, свидетельствуют о том, что данная сделка заключена на заведомо невыгодных для ООО «ТМК» условиях. В результате заключения договор уступки права требования 17.02.2014 ООО «ТМК» утратило возможность получения денежных средств в размере 21 502 088,59 руб.

Согласно отзыву ответчика ФИО2 и представленным доказательствам право требования к обществу «Квадро Базальт» в размере 16464059 руб. основного долга по договору поставки цемента № V-008 от 25.12.2009, а также неустойки было уступлено обществу «ТМК» обществом «Лафарж Цемент» по договору уступки права требования (цессии) №1 от 30.06.2011 (л.д.36-38 т.2). Из акта приема передачи документов (приложение № 1 к договору цессии от 30.06.2011) следует, что задолженность общества «Квадро Базальт» возникла вследствие неоплаты товара по товарным накладным за период с 09.08.2010 по 12.11.2010 (л.д.39-41 т.2). 30.06.2011 между обществом «ТМК» и обществом «Квадро Базальт» заключено по Соглашение о погашении задолженности по договору поставки цемента № V-008 от 25.12.2009 (л.д.43 т.2).

17.02.2014 общество «ТМК» заключило договор уступки права требования (цессии) с обществом «Ресурс Строй». Одновременно, в обеспечение исполнения обществом «РесурсСтрой» обязательств по договору уступки, был заключен договор поручительства от 17.02.2014 с ФИО10 на срок до 31.12.2017 (л.д.48-49 т.2). ФИО10 предоставил обществу «ТМК» заем в размере 20 000 000 руб. по договору займа № 1-П от 22.08.2014 на срок 1 год, под 1% годовых (л.д.50 т.2). Согласно выписке по операциям на расчетном счете денежные средства были переведены ФИО10 в полном объеме на расчетный счет ООО «ТМК» в ПАО «Сбербанк России по платежному поручению № 495 от 22.08.2014 (л.д.179 оборот т.1). Согласно акту сверки взаимных расчетов № 4 от 31.12.2016 задолженность ООО «ТМК» перед ФИО10 по договору займа составляла 20 408 482,01 руб. (л.д.51 т.4), ФИО10 в письме от 09.01.2017 выразил согласие на предложение ООО «ТМК» о проведении зачета встречных требований, соответственно по договору поручительства от 17.02.2014 и договору займа от 22.08.2014 (л.д.52 т.2).

Таким образом, по мнению ответчиков, вывод конкурсного управляющего о том, что договор уступки права требования 17.02.2014 заключен на заведомо невыгодных для ООО «ТМК» условиях, не соответствует действительности.

Судом первой инстанции отмечено, что общество «Квадро Базальт» не исполняло обязательства по договору поставки цемента № V-008 от 25.12.2009 длительное время (с 2010 года), сведения о том, что после 17.02.2014 указанное общество произвело исполнение в пользу общества «Ресурс Строй» или иного кредитора, в материалы дела не представлены. 

При таких обстоятельствах, вывод конкурсного управляющего о том, что общество «ТМК» утратило возможность получения от общества «Квадро Базальт» денежных средств в размере 21 502 088,59 руб. в результате заключения договора уступки от 17.02.2014, по мнению суда первой инстанции, не обоснован, носит предположительный характер.

Определением суда от 23.04.2018 удовлетворено заявление конкурсного управляющего, на основании п.1 ст. 61.2 Закона о банкротстве признан недействительной сделкой договор купли-продажи транспортного средства от 23.03.2015, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью «ТМК» и ФИО11; применены последствия недействительности сделки, с ФИО11 в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТМК» взыскано 272 000 руб. 00 коп.

При этом судом установлены следующие обстоятельства.

23.03.2015 между ООО «ТМК» (продавец, представитель по доверенности ФИО12) в лице ЗАО «Челябинсктехобслуживание», действующего на основании агентского договора (представитель ФИО13) и ФИО11 (покупатель) заключен договор № 12 купли-продажи транспортного средства, согласно которому покупателю было продан автомобиль марки VOLKSWAGEN PASSAT, 2006 года выпуска, VIN 

<

***>. Стороны согласовали стоимость автомобиля в размере 210 000 руб. Оплата по договору произведена наличными, по приходному кассовому ордеру № 2 от 23.03.2015 принято от ФИО12 в кассу общества 210 000 руб. Согласно представленной конкурсным управляющим справке оценщика - ООО «Эксперт Оценка» рыночная стоимость легкового автомобиля марки VOLKSWAGEN PASSAT, 2006 года выпуска, по состоянию на 23.03.2015 составляла 482 200 руб.

Также определением суда от 26.03.2018 удовлетворено заявление конкурсного управляющего, на основании п.1 ст. 61.2 Закона о банкротстве признан недействительной сделкой договор купли-продажи транспортного средства от 28.04.2015, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью «ТМК» и ФИО14, применены последствия недействительности сделки в виде обязания ФИО14 возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ТМК» автомобиль марки VOLVO ХС90, 2008 года выпуска, идентификационный номер (VIN) 

<

***> и восстановления задолженности общества с ограниченной ответственностью «ТМК» перед ФИО14 по договору купли-продажи транспортного средства от 28.04.2015 в размере 95 200 руб. 00 коп.

При этом судом установлены следующие обстоятельства.

28.04.2015 между ООО «ТМК» (продавец) в лице ФИО15, действующего по доверенности, и ФИО14 (покупатель) заключен договор купли-продажи транспортного средства – автомобиля марки VOLVO ХС90, 2008 года выпуска, идентификационный номер (VIN) 

<

***>, цвет серебристый, государственный регистрационный знак 

<

***>. Стоимость автомобиля определена сторонами в размере 95 200 руб. В договоре содержится расписка доверенного лица продавца в получении денежных средств от покупателя в полном объеме. Согласно представленной конкурсным управляющим с правке оценщика ООО «Эксперт-оценка» от 13.02.2018 рыночная стоимость автомобиля по состоянию на 28.04.2015 составляла 849 300 руб.

Договоры купли-продажи автомобилей от 23.03.2015 и от 28.04.2015, по мнению суда первой инстанции, не являются значимыми для ООО «ТМК» (применительно к масштабам его деятельности) и существенно убыточными.

Основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности руководителя и (или) учредителей (участников) должника в случае нарушения ими положений действующего законодательства предусмотрены в спорный период нормами статьи 10 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии, в частности, следующего обстоятельства: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (абзац 4 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

В соответствии с п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов (п. 3 ст.1 ГК РФ, абзац 2 п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

При рассмотрении споров о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности данным правилом о защите делового решения следует руководствоваться с учетом сложившейся практики его применения в корпоративных отношениях, если иное не вытекает из существа законодательного регулирования в сфере несостоятельности.

Приняв во внимание установленные по делу обстоятельства, пояснения участников процесса, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для привлечения контролирующих должника лиц ФИО2, закрытого акционерного общества «Арх и Строй» к ответственности по основанию, указанному в абзаце 3 п. 4 ст.10 Закона о банкротстве, поскольку ими были совершены (одобрены) сделки по предоставлению займов аффилированному лицу, в период финансовых затруднений общества, в результате которых должник лишился денежных средств на сумму свыше 15 000 000 руб., за счет которых могла быть погашена задолженность перед кредиторами, и что повлекло причинение существенного вреда должнику и его кредиторам.

В указанной части судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, иное толкование подателем жалобы положений законодательства о банкротстве, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

В отношении привлечения к субсидиарной ответственности ФИО8, руководителя учредителя ЗАО «Арх и Строй», суд апелляционной инстанции не может согласиться с судом первой инстанции, поскольку в данном случае указанное лицо не является субъектом ответственности по примененному конкурсным управляющим основанию п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

Согласно п. 1 ст. 10 Закона о банкротстве надлежащим субъектом ответственности названной нормы является собственник, учредитель, руководитель должника, иные лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо иным образом имеют возможность определять его действия.

Как указано выше, ФИО8 является руководителем учредителя, доказательств того, что ФИО8 относится к иным лицам, имеющим право давать обязательные для должника указания от своего имени лично, материалы дела на содержат.

В связи с этим, судебная коллегия не усмотрела оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО8

Поскольку по результатам неоконченных мероприятий конкурсного производства возможно пополнение конкурсной массы должника, то до окончания расчетов с кредиторами невозможно определить точный размер субсидиарной ответственности привлеченных лиц.

Суд первой инстанции правомерно приостановил рассмотрение заявления до окончания расчетов с кредиторами.

При таких обстоятельствах, определение арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Челябинской области от 07.11.2018 по делу № А76-874/2016 изменить, резолютивную часть определения изложить в следующей редакции.

Заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ТМК" ФИО7 удовлетворить частично.

Признать доказанным наличие оснований для привлечения ФИО2, закрытого акционерного общества "Арх и Строй" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника - общества с ограниченной ответственностью "ТМК".

Приостановить производство по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ТМК" ФИО7 о привлечении ФИО2, закрытого акционерного общества «Арх и Строй» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника до окончания расчетов с кредиторами.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ТМК" ФИО7 о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО8, ФИО4 отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судьяИ.В. Калина

Судьи:А.А. Румянцев

Ф.И. Тихоновский