АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А45-33037/2018

г. Новосибирск

09 января 2019 г.

Резолютивная часть решения оглашена 26 декабря 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 09 января  2019 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Пахомовой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания с использованием систем аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения «Новосибирский научно-исследовательский институт травматологии и ортопедии им. Я.Л. Цивьяна» Министерства здравоохранения Российской Федерации, г. Новосибирск, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск, 

третье лицо: ООО «Зет-Мед»,

о признании недействительным решения от 04.06.2018 № 08-04-42,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: ФИО2, доверенность от 14.08.2018 (паспорт), ФИО3, доверенность № 01-24/7270 от 08.10.2018(паспорт); ФИО4, доверенность (паспорт),

антимонопольного фонда: ФИО5, доверенность № СГ/8025 от 03.08.2018 (удостоверение),

третьего лица: не явился, извещен,

установил:

федеральное государственное бюджетное учреждение «Новосибирский научно-исследовательский институт травматологии и ортопедии им. Я.Л. Цивьяна» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее по тексту -  заявитель, учреждение, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России, заинтересованное лицо) с требованием о признании недействительным  решение  №08-04-42 от 04.06.2018. 

Определением арбитражного суда от 09.10.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечено общество с ограниченной ответственностью «Зет-Мед» (далее по тексту – ООО «Зет-Мед»).

Обращаясь в суд с настоящим заявлением, заявитель указывает, что решением Новосибирского УФАС России в действиях заказчика (заявителя по делу) установлено нарушение пункта 1 статьи 33 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон о контрактной системе). Заявитель с решением антимонопольного органа не согласен, считает, что при формировании описания объекта закупки исходил из собственных потребностей и интересов пациентов. При описании технических характеристик товара использовались каталоги различных производителей и информация с официальных сайтов, а также имеющаяся клиническая практика. Кроме того, считает, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для проведения внеплановой проверки в отношении заявителя и принятия оспариваемого решения, поскольку на момент проведения проверки контракт по результатам закупки уже был заключен. Более подробно доводы заявителя изложены в заявлении (том 1, л.д. 7-10), дополнительных пояснениях к заявлению (том 1, л.д. 134-144, том 2, л.д. 128-132).

Антимонопольный орган представленным в материалы дела отзывом и в судебном заседании представитель с заявленными требованиями не согласен, считает оспариваемое решение законным и обоснованным, указывая, что характеристики объекта закупки, сформированные заказчиком (по 23 позициям), соответствуют только товарам производителя Zimmer Biomet, таким образом, по мнению антимонопольного органа, принять участие в закупке сможет только заявка участника с продукцией Zimmer Biomet. Более подробно доводы антимонопольного органа изложены в отзыве на заявление (том 2, л.д. 95-98).

Третье лицо – ООО «Зет-Мед» в представленном в материалы дела отзыве с заявленными требованиями согласно, указывая, что в документации об аукционе не установлены требования к участникам закупки о том, чтобы они являлись производителями товара. Предметом контракта является поставка комплектующих для эндопротезирования тазобедренного сустава для нужд заказчика, следовательно, участником закупки может являться любое лицо, которое производит или закупает товар любого производителя для его последующей реализации. Кроме того, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований. Более подробно позиция третьего лица изложена в отзыве (том 2, л.д. 90-93).

В судебное заседание третье лицо явку полномочного представителя не обеспечило. Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, пояснения свидетеля ФИО6, опрошенного в ходе судебного разбирательства, оценив фактические обстоятельства и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд установил следующее. 

        26.02.2018 в Единой информационной системе в сфере закупок заказчиком - Федеральным государственным бюджетным учреждением «Новосибирский научно-исследовательский институт травматологии и ортопедии им. Я.Л. Цивьяна» Министерства здравоохранения Российской Федерации размещено извещение № 0351100021318000034   о проведении электронного аукциона «Поставка комплектующих для тазобедренного сустава».

В Новосибирское УФАС России поступила информация от Управления Федеральной службы безопасности России по Новосибирской области о нарушении заказчиком положений Закона о контрактной системе в сфере закупок при проведении указанного электронного аукциона (извещение № 0351100021318000034).

По результатам проведенной антимонопольным органом проверки в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, принято решение № 08-04-42 от 04.06.2018, которым заказчик признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, решено передать материалы уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для решения вопроса о возбуждении производства по делам об административных правонарушениях. Поскольку на момент рассмотрения обращения заказчиком заключен контракт по данной закупке, выдать предписание об устранении выявленных нарушений не представляется возможным.

        Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) обжаловал его в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

        Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

         Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

         При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Признавая обоснованными требования заявителя, суд исходит из следующего.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона о контрактной системе).

Согласно статье 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Статья 8 Закона о контрактной системе предусматривает, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 4 статьи 24 Закона о контрактной системе одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион, при котором победителем признается участник закупки, в котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

  Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе  документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование

Из содержания положений статьи 33 Закона о контрактной системе следует, что заказчик вправе самостоятельно определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, поскольку в силу части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Любой участник закупки может предложить к поставке товары как собственного производства, так и закупить такие товары у иных участников рынка. Выбор контрагентов, у которых участник закупки может приобретать товары, характеристики которых соответствуют требованиям заказчика, определяется самим участником. Отсутствие у возможного потенциального участника закупки товара с требуемыми заказчику характеристиками не свидетельствует об ограничении  количества участников закупки.

Часть 1 статьи 12 Закона о контрактной системе определяет, что  государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Таким образом, основной задачей в ходе проведения закупки является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым будет в наибольшей степени отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и обеспечивать потребности заказчика. 

Согласно Письму Минэкономразвития России от 31.08.2015 № Д28и-2467 при описании в аукционной документации объекта закупки возможно указывать характеристики товара, которые соответствуют товару одного производителя, при условии, что такие требования не влекут за собой ограничение количества участников закупки, и если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Исходя из изложенного, учитывая положения Федерального закона от 21.11.2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», суд приходит к выводу, что при формировании описания объекта закупки  заказчик исходил как из собственных потребностей, так и из интересов пациентов, обращающихся к нему за медицинской помощью.

Судом установлено, не оспаривается сторонами, что во всех 23 позициях в документации имеется указание на продукцию Zimmer Biomet.

Вместе с тем, предметом закупки является поставка комплектующих для тазобедренного сустава.

Учитывая положения части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе, которой   предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона, суд применяет к данным отношениям положения статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая предусматривает, что по договору поставки продавец обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, суд приходит к выводу, что осуществить поставку требуемого заказчику товара может любой участник рыночных отношений, как производящий данный товар, так и имеющий возможность приобрести данный товар с последующей поставкой его заказчику.

Данные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела иными контрактами (том 2, л.д. 53-64), заключенными заказчиком с контрагентами, а также положительным ответом Smith & Nephew (ООО «Смит энд Нефью») о возможности предоставить аналоги по первым пяти позициям в документации (том 2, л.д. 71-80).

На основании оспариваемого решения № 08-04-42 от 04.06.2018 Новосибирским УФАС России возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции», что вытекает из сути нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе. 

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства вынесено решение от 14.09.2018.

Данное решение свидетельствует об отсутствии в действиях заказчика нарушений требований статьи 17 Закона «О защите конкуренции». В нем указано, что действия заказчика, выразившиеся в установлении в закупочной документации торгов № 0351100021318000034 (поставка комплектующих для тазобедренного сустава) требований к поставляемому товару нарушают п.1 ч.1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, однако не привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Таким образом, суд приходит к выводу, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях заказчика нарушений статьи 33 Закона о контрактной системе. Описание объекта закупки не повлекло ограничение количества участников по ряду позиций в документации. Из оспариваемого решения усматривается лишь вероятность такого ограничения.

Таким образом, решение антимонопольного органа основано на выводах, сделанных при неполном исследовании обстоятельств по делу.

       Вместе с тем, суд не соглашается с доводами заявителя относительно отсутствия у антимонопольного органа правовых оснований для проведения внеплановой проверки в отношении заявителя и принятия оспариваемого решения, так как на момент проведения проверки контракт по результатам закупки уже был заключен, при этом исходит из следующего.

Согласно пункта 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами, правовыми актами, определяющими функции и полномочия государственных органов и муниципальных органов, контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок.

       Исходя из положений пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», пункта 5.3.1.15 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положения о территориальном органе ФАС России, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, пунктов 1.3, 3.1 - 3.5, 3.30, 3.31, 3.34 - 3.37 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее - Административный регламент), антимонопольный орган уполномочен на проведение внеплановых проверок  по соблюдению законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

       Порядок проведения внеплановой проверки установлен Административным регламентом. По результатам внеплановой проверки  принимается единое решение, которое может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

      При таких обстоятельствах, у антимонопольного органа имелись все правовые основания для проведения внеплановой проверки в отношении закупки. 

       В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться, в том числе,  указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

       Таким образом, в нормах главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание оспариваемого решения органа публичной власти не поставлено в зависимость от наличия или отсутствия возможности восстановить нарушенное право заявителя. 

Рассматривая споры в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд не связан требованиями заявителя о способе восстановления нарушенного права. Определение способа восстановления нарушенного права является прерогативой суда.

         Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что сам факт признания незаконным решения антимонопольного органа  восстановит нарушенное право заявителя.

       Иные доводы лиц, участвующих в деле, с учетом установленных судом обстоятельств и сделанных выводов, правового значения для рассмотрения настоящего дела по существу не имеют, суд им оценку не дает.

       Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

      Как следует из материалов дела, в целях разрешения заявленного требования заявитель уплатил государственную пошлину в размере 3 000 рублей по платежному поручению. 

      Принимая во внимание результат рассмотрения дела, а также то, что законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае принятия решения не в их пользу, суд в силу положений  статьи 110 АПК РФ относит 3 000 рублей судебных расходов на антимонопольный орган. 

        В судебном заседании 19.12.2018 объявлялся перерыв до 08 час. 30 мин. 26.12.2018. Информация об объявлении перерыва размещена в Картотеке арбитражных дел.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд     

                                     решил:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение №08-04-42 от 04.06.2018, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения «Новосибирский научно-исследовательский институт травматологии и ортопедии им. Я.Л. Цивьяна» Министерства здравоохранения Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 3000 рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

          Судья                                                                                        Ю.А. Пахомова