Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

http://tambov.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А64-3310/2023

г. Тамбов

11 июля  2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 04.07.2023г

Решение в полном объеме изготовлено 11.07.2023г

 

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи А.А.Краснослободцева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.А.Найдиной

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1 ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области ОГРН 

<

***>, ОКПО 24596919   

о признании недействительным решения от 28.03.2023 №068/05/5-565/2022

при участии в заседании: 

От заявителя  ФИО2, Доверенность 2 от 04.04.2023 (с использованием сервиса «Онлайн-заседание»)

От заинтересованного лица – ФИО3 дов. от  17.01.2023 №7-Д

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании недействительным решения  и предписания антимонопольного органа по делу  №068/05/5-565/2022 о нарушении законодательства о рекламе от 28.03.2023 в части пунктов 1-3,5.

Судебное заседание проводится с использованием сервиса «Онлайн-заседание» в картотеке арбитражных дел на основании определения  арбитражного суда по делу от 16.06.2023г.

Представитель заявителя  в заседании суда требования по заявлению поддержал. 

Представитель заинтересованного лица с заявлением не согласен. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, явившихся в судебное заседание, суд находит заявление не подлежащим удовлетворению,  руководствуясь при этом следующим.

Как следует из материалов дела, в Тамбовское УФАС России поступило обращение физического лица ФИО4, 05.09.2022 № 1341/22, направленное Комитетом градостроительства и землепользования администрации города Тамбова Тамбовской области, по факту распространения рекламы компанией  по доставке блюд японской кухни, выразившихся в использовании ненормативной лексики в рекламе сети.

На рекламной конструкции по адресу: г. Тамбов, в районе ул. Мичуринская, д. 134 распространяется информация следующего содержания: «Ёбидоёби. Sushi&Rolls. Уже в Тамбове! Твой рот давно этого ждал! *В переводе с японского «День недели суббота!».

На рекламной щите на ул.Мичуринская (в районе перекрестка с круговым движения у магазина «Океан») размещен рекламный щит следующего содержания «Ёбидоёби. Рыба свежая, рис не слипнется!» 

В социальной сети  «Вконтакте» в сообществе «Ёбидоёби. Доставка суши и роллов. Тамбов» размещена  информация следующего содержания: «Вот и победитель конкурса.#доёбиголовногомозга! Набор Ясёку получает ФИО5. Тоже хочешь выиграть? Тогда выложи в соцсетях пост-отзыв с тэгом #доёбиголовногомозга...Показать полностью ...» с изображением маленькой девочки (https://vk.com/sushi_i_rolly_tambov? w=wall-210630697_749).

03.10.2022 в отношении ООО «Ёбидоёби» ОГРН:25.03.2016; ИНН: 

<

***> возбуждено дело №068/05/5-565/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Письмом от 19.10.2022 № 2391-ЭП/22 ООО «Ёбидоёби» сообщило, что Общество осуществило продажу комплекса исключительных прав, путем заключения сублицензионного договора на использование исключительных прав от 23.11.2021 № SL112_21, на основании которого деятельность в городе Тамбов осуществляет ИП ФИО1 (ОГРИП: 

<

***>).

Определением от 26.10.2022г по делу  №068/05/5-565/2022 ООО «Ёбидоёби»  исключено  из числа лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, ИП ФИО1 (ОГРИП: 

<

***> ИНН: 

<

***>) привлечен к рассмотрению дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, ООО «Ёбидоёби»   привлечено к участию в деле в качестве заинтересованного лица.

В ходе рассмотрения материалов дела Комиссией Тамбовского УФАС установило, что указанная реклама является ненадлежащей, нарушающей положения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения дела № 068/05/5-565/2022 Управлению федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области  принято решение от 28.03.2023г, которым признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Ёбидоёби. Sushi&Rolls. Уже в Тамбове! Твой рот давно этого ждал! *В переводе с японского «День недели суббота!», размещавшаяся   по адресу: г. Тамбов, в районе ул. Мичуринская, д. 134, в период с сентября 2022 года по настоящее время (нарушение требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе); признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Ёбидоёби. Рыба свежая, рис не слипнется!», размещавшуюся на ул. Мичуринская (в районе перекрестка с круговым движения у магазина «Океан»)  на рекламном щите (нарушение требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе); признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Вот и победитель конкурса.#доёбиголовногомозга! Набор Ясёку получает ФИО5. Тоже хочешь выиграть? Тогда выложи в соцсетях пост-отзыв с тэгом #доёбиголовногомозга..Показать полностью...» с изображением маленькой девочки, размещавшаяся в социальной сети (VK) в сообществе «Ёбидоёби. Доставка суши и роллов. Тамбов» в период с августа 2022 по настоящее время (нарушение требований части 6 статьи 5 Закона о рекламе).

Кроме того, ИП ФИО1 вынесено предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

ИП ФИО1, полагая, что пункты  1-3, 5 решения  антимонопольного органа по делу № 068/05/5-565/2022 о нарушении законодательства о рекламе от 28.03.2023 г. и предписание №068/05/5-565/2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе соответствует требованиям законодательства и нарушают его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных актов органов, осуществляющих публичные полномочия, являются несоответствие таких актов закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение ненормативным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 N 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508.

В силу пункта 15 Правил № 508 антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с данными Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления. При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

            Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение.

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Антимонопольным органом  установлен факт распространения на рекламных конструкциях, расположенных  по адресу, г. Тамбов, в районе ул. Мичуринская, д. 134, в районе ул. Мичуринская  -  перекрестка с круговым движения у магазина «Океан»), а также в социальной сети в «ВКонтакте»  в сообществе  «Ёбидоёби. Доставка суши и роллов. Тамбов» рекламы продукции следующего содержания  «Ёбидоёби.Sushi&Rolls. Уже в Тамбове! Твой рот давно этого ждал! *В переводе с японского «День недели суббота!», «Ёбидоёби. Рыба свежая, рис не слипнется!», «Вот и победитель конкурса #доёбиголовногомозга! Набор Ясёку получает ФИО5. Тоже хочешь выиграть? Тогда выложи в соцсетях пост-отзыв с тэгом #доёбиголовногомозга...Показать полностью ...».

В ходе рассмотрения дела № 068/05/5-565/2022 ООО «Ёбидоёби»   письмом от 19.10.2022 № 2391-ЭП/22 сообщило, что Общество осуществило продажу комплекса исключительных прав, путем заключения сублицензионного договора на использование исключительных прав от 23.11.2021 № SL112_21, на основании которого деятельность в городе Тамбов осуществляет ИП ФИО1 (ОГРИП: 

<

***>).

Как следует из пункта  п. 2.1 сублицензионного договора на использование исключительных прав от 23.11.2021 № SL112_21, Лицензиат предоставляет Сублицензиату на срок действия Договора право на использование комплекса исключительных прав в виде Торговой марки «Ёбидоёби», права на Ноу-хау, Стандартов и Руководства. 

В силу п. 1.2. сублицензионного договора на использование исключительных прав от 23.11.2021 № SL112_21 «Торговая марка» - торговая марка «Ёбидоёби», зарегистрированна в надлежащем порядке, охраняемая на основании заявления на регистрацию марки на территории США от «29» сентября 2020 года, присвоенный серийный номер 90221526, и сертификатом регистрации Торговой марки в соответствии с Мадридским соглашением о международной защите регистрации знаков, регистрационный номер 1 570 442. Присвоенные её международные классы услуг № 039, 040, 043 — Доставка еды, производство еды и приготовление еды.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что указанная информация является рекламой, так как отвечает всем квалифицирующим признакам: распространена путём наружного размещения на рекламных конструкциях а также в   социальной сети «Вконтекте», адресована неопределённому кругу лиц, направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару,  а также сети доставки роллов и суши «Ёбидоёби».

Из информационного сопровождения рекламной акции в сети «Интернет» с применением хэш-тега #доёбиголовногомозга (что является отсылкой к сходству бренда с нецензурной лексикой) усматривается, что формат проведения рекламных акций является преднамеренным, направлен на получения дополнительного внимания потребителей путем намеренного выхода за допустимые законом рамки проведения рекламных акций.

Слова «Ёбидоёби...Твой рот давно этого ждал!», «Ёбидоёби. Рыба свежая, рис не слипнется!», а также упомянутая реклама в сети «Вконтакте» в совокупности создают общий ассоциативный ряд с непристойными выражениеми и создают дополнительный эмоциональный окрас слову «Ёбидоёби», которое и без того имеет высокую степень сходства с ненормативной лексикой. В совокупности всех элементов, реклама воспринимается как информация, содержащая бранные слова

Реклама торговой сети «Ёбидоёби» размещена наружно, вблизи остановки общественного транспорта и учебных заведений, реклама доступна широкому кругу потребителей, в том числе детям.

При этом, коммерческое обозначение «Ёбидоёби» имеет созвучие со словами ненормативной лексики, имеющими обсценное содержание, а также противоречит общественным интересам и принципам морали.

Решением Роспатента от 01.11.2019, оставленным без изменения решением Роспатента от 20.03.2020, ООО «Ёбидоёби» было отказано в регистрации в качестве товарного знака словесного обозначение «Ёбидоёби» по заявке № 2018750190 в связи с несоответствием заявленного обозначения требованиям подпункта 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020 по делу №СИП-327/2020 отказано в удовлетворении заявления директора ООО «Ёбидоёби» ФИО6 о признании недействительным решения Роспатента от 20.03.2020.

По указанным обстоятельствам Комиссия УФАС пришла к выводу, что рассматриваемая реклама нарушает требования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе и в соответствии со статьей 3 Закона о рекламе является ненадлежащей, в связи с чем было принято оспариваемое решение от 28.03.2023 г. № 068/05/5-565/2022 о нарушении законодательства о рекламе и выдано предписание. 

В соответствии с ч. 1 ст. 37 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания.

Индивидуальный предприниматель ФИО1  в заявлении и представитель в судебном заседании, выражая несогласие с оспариваемым решением,  указали на то, что    фактически признано  рекламой название сети «Ёбидоёби», которое является объектом рекламы, позиция  ФАС России, изложенная  в письме от 29.04.2013 №АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» является недействующей, решение Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020 по делу N СИП-327/2020 не является преюдициальным для рассматриваемого дела, решение Арбитражного суда Центрального округа по делу №А36-1735/2022 принято при оценке иных фактов, ссылки на   п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58, ч. 6 ст. 1 Закона о госязыке неправомерны.

Вместе с тем, заявителем не учтено, что вопрос отнесения слов и выражений к непристойным, оскорбительным или бранным носит оценочный характер, основанный на индивидуальном восприятии предложенной информации (рекламы) каждым субъектом правоотношений. При этом субъектами рекламных правоотношений является неограниченный круг лиц – потребителей рекламы.

В соответствии с пунктом 6 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается употребление слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, которые не имеют общеупотребительных аналогов в русском языке и перечень которых содержится в нормативных словарях.

К бранным словам относятся нецензурные слова, а также слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорблений. К непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности. К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям могут быть отнесены слова, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Определениями Верховного Суда РФ от 13.03.2023 N 306-ЭС23-1080 по делу №А12-35564/2021, от 18.05.2023 N 310-ЭС23-6858 по делу №А36-1735/2022 отказано в передаче дел в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации для пересмотра судебных актов.

При рассмотрении дела №А12-35564/2021 судами указано на то, что использованное выражение японского языка, исполненное в русской транслитерации ("Ебидоеби"), нельзя отнести к иностранным словам, не имеющим общеупотребительных аналогов на русском языке. Японский язык не является ни государственным языком России, ни языком межнационального общения народов Российской Федерации.

Судебная коллегия в рамках дела №А12-35564/2021 посчитала верным вывод Волгоградского УФАС России о том, что полностью слово "Ебидоеби" действительно не соответствует русскому сквернословию и не воспроизводит целиком мат, а является сложным образованным от матерного слова, в котором дважды повторяется один из четырех самых распространенных матерных корней.

При рассмотрении дела №А36-1735/2022 суды указали, что спорная реклама относительно слова «Ё--до---» воспринимается как завуалированная форма нецензурного, непристойного слова, употребляемого в ненормативной лексике и образовано от матерного корня и общеизвестного слова, начинающегося на букву «е», относящегося к нецензурным словам.

Частью 2 статьи 69 АПК РФ определено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вышеуказанные решения по делам №А36-1735/2022, А12-35564/2021 не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, так как не совпадают как по предметам спора, так и по кругу участников, однако, современная судебная реформа предполагает обеспечение единства подходов при отправлении правосудия и достижение единообразия в судебной практике. Общеправовой критерий определенности и принцип юридического равенства могут быть обеспечены при условии единообразного применения правовых норм, при их формальной определенности, точности, ясности, недвусмысленности и согласованности в системе действующего правового регулирования (Постановление Конституционного Суда РФ от 19.01.2016 N 2-П ).

Действующее законодательство закрепляет в качестве основания для отмены или изменения судебного постановления в порядке надзора категорию "единообразие в толковании и применении судами норм права" (п. 3 ст. 308.8 АПК РФ), что подтверждается также ВС РФ в п. 2 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утв. Президиумом ВС РФ 06.07.2016.

            Под нарушением судебным постановлением единообразия в толковании и применении норм права понимается содержащееся в судебном постановлении такое толкование и применение правовых норм, которое противоречит разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума ВС РФ, а также в Постановлении Президиума ВС РФ (абз. 8 п. 1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утв. Президиумом ВС РФ 25.11.2015).

            В связи с этим ссылка заявителя на то, что решение Арбитражного суда Центрального округа по делу №А36-1735/2022 принято при оценке иных фактов отклоняется.

При этом суд учитывает существование различных судебных споров, связанных с допустимостью использования наименования "ЕбиДоеби", как самостоятельное свидетельство того, что фирменное наименование ответчика негативно воспринимается как минимум частью общества (дела №А36-1735/2022, А13-1563/2023, А12-35564/2021, А33-31075/2022).

Так, в рамках дела №А33-31075/2022 рассматривается иск Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Красноярскому краю  к обществу с ограниченной ответственностью "ЕБИДОЕБИ"  о возложении обязанности изменить фирменное наименование юридического лица.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07.04.2023 по делу N А33-31075/2022 требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) удовлетворены, на общество с ограниченной ответственностью "ЕБИДОЕБИ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) возложена обязанность изменить фирменное наименование юридического лица путем внесения изменений в учредительные документы и представления в регистрирующий орган документов, предусмотренных статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", в срок, не превышающий трех месяцев со дня вступления в законную силу настоящего решения суда (указанное решение не вступило в законную силу в связи с подачей апелляционной жалобы).

Ссылка заявителя на то, что решение  Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020 по делу №СИП-327/2020 не является преюдиционным для рассматриваемого дела  судом отклоняется, поскольку указанным решением признано законным решение  Роспатента от 20.03.202 об отказе  в регистрации в качестве товарного знака словесного обозначение «Ёбидоёби» в связи с несоответствием заявленного обозначения требованиям подпункта 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, противоречащие общественным интересам.

Заявленное обозначение "ЕбиДоеби" может восприниматься как завуалированная форма нецензурного, непристойного слова, употребляемого в ненормативной лексике и образовано от матерного корня (https://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/910869), что установлено Роспатентом при анализе заявленного обозначения на соответствие требованиям подпункта 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ  и следует из решения  Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020 по делу №СИП-327/2020.

Ссылка заявителя на неправильное изложение в оспариваемом решении  пункта 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"  несостоятельна, поскольку фраза об оценке рекламы с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями относится к восприятию информации потребителем, что следует из абзаца 5  пункта 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58.

Ссылка заявителя на то, что Тамбовское  УФАС делает вывод о бранном значении спорного слова, ссылаясь на недействующую позицию ФАС России, изложенную в письме от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» (отменено Письмом ФАС России от 02.12.2022 N МШ/109196-ПР/22 "О направлении информации") отклоняется, поскольку критерии  отнесения тех или иных слов к бранным или непристойным определены на основании лексического толкования данных понятий, в том числе содержащихся  в толковом словаре русского языка ФИО7.

При этом указание в спорном решении на то, что к бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления; к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности, которое воспроизводит письмо ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 не свидетельствует о его фактическом применении при вынесении оспариваемого решения. 

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ "О рекламе",   при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется.

 Ссылка заявителя на то, что  фактически признано  рекламой название сети «Ёбидоёби», которое является объектом рекламы, отклоняется.

Частью 2 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что объект рекламирования представляет собой товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота. Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

В соответствии с пунктом 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 по смыслу статьи 2 Закона о рекламе под таковой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям. 

Исходя из указанных норм права и установленных по делу обстоятельств (содержания рекламных конструкций и информации, размещенной в  сообществе «Ёбидоёби. Доставка суши и роллов. Тамбов», объектом рекламы является товар (суши и роллы), а не название ресторана.

Сведений о самом ресторане суши и роллов с одноименным названием  (в том числе адрес местонахождения торгового зала) рассматриваемая реклама не содержит. 

Довод заявителя о том, что  действующее законодательство не содержит положений, закрепляющих правило ассоциативного толкования рекламы судом отклоняется как основанный на неверном толковании Федерального закона от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О  государственном языке Российской Федерации" и норм действующего законодательства. 

Согласно словарно-справочным источникам к непристойной и нецензурной лексике (в том числе мату) относятся лексико-фразеологические единицы из «внелитературной» сферы языка: из просторечия, жаргонов, территориальных диалектов.

Как следует из разъяснений по отнесению слов и выражений к нецензурной брани, опубликованных на официальном сайте Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций «www.62.rkn.gov.ru», к нецензурным словам и выражениям относятся четыре общеизвестных слова, начинающихся на «х», «п», «е», «б», а также образованные от них слова и выражения.

Слово «ЁбиДоёби» воспринимается как образованное от общеизвестного слова, начинающегося на букву «е» и относящегося к нецензурным словам.

Основания для вывода о том, что средний российский потребитель будет воспринимать заявленное обозначение именно как транслитерацию предложения "День недели - суббота" на японском языке, отсутствуют.

Дополнительно суд полагает необходимым отметить, что запись слов японского языка средствами русского алфавита должена давать представление о звучании японских слов (в том числе учитывать долготу звука).

Использованная запись слов японского языка средствами русского алфавита (транслитерация) не дает представление о звучании японских слов, которое может существенно отличаться от передачи графической, буквенной, формы слова без учета фонетического произношения, что  влияет на восприятие информации потребителем. 

Исходя из слитного написания рассматриваемого слова каких-либо оснований полагать, что оно соответствует системе записи (транскрипции) японских слов, основанной на кириллице, у суда первой инстанции не имеется.

Кроме того, в соответствии с примечанием к параграфу 10 Правил русской орфографии и пунктуации (утв. в 1956 году Академией наук СССР, Министерством высшего образования СССР и Министерством просвещения РСФСР) в иноязычных словах в начале слов и после гласных вместо буквы "е" пишется "йо", например: йод, йот, район, майор.

Неуместное использование ассоциаций с недопустимыми действиями само по себе, а равно как и публичное использование ассоциаций с нецензурными  словами, по мнению суда, очевидно, противоречит общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Из пункта 4 ст. 3 ФЗ "О рекламе" следует, что ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации

В соответствии с ч. 11 ст. 5 ФЗ "О рекламе" при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Указанная норма носит отсылочный характер и подразумевает необходимость соблюдения в рекламе любого законодательства Российской Федерации, в том числе, законодательства, касающегося использования в рекламе русского языка.

Как указано выше, реклама торговой сети «Ёбидоёби» размещена наружно, вблизи остановки общественного транспорта и учебных заведений, реклама доступна широкому кругу потребителей, в том числе детям.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", к информации, запрещенной для распространения среди детей, относится, в частности, информация, содержащая нецензурную брань.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом установленных обстоятельств и оценки представленных доказательств арбитражный суд считает правомерными выводы Тамбовского УФАС России о несоответствии спорной рекламы, размещенной на рекламных конструкциях, расположенных  по адресу, г. Тамбов, в районе ул. Мичуринская, д. 134, в районе ул. Мичуринская  -  перекрестка с круговым движения у магазина «Океан»), а также в социальной сети в «В Контакте»  в сообществе  «Ёбидоёби. Доставка суши и роллов. Тамбов»  требованиям требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа от 28.03.2023 г по делу №068/05/5-565/2022 о нарушении законодательства о рекламе. в части  оспариваемых пунктов 1-3, 5 является законным и обоснованным.

Согласно части 3 статьи 36 Закона о рекламе предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении её распространения. 

Учитывая, что  ИП ФИО1  в Тамбовское УФАС на момент рассмотрения дела не представил информацию о прекращении распространения рассматриваемой спорной рекламы, антимонопольный орган также правомерно выдал заявителю предписание  от 28.03.2023г о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Арбитражный суд считает, что предписание от 28.03.2023г по своему содержанию (закрепленному в нем требованию, адресованному заявителю) соответствует характеру выявленных нарушений Закона о рекламе, направлено на устранение нарушений, а также является реально исполнимым и выдано в рамках полномочий, предусмотренных ст. 33 ФЗ "О рекламе".

При таких обстоятельствах предписание  от 28.03.2023г также является законным и обоснованным.

Из положений ч. 1 ст. 198 АПК РФ следует, что ненормативные правовые акта органов, осуществляющих публичные полномочия, их должностных лиц могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий: 1) не соответствие ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом прав и законных интересов граждан, организаций и иных лиц (незаконное возложение обязанностей или создание препятствий).

Вместе с тем в данном деле вышеуказанной совокупности двух условий арбитражным судом не установлено.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах заявленные требования ИП ФИО1 не подлежат удовлетворению.

В силу ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с отказом в удовлетворении заявления в полном объеме, судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя и не подлежат возмещению за счет антимонопольного органа.

Сумма излишне оплаченной государственной пошлины на основании статьи 333.40 НК РФ подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

1) В удовлетворении заявленных требований отказать. 

2) Заявителю возвратить из федерального бюджета 2700 руб. государственной пошлины, оплаченной по платежному поручению от 13.04.2023г №181, выдать справку.

Решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу, обжалуется в порядке апелляционного производства через Арбитражный суд Тамбовской области в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, находящийся по адресу: 394006, 

<

...>, в течение месяца после принятия настоящего решения.

 

            Судья                                                                          А.А.Краснослободцев