СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-2067/2017-ГК

г. Пермь

02 мая 2017 года

Дело № А60-44075/2016 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2017 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 02 мая 2017 года. 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Дружининой Л.В., 

судей Балдина Р.А., Кощеевой М.Н.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания Кольцовой Е.В.,  

при участии: 

от истца, общества с ограниченной ответственностью "Инвестстройкабель", - не  явились;  

от ответчика, общества с ограниченной ответственностью Проектно- строительная компания "Артстрой", - Галиева Э.И., представитель по  доверенности от 14.11.2016;  

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционной жалобе истца, общества с  ограниченной ответственностью "Инвестстройкабель"  

на решение Арбитражного суда Свердловской области  от 30 декабря 2016 года   

по делу № А60-44075/2016, принятое судьей Бирюковой Л.А., по иску ООО "Инвестстройкабель" (ОГРН 1156658090159, ИНН 6671026801), 

к ООО Проектно-строительная компания "Артстрой" (ОГРН 1069658108541,  6658248925 )  

о взыскании неустойки по договору субподряда, по встречному иску ООО Проектно-строительная компания "Артстрой" к ООО "Инвестстройкабель" 

о взыскании задолженности, неустойки, гарантийного удержания по договору  субподряда,  

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестстройкабель" (истец)  обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с  ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Артстрой"  (далее - ООО ПСК "Артстрой", ответчик) о взыскании 579 824 руб. 67 коп.  штрафа за досрочное расторжение договора субподряда № 03-1/2016-КРБ  20.04.2016, 3 287 605 руб. 86 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения  работ.  

Определением суда от 22.09.2016 к совместному рассмотрению с  первоначальным иском на основании ст. 132 АПК РФ принято встречное  исковое заявление ООО ПСК "Артстрой", уточненное в порядке ст.49 АПК РФ,  о взыскании 435 354 руб. 56 коп. задолженности по оплате выполненных работ  по договору субподряда 3 03-1/2016-КРБ от 20.04.2016, 68 002 руб. 58 коп.  гарантийного удержания, 40 182 руб. 18 коп. неустойки за просрочку в оплате  работ.  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20.01.2017  (резолютивная часть от 13.01.2017) исковые требования по первоначальному  иску удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 121 763  руб. 18 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части исковых требований  отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с ООО  "Инвестстройкабель" в пользу ООО ПСК "Артстрой" взыскано 421 124 руб. 32  коп. задолженности, 40 182 руб. 18 коп. неустойки; в удовлетворении остальной  части исковых требований отказано.  

В результате зачета с ООО "Инвестстройкабель" в пользу ООО ПСК  "Артстрой" взыскано 339 543 руб. 32 коп., а также в возмещение расходов по  уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные  средства в сумме 11 287 руб.  

Истец с решением суда первой инстанции не согласился, направил  апелляционную жалобу, в которой обжалуемый судебный акт просит отменить.  

В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что препятствий  к надлежащему исполнению ответчиком условий заключенного договора у  ответчика не было, письма управляющей компании, не являющейся стороной  договора, не могут быть рассмотрены как обязательные к исполнению для  ответчика. В отсутствие согласования со стороны подрядчика выполнения  дополнительных видов работ – устройства технических приямков у фасадов  здания в местах ввода трубопровода центрального отопления, указанные  работы не подлежали выполнению субподрядчиком. Письма ответчика о  приостановлении работ в связи с необходимостью выполнения дополнительных  работ рассматривались исключительно как попытки недобросовестного  контрагента склонить истца к увеличению стоимости работ, так как устно  

субподрядчик неоднократно указывал истцу на то, что согласованная  сторонами изначально в договоре стоимость работ его не устраивает, является  для него убыточной.  

Не согласен с доводами о том, что дата оформления актов на выполнение  работ не означает, что работы фактически выполнены в указанную дату, что  дата оформления актов на выполненные работы имеет значение для  определения момента возникновения обязательства по оплате работ, в целях  определения просрочки выполнения работ имеет значение дата фактического  окончания работ. Не могут быть приняты доводы о том, что дата закрытия  актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 не является датой  окончания работ, а дата фиксируется в общем журнале работ. Записи в общих  журналах производства работ сделаны исключительно представителем  ответчика, подписи представителей истца в указанных журналах отсутствуют,  что делают записи в журналах о производстве работ односторонним актом,  которые не могут служить доказательством выполнения работ.  

Указывает на то, что ответчиком не представлено ни одного документа,  который бы доказывал фактическое выполнение работ в полном объеме по  договору, кроме актов о приемке выполненных работ. Из текста договора  следует, что стороны определили момент выполнения работ датой подписания  акта выполненных работ. Таким образом, стороны согласовали обязательное  условие для определения даты сдачи работ субподрядчиком и приемки их  подрядчиком.  

Отмечает, что суд первой инстанции уменьшил неустойку, заявленную  истцом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – ГК РФ). Требование же ответчика по встречному иску об оплате  неустойки удовлетворил в полном объеме, не смотря на заявленное истцом  заявление о применении ст. 333 ГК РФ.  

Также отмечает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении  требований о взыскании гарантийного удержания, поскольку договорные  отношения между сторонами прекратились.  

Явившийся в судебное заседание апелляционного суда представитель  ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по  основаниям, изложенным в отзыве.  

В судебное заседание апелляционного суда представитель истца не  явился.  

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями  123, 156 АПК РФ в отсутствие истца, извещенного о времени и месте судебного  заседания надлежащим образом, в том числе публично.  

Частью 5 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что в случае, если в  порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения,  арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и  обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица,  участвующие в деле, не заявят возражений.  

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской  

Федерации, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при  рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при  применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее:  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной  инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в  заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке  только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного  заседания.  

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика  возражений относительно проверки судебного акта в обжалуемой части не  заявил; отсутствие в данном судебном заседании истца, извещенного  надлежащим образом о месте и времени его проведения, не препятствует суду  апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в  обжалуемой части.  

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных  возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной  инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по  собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной  жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального  права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.  

С учетом изложенного Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  проверяет законность и обоснованность обжалованного решения суда первой  инстанции только в части заявленных ООО "Инвестстройкабель"  первоначальных требований, а также удовлетворенных встречных требований  по гарантийному удержанию.  

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным  судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266,  268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком  (субподрядчик) заключен договор на выполнение работ по капитальному  ремонту общего имущества многоквартирных домов № 03-1/2016-КРБ от  20.04.2016, по условиям которого, подрядчик поручает, а субподрядчик  принимает на себя обязательство своими силами и средствами за свой счет, с  использованием собственных материалов, конструкций, изделий и  оборудования выполнить комплекс работ по капитальному ремонту (далее по  тексту - работы) общего имущества многоквартирных домов (далее - Объекты),  согласно адресному перечню (Приложение N 1 к настоящему договору) в  соответствии с проектно-сметной документацией (Приложение № 2 к  настоящему договору), включая выполнение строительно-монтажных работ на  объектах, поставку материалов, изделий, конструкций, оборудования, погрузо- разгрузочные работы, проживание персонала, командировочные расходы,  своевременное устранение недостатков, сдачу каждого объекта после  

выполнения работ по капитальному ремонту, выполнение обязательств в  течение гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных с  объектами, работ. подрядчик принимает надлежащим образом выполненные  субподрядчиком работы и оплачивает их в порядке и сроки, предусмотренные  настоящим договором (п.1.1 договора).  

Согласно Приложению № 1 в комплекс работ по капитальному ремонту  вошли работы по ремонту подвальных помещений, по ремонту системы  теплоснабжения, по ремонту системы холодного водоснабжения.  

В соответствии с п. 2.1 договора, цена настоящего договора составляет  5 723 765 руб.  

Пунктом 2.6 договора предусмотрено, что с целью осуществления  расчетов по настоящему договору субподрядчик после приемки отдельных  видов работ по объекту представляет подрядчику акт КС-2 и справку КС-3 в  двух экземплярах к настоящему договору. Подрядчик в течение 5 рабочих дней  с момента получения указанных документов рассматривает и возвращает  субподрядчику подписанные экземпляры или направляет обоснованный отказ в  их подписании.  

Оплата отдельных видов выполненных работ по конкретному объекту  производится по предоставленным субподрядчиком счету и счету-фактуре  выставленным на основании подписанных сторонами акта КС-2 и справки КС- 3, в течение 20 рабочих дней с даты получения счета и счет-фактуры  подрядчиком (п.2.7 договора).  

Согласно п. 3.1 договора, сроки выполнения субподрядчиком работ по  настоящему договору согласовываются сторонами в графике производства  работ.  

Из графика следует, что работы в полном объеме должны быть сданы  15.08.2016.  

Из п. 3.4 договора следует, если сторонами согласовываются  дополнительные виды и/или объемы работ по настоящему договору, сроки  выполнения указанных работ должны быть указаны в дополнительных  соглашениях.  

Между сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 от  10.05.2016. стоимость дополнительного объема работ определена в сумме  74 481 руб. 64 коп., работы должны быть завершены и сданы подрядчику до  30.06.2016.  

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что за невыполнение или  ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязательств по срокам завершения  отдельных видов работ и окончательного срока завершения работ на объекте в  соответствии со сроками, установленными графиком производства работ, иных  сроков, установленных настоящим договором, субподрядчик обязан уплатить  подрядчику неустойку в размере 0,3% от стоимости договора за каждый день  просрочки по каждому случаю нарушения, за исключением случаев,  предусмотренных п. 9.4 договора.  

Пунктом 10.4 договора предусмотрено право подрядчика в одностороннем  

порядке расторгнуть договор, в том числе, в случае, если субподрядчик не  приступил к выполнению работ на объекте в срок, установленный в п. 3.3  договора; если выполняет работы настолько медленно, что подрядчику  становится очевидным невозможность выполнения работ в срок.  

В случае досрочного расторжения настоящего договора по причинам,  указанным в п. 10.4, субподрядчик обязан уплатить подрядчику штраф в  размере 10% от стоимости всех работ по настоящему договору (п. 9.5  договора).  

Субподрядчиком в адрес подрядчика письмами № 29-2016 от 09.06.2016,   № 35 от 20.06.2016, № 47-2016 от 18.07.2016, были направлены для подписания  акты КС-2 и справки КС-3 от 26.05.2016 на выполненные работы по ремонту  подвальных помещений, которые со стороны подрядчика были подписаны.  

07.07.2016 субподрядчиком было направлено письмо, в котором  указывался перечень недостатков в проектно – сметной документации,  препятствующих дальнейшему выполнению работ по ремонту систем  теплоснабжения и холодного водоснабжения, в связи с чем субподрядчиком  было заявлено о приостановлении работ до устранения указанных в письме  причин невозможности использования предоставленной подрядчиком  проектно- сметной документации.  

29.07.2016 субподрядчиком направлено письмо № 48/2016 об отсутствии  возможности приступить к работам согласно графику на объектах,  приведенных в письме.  

Подрядчиком в адрес субподрядчика было направлено уведомление № 230  от 09.08.2016 о расторжении договора, в соответствии с которым истец на  основании п. 10.5 договора уведомил ответчика о досрочном расторжении  договора в связи с нарушением сроков выполнения работ.  

В уведомлении подрядчик потребовал от субподрядчика об оплате  неустойки за нарушение сроков выполнения работ и штраф за досрочное  расторжение договора в общем размере 8 464 245 руб. 33 коп.  

Вышеуказанные обстоятельства и неисполнение субподрядчиком  обязательства по своевременному выполнению работ, послужили основанием  для обращения истца в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании  неустойки за нарушение сроков выполнения работ, а также штрафа за  досрочное расторжение договора.  

Ответчик во встречном исковом заявлении ссылается на то, что  подрядчиком не в полном объеме произведена оплата за выполненные работы и  работы, не предусмотренные сметами к договору, на необходимость взыскания  гарантийного удержания, а также неустойки за нарушение сроков оплаты за  выполненные работы.  

Удовлетворяя первоначальные исковые требования частично, суд первой  инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскании штрафа за  досрочное расторжение договора, о правомерности заявленных требований о  взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ с учетом норм  ст. 333 ГК РФ. Встречные исковые требования также удовлетворены судом  

первой инстанции частично. Суд пришел к выводу об отсутствии оснований  для взыскания стоимости работ, не предусмотренной сметами к договору, в  связи с чем также был снижен размер гарантийного удержания, начисленного  на стоимость таких работ; заявленная ответчиком неустойка удовлетворена в  полном объеме.  

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав  пояснения представителя ответчика, исследовав материалы дела,  апелляционный суд считает, что оспариваемое решение суда в обжалуемой  части подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без  удовлетворения по следующим основаниям.  

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса обязательства должны  исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и  требованиями закона, иных правовых актов.  

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору  строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок  построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные  строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые  условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить  обусловленную цену.  

В силу п. 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан  осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с  технической документацией, определяющий объем, содержание работ и  другие предъявляемые к ним требования.  

Согласно пункту 5.1.3 договора субподрядчик обязался выполнить  работы, являющиеся предметом договора, в объеме, сроки и в порядке,  предусмотренные договором в соответствии с технической документацией, с  требованиями СНиП, ГОСТ, ТСН техническими регламентами и другими  нормативными документами.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса  предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до  получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в числе  прочего, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят  годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают  невозможность ее завершения в срок.  

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса подрядчик вправе не  приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда  нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности  непредоставление материала, оборудования, технической документации или  подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора  подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно  свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет  произведено в установленный срок (статья 328).  

Реализация подрядчиком соответствующего права должна сопровождаться  обязательным извещением об этом заказчика.  

Письмом от 07.07.2016 ООО ПСК «АртСтрой» известило подрядчика о  наличии дефектов проектно- сметной документации в части ремонта систем  теплоснабжения и холодного водоснабжения. В частности, указав, что  предусматривается двух трубная система отопления, в то время как  существующая – однотрубная, для замены которой требуется использование  большего диаметра трубы. Также для устройства узла ввода требуется  приямок (письмо от 20.05.2016 от ООО УК «Богдановическая»), не  предусмотренный в проекте, для устройства приямка необходимо производить  земельные работы с устройством полуподвального приямка, что повлечет за  собой производство работ по укреплению фундамента. Для указанных работ  требуется проект с расчетами по укреплению фундамента и план сетей  придомовой территории. В отношении работ по ремонту системы  теплоснабжения МКД по адресу: п. Полдневой, ул. Сергея Бородина, 10 не  предоставлена проектная документация.  

Как следует из условий договора, проектная документация  предоставляется подрядчиком.  

В соответствии с пунктом 4.1.10 договора подрядчик обязан рассмотреть  письменное обращение субподрядчика об изменении объемов, состава работ,  либо необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в  сметной документации в 10-ти дневный срок с момента получения.  

Вместе с тем, письменного ответа на письмо субподрядчика от 07.07.2016  о необходимости выполнения дополнительного объема работ в связи с  дефектами в проектно- сметной документации от субподрядчика не поступило.  Вместо этого письмом от 28.07.2016 подрядчик уведомил о нарушении сроков  выполнения работ по ремонту систем теплоснабжения и холодного  водоснабжения.  

 В связи с этим, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ ответчик не  опроверг обоснованность выполнения указанных субподрядчиком работ  вследствие недостатков проектно- сметной документации применительно к  фактическому состоянию систем теплоснабжения и холодного водоснабжения,  работы по ремонту таких систем были приостановлены истцом обоснованно. С  учетом этого, одностороннее расторжение договора со стороны подрядчика по  причине нарушения сроков выполнения работ (в части ремонта систем  теплоснабжения и холодного водоснабжения) следует признать  неправомерным, вследствие чего не имелось оснований для начисления  субподрядчику штрафа по п. 9.5 договора.  

Доводы апелляционной жалобы о необоснованности ссылки  субподрядчика в обоснование необходимости выполнения дополнительных  работ на письмо № 965 от 20.05.2016, адресованное обществом Управляющая  компания «Богдановическая» обществу «Холдинг «Урал- Строй», отклонены  апелляционным судом, поскольку в письме от 07.07.2016 субподрядчик  технически обосновал невозможность выполнения работ в указанной выше  

части по утвержденной проектно- сметной документации. Обратного  ответчиком не доказано, аргументированных возражений не приведено.  

Как следует из материалов дела, в части работ по ремонту подвальных  помещений, принятых и оплаченных подрядчиком, субподрядчиком допущено  нарушение сроков выполнения работ, согласованных сторонами в Графике  производства работ, что явилось основанием для начисления подрядчиком  неустойки на основании п. 9.2 договора.  

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда  указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Подрядчик  несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и  промежуточных сроков выполнения работы.  

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение  обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием  имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и  другими способами, предусмотренными законом или договором.  

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что за невыполнение или  ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязательств по срокам завершения  отдельных видов работ и окончательного срока завершения работ на объекте в  соответствии со сроками, установленными графиком производства работ, иных  сроков, установленных настоящим договором, субподрядчик обязан уплатить  подрядчику неустойку в размере 0,3% от стоимости договора за каждый день  просрочки по каждому случаю нарушения, за исключением случаев,  предусмотренных п. 9.4 договора.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее  в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на  основание своих требований, возражений.  

Применительно к рассматриваемому спору о применении меры  ответственности за нарушение сроков выполнения работ, на истца возлагается  обязанность доказать факт выполнения ответчиком работ с нарушением  предусмотренных договором подряда сроков.  

Соответственно, на ответчика возлагается обязанность по доказыванию  обстоятельств, изложенных в возражениях по иску.  

Согласно пунктам 1,2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает  доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на  всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании  имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость,  допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также  достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.  

В соответствии с п. 1 ст. 753 Гражданского кодекса заказчик, получивший  сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по  договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено  договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его  приемке.  

Согласно п. 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ  подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным  обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем  делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.  

В соответствии с п. 6.4 договора субподрядчик обязан письменно  уведомить представителя подрядчика о завершении работ по договору в части  отдельных видов работ или объекта в целом и готовности к сдаче, а также  передать исполнительную документацию в соответствии с Приложением № 4 к  договору. Подрядчик в течение 5 рабочих дней после получения уведомления  субподрядчика и исполнительной документации организует и в установленном  порядке осуществляет приемку рабочей (приемочной) комиссией объекта.  

Таким образом, исходя из названных норм закона и условий договора, при  отсутствии иного соглашения сторон, работы считаются выполненными после  уведомления субподрядчика о приемке выполненных работ. Вместе с тем, в  нарушение согласованных в графике выполнения работ сроков по каждому  многоквартирному дому, акты о приемке выполненных работ в части ремонта  подвальных помещений были направлены субподрядчиком для подписания  лишь 09.06.2016, датированы 26.05.2016 с указанием отчетного периода – с  01.05.2016 по 31.05.2016.  

Доказательств сдачи указанных в актах от 26.05.2016 работ в  согласованные в графике производства работ сроки, материалы дела не  содержат.  

Ссылки суда первой инстанции на журнал производства работ в  обоснование того, что работы были выполнены в срок, следует признать  ошибочными, поскольку сторонами не согласовывалось условие о том, что  документом, подтверждающим факт выполнения работ является журнал  производства работ, составляемый в одностороннем порядке. Иного срока  выполнения работ по сравнению с тем, который проставлен субподрядчиком в  актах приемки выполненных работ от 26.05.2016, субподрядчиком не указано.  

Таким образом, следует признать обоснованным расчет подрядчика  неустойки за нарушение сроков выполнения работ за общий период с  27.04.2016 по 25.05.2016.  

Ответчиком по первоначальному иску заявлено о применении к  требованиям о взыскании неустойки норм ст. 333 Гражданского кодекса.  

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса суд вправе  уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна  последствиям нарушения обязательства.  

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой  ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям  нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации  предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет  адекватна и соизмерима с нарушенным интересом Таким образом, снижение  неустойки судом возможно только в случае явной несоразмерности неустойки  последствиям нарушения права. Иные фактические обстоятельства  

(финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и  т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований (пункт 2  Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 "Обзор практики применения  арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации").  

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного  Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 "О применении судами  некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания  несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается  на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться,  в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли  возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже  начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального  кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения  обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать  преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное  пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным  для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1  Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской  Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О, суд обязан  установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и  оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в  результате конкретного правонарушения.  

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате  неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае  могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение  суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением  обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие  обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с  учетом конкретных обстоятельств дела.  

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства  является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку  указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и  обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила статьи 71 АПК РФ.  

Апелляционным судом принято во внимание, что согласованный  сторонами в п. 9.2 размер неустойки- 0,3% от стоимости договора за каждый  день просрочки по каждому случаю нарушения, не отвечает критерию  соразмерности, не учитывает степень нарушения и превышает и обычно  применяемую в гражданско- правовых договорах ответственность в виде  

неустойки (0,1% в день), и согласованный сторонами в п. 9.3 договора размер  ответственности подрядчика за нарушение сроков оплаты выполненных работ  (0,1% в день от подлежащей к уплате суммы).  

Согласно подписанных сторонами актов выполненных работ от 26.05.2016,  в связи с нарушением сроков выполнения работ по которым истцом начислена  неустойка, общая стоимость указанных в них работ составила 936735 руб.  

Таким образом, учитывая незначительный период просрочки, отсутствие  каких- либо сведений о наступивших для истца неблагоприятных последствиях  от нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ, следует признать  соразмерным последствиям нарушения обязательств определенный судом  первой инстанции размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ в  сумме 121763 руб. 18 коп. В связи с этим, вопреки доводам апелляционной  жалобы, ошибочные выводы суда первой инстанции относительно  обстоятельств нарушения сроков выполнения работ, не привели к принятию  неверного решения по существу спора в указанной части.  

В соответствии с п. 2.10 договора возврат сумы гарантийного удержания,  за вычетом причитающихся подрядчику в соответствии с п. 2.4 договора сумм,  осуществляется на основании счета субподрядчика в следующие сроки:  

- 100% от суммы гарантийных удержаний по видам работ: ремонт системы  теплоснабжения, ремонт системы холодного водоснабжения, ремонт системы  электроснабжения- до 30 ноября 2016 г. включительно;  

- 50% от суммы гарантийных удержаний по виду работ: ремонт  подвальных помещений- до 30 сентября 2016 г.;  

- 50% от суммы гарантийных удержаний по виду работ: ремонт  подвальных помещений- до 30 апреля 2017 г.  

Удовлетворяя требования о взыскании с ответчика по встречному иску  суммы гарантийного удержания в полном объеме (за минусом размера  гарантийного удержания на стоимость работ, не предусмотренную сметами к  договору), суд первой инстанции указал на фактическое прекращение между  сторонами подрядных отношений.  

Указанные выводы суда первой инстанции ответчиком по встречному иску  не опровергнуты. Учитывая отсутствие замечаний к выполненным  субподрядчиком работам по ремонту подвальных помещений и наступление на  данный момент всех сроков возврата гарантийного удержания, оснований  считать выводы суда первой инстанции в этой части ошибочными, у  апелляционного суда не имеется. Соответствующие доводы апелляционной  жалобы отклонены апелляционным судом как несостоятельные.  

С учетом вышеизложенного, оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы ответчика, а также оснований, предусмотренных  статьёй 270 АПК РФ для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта,  судом апелляционной инстанции не установлено.  

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит. Судебные  расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на истца.  

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 декабря 2016  года по делу № А60-44075/2016 в обжалуемой части оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий Л.В.Дружинина 

Судьи Р.А.Балдин  М.Н.Кощеева