ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-2861/2021

город Ростов-на-Дону

23 января 2024 года

15АП-14875/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Долговой М.Ю.,

судей Гамова Д.С., Деминой Я.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Авангард Менеджмент»: директор ФИО2 по приказу от 07.08.2019; представитель ФИО3 по доверенности от 01.02.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия «Главное управление специального строительства»на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.08.2023 по делу                                № А32-2861/2021

об отказе во включении в реестр требований кредиторов

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Главное управление специального строительства»,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Авангард Менеджмент» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Авангард Менеджмент» (далее – должник) Федеральное государственное унитарное предприятие «Главное управление специального строительства» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о включении задолженности в размере 101 630 539,12 руб. в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.08.2023 по делу                                № А32-2861/2021 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Федеральное государственное унитарное предприятие «Главное управление специального строительства» обжаловало определение суда первой инстанции от 09.08.2023 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило обжалуемый судебный акт отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, не принял во внимание, что кредитором заявлены требования о включении в реестр процентов за пользование коммерческим кредитом за нарушение сроков выполнения работ, услуг генподряда, неустойки за нарушение оплаты услуг генподряда, штрафа за предоставление обеспечения возврата аванса.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью «Авангард Менеджмент» просит оставить обжалуемое определение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В связи с нахождением судьи Сурмаляна Г.А.  в очередном трудовом отпуске определением председателя и.о. председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.01.2024 в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Сурмаляна Г.А. на судью Гамова Д.С.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы произведено с самого начала. 

В судебном заседании представители  общества с ограниченной ответственностью «Авангард Менеджмент» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителей должника, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «ТД «Электротехмонтаж» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Авангард Менеджмент» несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.03.2021 заявление принято к рассмотрению.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.04.2021 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО4.

Сведения о введении процедуры наблюдения опубликованы в газете «Коммерсантъ» № 81(7043) от 15.05.2021.

16.06.2021 (подано через систему «Мой арбитр» 15.06.2021) в Арбитражный суд Краснодарского края поступило заявление Федерального государственного унитарного предприятия «Главное управление специального строительства» о включении требований в реестр требований кредиторов в сумме 101 630 539,12 руб., в том числе – 258 091,97 руб. – проценты за пользование коммерческим кредитом, 2 077 902,94 руб. – услуги генподряда,  128 829,98 – неустойка за нарушение оплаты услуг генподряда, 99 165 714,23 руб. – штраф за не предоставление обеспечения аванса.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления, исходя из следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

При рассмотрении заявлений о включении в реестр требований кредиторов в силу требований статей 71, 100 Закона о банкротстве судом проверяются обоснованность заявленных требований, определяется их размер и характер.

Как разъяснено в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35, в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Из материалов дела следует, что 12.12.2019 между ФГУП «ГВСУ 4» (в настоящее время - ФГУП «ГУСС», генподрядчик) и ООО «Авангард Менеджмент» (подрядчик) заключен договор №1921187378982554164000000/2019/78/415 на выполнение работ по корректировке проектной документации, разработке рабочей документации и строительству объекта «Строительство учебного корпуса конструкции летательных аппаратов в военном городке №1 ВУНЦ ВВС «ВВА», г. Воронеж».

Согласно пункту 2.1. договора генподрядчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а подрядчик выполняет работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, корректировку проектной документации, разработку рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями договора, в том числе раздела 23 договора, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями договора (возведение объекта «под ключ»).

Цена договора составляет 334 549 404 руб., в том числе НДС по ставке 20% -                  55 758 234 руб. (пункт 3.1. договора).

Дополнительным соглашением от 03.08.2020 № 3 пункт 3.1. договора изложен в следующей редакции: «3.1. цена договора составляет 319 914 382 руб., в том числе НДС по ставке 20%».

Сроки выполнения работ согласно пункту 5.2 договора: дата начала работ - дата вступления договора в силу. Дата окончания работ: проектные работы - 02.04.2020, строительно-монтажные работы - 28.02.2021, подписание итогового акта - 15.05.2021.

Во исполнение вышеуказанного контракта генподрядчик перечислил в пользу подрядчика авансовый платеж в общем размере 244 048 346,51 руб., что подтверждается платежными поручениями от 24.12.2019 № 6383, от 19.03.2020 № 5620, от 10.07.2020 № 3721, от 03.09.2020 № 725, от 24.09.2020 № 1932. от 29.12.2020 № 4

ФГУП «ГВСУ № 4» письмом от 28.05.2021 № Исх42/415- СП-96 уведомило ООО «Авангард Менеджмент» об одностороннем отказе от исполнения договора с 31.05.2021.

Как следует из заявления Федерального государственного унитарного предприятия «Главное управление специального строительства», требование в размере 101 630 539,12 руб. состоит из процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 258 091,97 руб., штрафа за непредставление обеспечение аванса в размере 99 165 714,23 руб., долга за услуги генподряда в размере 2 077 902,94 руб. и неустойки за нарушение оплаты услуг генподряда в размере 128 829,98 руб.

В соответствии со статьей 823 Гражданского кодекса Российской Федерации договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  № 14 от 08.10.1998 проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента получения товаров, работ или услуг (при отсрочке платежа) или с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором.

При этом проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом, являются платой за пользование денежными средствами, аналогичными предусмотренным статьей 809 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа.

Условие о применении к авансу правил статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите, прямо предусмотрено условиями договора.

Согласно пункту 4.22 договора от 12.12.2019 в случае неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором в срок, установленный пунктом 5.2 договора, и (или) в случае одностороннего отказа генподрядчика от исполнения договора, подрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере 0,01 средней ставки коммерческого кредита, установленной Центральным Банком Российской Федерации, от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом как коммерческим кредитом.

Из информационной системы «Картотека арбитражных дел» следует, что        ФГУП «ГУСС» обращалось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к ООО «Авангард Менеджмент»  о взыскании неотработанного аванса по договору от 12.12.2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-148474/2021 от 17.10.2022, оставленным без изменения Девятым арбитражным апелляционным судом от 17.01.2023 № 09АП-87869/2022 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.05.2023 № Ф05-7906/2023, в удовлетворении исковых требований ФГУП «ГВСУ № 4» отказано.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции в рамках дела № А40-148474/2021 была назначена судебная экспертиза. Судами в рамках рассмотрения дела № А40-148474/2021 с учетом заключения судебной экспертизы установлен факт выполнения работ на сумму 269 999 901,84 руб., а также отсутствия на стороне ООО «Авангард Менеджмент» неосновательного обогащения.

ООО «Авангард Менеджмент» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ФГУП «ГУСС» 26 784 909,88 руб. задолженности по договору от 12.12.2019, в обоснование указав, что до даты расторжения договора ООО «Авангард Менеджмент» выполнил работы на сумму, превышающую сумму полученного аванса на 26 784 909,88 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2023 по делу №А40-249410/2022, оставленным без изменения Девятым арбитражным апелляционным судом от 04.04.2023 № 09АП-14410/2023 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.07.2023 № Ф05-15889/2023,  исковые требования удовлетворены.

Исходя из размера перечисленного авансового платежа (244 048 346,51 руб.) и объема фактически выполненных работ (269 999 901,84), учитывая отсутствие со стороны ФГУП «ГУСС» мотивированного отказа в приемке выполненных работ, суды пришли к выводу о том, что на стороне ООО «Авангард Менеджмент» отсутствует заявленный неотработанный аванс.

Как отмечено судами первой и апелляционной инстанций, получив акты и исполнительную документацию, ФГУП «ГУСС» к приемке работ не приступил, акты не подписал и не возвратил подрядчику, оплату работ не произвел. Суды отклонили ссылки ФГУП «ГУСС» на уведомления-претензии, так как в их тексте не содержалось информации о том, что предъявленные объемы работ не выполнены или имеют недостатки, не позволяющие использовать результат.

Фактическое выполнение работ, и надлежащее исполнение договора подтверждается (журналом учета выполненных работ (форма КС-6а) (письмо 349 27.01.2021), актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Таким образом, вступившими в силу судебными актами в рамках дел № А40-148474/2021, № А40-249410/2022 установлено, что неотработанный аванс отсутствует, а, соответственно, и проценты на такой аванс начислению не подлежат.

Соответственно, требование о включении в реестр требований кредиторов процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 258 091,97 руб. не подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 4.29 договора в редакции дополнительного соглашения от 09.07.2020 по письменному требованию генподрядчика, подрядчик обязан предоставить в течение 10 рабочих дней обеспечение возврата аванса. Допустимыми способами обеспечения возврата сумы аванса являются:

- безотзывная банковская гарантия и/или независимая гарантия на всю сумму полученного авансового платежа, с учетом требований пунктов 4.30-4.33;

- залог 100% доли в уставном капитале подрядчика;

- залог 100% акций в уставном капитале подрядчика;

- поручительство физического или юридического лица, основанное на нотариально заверенном договоре. Поручителем может выступать физическое или юридическое лицо. При этом поручителем физическим лицом должен выступать руководитель или учредитель/участник подрядчика. Поручитель подлежит предварительному согласованию генподрядчиком. При увеличении размера перечисленного аванса подрядчик в течение 15 дней со дня получении очередного транша авансирования обязан предоставить новое соответствующее обеспечение возврата авансового платежа.

В соответствии с пунктом 18.10 в случае неисполнения пункта 4.29 генподрядчик вправе потребовать, а подрядчик обязан уплатить штраф генподрядчику в размере 50% от суммы выплаченного аванса.

В адрес ООО «Авангард Менеджмент» направлено уведомление о предоставлении обеспечения возврата аванса от 04.09.2020 № 42-415-2721 (почтовый идентификатор 80080352425252).

Письмом  от 30.09.2020 № 196 ООО «Авангард Менеджмент» сообщило, что на дату 29.09.2020 выполнило работы на сумму 220 000 000 руб. идет сбор документов для оформления банковской гарантии через брокера.

Письмом от 10.10.2020 № 272 ООО «Авангард Менеджмент» сообщило, что выполнены работы на 75% от стоимости контракта, а также о том, что для получения банковской гарантии по обеспечению аванса необходимо представить письма об отсутствии претензий со стороны ФГУП «ГВСУ № 4», но ответа так и не поступило.

Письмом от 23.10.2020 № 268 ООО «Авангард Менеджмент» сообщило, что работы завершены на 90%

Вышеуказанные обстоятельства подтверждают, что ООО «Авангард Менеджмент» добросовестно совершало все необходимые действия по оформлению банковской гарантии.

В отношении требования от 13.01.2021 № 42-415-45 о предоставлении обеспечения возврата аванса, направленного посредством экспресс – почты DIMEX судебной коллегией установлено, что накладная с номером 12892067 на сайте DIMEX не отслеживается. Доказательства вручения данного требования отсутствуют.

Как следует из материалов дела, требование о предоставление банковской гарантии ФГУП «ГУСС» направило после выполнения работ ООО «Авангард Менеджмент» и получения КС-2, КС-3 на сумму аванса.

Вместе с тем, в настоящем случае вступившими в силу судебными актами рамках дел № А40-148474/2021, № А40-249410/2022 установлено, что неотработанный аванс отсутствует, как и отсутствует факт нарушения обязательств должником, ввиду чего оснований для начисления штрафа не имеется.

Таким образом, требование о включении в реестр требований кредиторов штрафа за непредоставление обеспечения аванса в размере 99 165 714,23 руб. не подлежит удовлетворению.

В отношении требования о включении в реестр требований кредиторов задолженности за услуги генподряда в размере 2 077 902,94 руб. и неустойки за нарушение оплаты услуг генподряда в 128 829,98 руб. судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно пункту 4.6 договора в редакции дополнительного соглашения от 29.12.2020 подрядчик оплачивает генподрядчику оказанные ему генподрядные услуги на основании акта приемки оказанных генподрядных услуг в размере 5% с каждой суммы перечисленных денежных средств в следующем порядке: генподрядчик в течение 5 дней рабочий дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ, акта о приема-передачи оборудования по количеству и комплектности, акта о приемке выполненных проектно-изыскательских работ за отчетный период предоставляет подрядчику акт приемки оказанных генподрядных услуг. Подрядчик в течение 2 рабочих дней обязан оформить указанный акт приемки.

В случае нарушения указанного срока акт приемки оказанных генподрядных услуг считается оформленным сторонами, а услуги генподрядчика подлежащими оплате согласно условиям договора.

Оплата генподрядных услуг будет производиться путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика в течение 5 банковских дней с момента оплаты генподрядчиком выполненных и принятых работ на основании акта приемки оказанных генподрядных услуг. Генподрядчик вправе принять решение и уведомить подрядчика об оплате стоимости оказанных генподрядных услуг путем зачета однородных требований.

Согласно пункту 18.12 в случае нарушения подрядчиком сроков оплаты генподрядных услуг, предусмотренных в пункте 4.6 договора, подрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости неоплаченных генподрядных услуг за каждый день просрочки.

Оказание услуг генподряда подтверждено актами от 23.12.2020 № 411 на сумму 623 828,86 руб., 08.04.2021 № 80 на сумму 1 662 017,02 руб., а всего на сумму 2 285 845,91 руб.

Платежным поручением от 17.11.2020 № 39 ООО «Авангард Менеджмент» перечислило денежные средства в размере 207 942,97 руб. за подрядные услуги.

Согласно уведомлению от 08.04.2021 № 50/бух ФГУП «ГВСУ № 4» произвел зачет, погасив задолженность за услуги генподряда в сумме 2 077 902,94 руб. путем уменьшения задолженности за выполненные работы по данному договору.

С учетом изложенного, задолженность за услуги генподряда в сумме 2 077 902,94 руб. погашена зачетом, следовательно, не подлежит включению в реестр требований кредиторов. Поскольку задолженность за услуги генподряда отсутствует, оснований для начисления неустойки не имеется.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления Федерального государственного унитарного предприятия «Главное управление специального строительства» о включении требований в реестр требований ООО «Авангард Менеджмент».

Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Фактически доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку обстоятельств дела, исследованных судом первой инстанции, по существу сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции, но не содержат фактов, которые не были бы учтены судом при рассмотрении дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.08.2023 по делу № А32-2861/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий                                                                                  М.Ю. Долгова

 

Судьи                                                                                                                Д.С. Гамов 

 

                                                                                                                           Я.А. Демина