АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

670001, г. Улан-Удэ, ул. Коммунистическая, 52,

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site:http://buryatia.arbitr.ru.

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Улан-Удэ

«23» июля 2020 года                                                                            Дело №А10-7140/2019

            Резолютивная часть решения объявлена 22 июля 2020 года.

            В полном объеме решение изготовлено  23 июля 2020 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Логиновой Н.А.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества "Закаменск" (ОГРН1090327010091, ИНН0307035148) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Республике Бурятия о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.08.2019 №2 в части, 

при участии в заседании:

заявителя- ФИО2, представителя по доверенности от 12.12.2018 № 162/22-121218, диплом о высшем юридическом образовании от 29.06.2002 №243194, ФИО3, представителя по доверенности от 02.12.2019 № 165-д, ФИО4, представителя по доверенности от 28.09.2017 №82-ДЗ, диплом о высшем юридическом образовании от 25.06.2007 №8-08014,

ответчика- ФИО5, представителя по доверенности от 07.05.2020 №05-23/07044, диплом о высшем юридическом образовании от 11.07.2000 № 190с., ФИО6, представителя по доверенности от 29.06.2020 №05-23/10068, ФИО7, представителя по доверенности от 29.06.2020 №05-23/10070,

установил:

Акционерное общество "Закаменск" (далее- заявитель, налогоплательщик) обратилось с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Республике Бурятия о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.08.2019 №2 в части доначисления НДПИ.

Представитель заявителя при рассмотрении дела требование поддержал. Пояснил, что оспариваемое решение вынесено по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2014 по 31.12.2014. Основанием вынесения решения в части доначисления НДПИ, пени и налоговых санкций послужил вывод налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком налоговой ставки 0 процентов. Налогоплательщик с указанным выводом налогового органа не может согласиться, считает, что к нему применим режим налогообложения, предусмотренный частью 1 подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации. Возможность применения налогоплательщиком 0 ставки при исчислении НДПИ при аналогичных обстоятельствах (2010-2012года), подтверждена постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу №А10-3957/2015. Как следует из судебного акта, суд с учетом судебной экспертизы, руководствуясь статьями 336, 337, 342 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 11 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 №2395-1 «О недрах», Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 15.07.1992 №3314-1 «О порядке введения в действие Положения о порядке лицензирования пользования недрами», пришел к выводу об отсутствии у инспекции правовых оснований для доначисления НДПИ, в обоснование сославшись на отсутствие на территории Российской Федерации промышленной технологии извлечения (переработки) хвостов обогащения- Джидинского вольфрамо-молибденового комбината с целью добычи вольфрама и золота. Налогоплательщик при исчислении НДПИ за 2014 год руководствовался, в том числе указанными выводами суда. Считает, что с учетом действующего правового регулирования в отношении полезных ископаемых, извлеченных из отходов (потерь) добывающего производства, налоговым законодательством установлены различные режимы налогообложения в зависимости от вида деятельности владельца лицензии на добычу полезных ископаемых. При наличии лицензии на переработку отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств либо наличии совмещенной лицензии объектом налогообложения будут являться полезные ископаемые, извлеченные из отходов (потерь) добывающего производства, если такое извлечение подлежит обязательному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах. По имеющейся лицензии УДЭ 01299 ТР налогоплательщиком применена часть 1 подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации «полезные ископаемые, остающиеся во вскрышных, вмещающих породах, в отвалах/отходах перерабатывающего производства при отсутствии промышленной технологии извлечения». В обоснование довода об отсутствии промышленной технологии сослался на заключение эксперта от 22.08.2016, данное в рамках судебной экспертизы по делу №А10-3957/2015, согласно которому на территории Российской Федерации отсутствует промышленная технология извлечения (переработки) хвостов обогащения- Джидинского вольфрамо-молибденового комбината, с целью добычи вольфрама и золота. Поскольку на разрешение эксперту был поставлен вопрос: «Имеется ли в настоящее время на территории Российской Федерации промышленная технология извлечения (переработки) хвостов обогащения- Джидинского вольфрамо-молибденового комбината, с целью добычи вольфрама и золота?», считает, что выводы эксперта, постановленные в 2016 году, применимы и к 2014 году. Ссылку налогового органа на позицию Федерального агентства по недропользованию, изложенную в письме от 27.11.2018, считает необоснованной, поскольку указанная позиция не опровергает соблюдение налогоплательщиком условий для применения 0 ставки по НДПИ. 

Представитель ответчика с заявленным требованием не согласился. Пояснил, что основным видом деятельности общества является добыча и обогащение вольфрамовой руды. Общество является пользователем недр на Инкурском месторождении вольфрамита и на Барун-Нарынском техногенном месторождении, признается плательщиком НДПИ. Фактически в проверяемый период налогоплательщиком осуществлялась добыча полезных ископаемых по  лицензиям УДЭ 01298 ТЭ, УДЭ 01299 ТР. Добытым полезным ископаемым является вольфрамосодержащий концентрат, который реализовывался как на внутреннем рынке, так и на экспорт. В ходе ВНП налоговым органом установлено неправомерное применение налогоплательщиком 0 ставки по НДПИ по лицензии УДЭ 01299 ТР, выданной Управлением по недропользованию по Республике Бурятия на право пользования недрами, зарегистрированной 11.12.2009, срок окончания действия лицензии 01.12.2022, целевое назначение и виды работ- оценка и использование отходов промышленного производства хвостов обогащения Джидинского ВМК с целью добычи вольфрама и золота. По данным декларации налогоплательщика по НДПИ за проверяемый период количество добытого полезного ископаемого вольфрамового концентрата составило 727,653 кг. 02.02.2015 налогоплательщиком представлены уточненные налоговые декларации по НДПИ за налоговые периоды апрель-декабрь 2014 года включительно. Уточнение произведено в части изменения кода основания налогообложения по ставке 0 процентов в отношении количества добытого полезного ископаемого по лицензии УДЭ 01299 ТР с кода 1060 «полезные ископаемые, добываемые из вскрышных, вмещающих пород, отходов перерабатывающих производств» на код 1050 «полезные ископаемые, остающиеся во вскрышных, вмещающих породах, в отвалах/отходах перерабатывающего производства при отсутствии промышленной технологии извлечения». Вместе с тем, как применение налогоплательщиком кода 1050, так и применение кода 1060, является неправомерным. Считает, что налогообложение по 0 ставке осуществляется в отношении полезных ископаемых, которые в процессе собственной добычи остались не извлеченными. В обоснование указанного довода сослался на позицию Минфина России, изложенную в письмах от 27.04.2015 №03-06-07-01/24259, от 07.04.2015 №03-06-05-01/19486, от 30.12.2015 №03-06-06-01/77664. Разрабатываемое налогоплательщиком техногенное месторождение- хвосты Джидинского ВМК, образовано в результате деятельности Джидинского ВМК в период с 1936 по 1996 годы. Только в рамках деятельности Джидинского ВМК указанные полезные ископаемые относились к отходам и к ним могли быть применены положения части 1 подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации. В деятельности АО «Закаменск» отходы Джидинского ВМК не могут быть признаны отходами в понимании подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, и являются месторождением, сформированным из бывших отходов, именуемым Барун-Нарынским техногенным месторождением вольфрама с утвержденными балансовыми запасами. При таких обстоятельствах, условия, необходимые для применения ставки 0% в соответствии с частью 1 подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут быть признаны выполненными налогоплательщиком. В отношении возможности применения части 2 подпункта 5 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации указал, что при отнесении полезных ископаемых в части нормативных потерь, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, необходимо учитывать, что согласно пункту 2 Правил №921 нормативы потерь твердых полезных ископаемых при добыче рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются недропользователем в составе проектной документации, подготовленной и согласованной в соответствии со статьей 23.2 Закона о недрах. Согласно выписке из Письма Роснедр от 27.11.2018 общество по вопросу предоставления государственной услуги по определению нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных,  вмещающих породах, в отвалах или отходах горнодобывающего производства не обращалось. Ссылку заявителя на наличие судебной практики, в частности на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2016 №04АП-1883/16 считает необоснованной. Судебное дело №А10-3957/2016 рассмотрено при иных фактических обстоятельствах. Так, в рамках указанного дела рассматривался вопрос применения 0 ставки при получении вольфрамового концентрата при проведении опытно-изыскательских работ (оценочные и разведочные работы), тогда как в период с 2013 года по 2028 год на данном месторождении в соответствии с проектом на разработку Барун-Нарынского техногенного месторождения вольфрама предусмотрено осуществление добычи полезных ископаемых (готовой продукции-вольфрамового концентрата). Указанное свидетельствует о том, что в проверяемом периоде (2014 год) на месторождении производилась добыча полезных ископаемых, а не изыскательские работы. В обоснование своей позиции, также сослался на наличие аналогичной судебной практики, в том числе постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06.10.2005 №Ф78-442/05-С2-20/46-Ф02-4410/05-С1.       

Выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд установил следующее.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИНФС России №8 по РБ от 29.12.2017 № 27 инспекцией в период с 29.12.2017 по 23.08.2018 проведена выездная налоговая проверка АО «Закаменск» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, земельного налога, налога на добычу полезных ископаемых (далее — НДПИ), регулярных платежей за пользование недрами за период с 01.01.2014 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2014 по 30.09.2017.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 23.10.2018 № 7, которым установлена, в том числе неуплата налога на добычу полезных ископаемых в размере 33 934 434 руб. по лицензии УДЭ 01299 ТР по Барун-Нарынскому техногенному месторождению вольфрама в результате неправомерного применения положений подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации. 

На основании акта ВНП от 23.10.2018 №7, возражений налогоплательщика от 18.12.2018, 15.04.2019, дополнительных мероприятий налогового контроля, в отсутствие налогоплательщика, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения материалов проверки, заместителем начальника Межрайонной ИФНС России №8 по РБ вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.08.2019 №2, в соответствии с которым АО «Закаменск» привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе за неуплату НДПИ в виде взыскания штрафа в размере 848 361 руб., обществу предложено уплатить недоимку по НДПИ в сумме 33 934 434 рубля, соответствующую пени в размере 17 035 493,44 руб.

Не согласившись с решением Инспекции в части, Заявитель обратился с апелляционной жалобой от 27.08.2019 № 162-22-ВНП-2014-АЖОНО-1 в УФНС по РБ.

Решением Управления от 28.10.2019 № 15-14/14952 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, решение инспекции от 02.08.2019 №2 признано вступившим в силу.

Считая решения Инспекции и Управления необоснованными в части, Общество обратилось с жалобой в Федеральную налоговую службу.

Решением ФНС России от 27.01.2020 №СА-4-9/1148@ жалоба общества на вступившее в силу решение Межрайонной ИФНС России №8 по РБ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.08.2019 №2 оставлена без удовлетворения.

Несогласие общества с указанным решением инспекции от 02.08.2019 №2 в части доначисления НДПИ, соответствующих сумм пени и штрафа, явилось основанием для в суд с настоящим заявлением. 

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, Общество в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добычу полезных ископаемых в соответствии со статьей 334 Налогового кодекса РФ.

АО "Закаменск" зарегистрировано в качестве юридического лица 09.09.2009 при создании путем реорганизации в форме преобразования за основным государственным регистрационным номером 1090327010091. Согласно Выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности Общества является добыча и обогащение вольфраммолибденовой руды, имеет следующие лицензии:

- лицензия УДЭ 01299 ТР, зарегистрированная 11 декабря 2009 года, с целевым назначением и видами работ: оценка и использование отходов промышленного производства - хвостов обогащения Джидинского ВМК с целью добычи вольфрама и золота. Участок недр расположен в Закаменском районе Республики Бурятия. Срок окончания действия лицензии 1 декабря 2022 года.

- лицензия УДЭ 01298 ТЭ, зарегистрированная 11.12.2009 с целевым назначением и видами работ: добыча вольфрама и золота из россыпи руч. Инкур. Срок окончания действия лицензии 1 августа 2023 года.

В проверяемом периоде (2014 год) согласно маркшейдерским отчетам и годовым отчетам 5-гр, 70-тп, 71-тп обществом по лицензии УДЭ 01299 ТР добыто вольфрамосодержащего концентрата- 727,6 тн.

Полученный вольфрамовый концентрат марки КВГ Ф 1 сорт соответствует межгосударственному стандарту ГОСТ 213-83.

Стоимость добытых полезных ископаемых определялась обществом в соответствии с пп. 2, п.1, п.3 ст.340 НК РФ исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого, что закреплено в учетной политике предприятия.

02.02.2015 АО «Закаменск» представлены уточненные налоговые декларации по НДПИ за налоговый период с апреля по декабрь 2014 года включительно.

налоговые периоды отчетного года

начислен НДПИ руб.

количество добытого (кг.) по ставке 0% лицензии 01299

Ст-ть ед. ДПИ, руб.

Кол-во реал-го ДПИ,гр. (т.)

апрель 2014

0

52 169

557.88

600 000

май 2014

0

102 703

557.88

600 000

июнь 2014

0

89 670

557.88

600 000

июль 2014

0

84 978

557.88

600 000

август 2014

0

82 810

557.88

600 000

сентябрь 2014

0

103 234

557.88

600 000

октябрь 2014

0

98 475

619.19

10 000

ноябрь 2014

0

96 936

665.26

160 000

декабрь 2014

0

16 678

665.26

160 000

727 653

Уточнение налогоплательщиком произведено в части изменения кода основания налогообложения по ставке 0 процентов в отношении количества добытого полезного ископаемого по лицензии УДЭ 01299 TP с кода 1060 на код 1050:

- 1060 «.полезные ископаемые, добываемые из вскрышных, вмещающих пород, отходов перерабатывающих производств, ч.2 пп.5 ст.342 НКРФ»;

- 1050 «полезные ископаемые, остающиеся во вскрышных, вмещающих породах, в отвалах/отходах перерабатывающего производства при отсутствии промышленной технологии извлечения, ч.1 пп.5 ст.342 НКРФ».

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 336 Кодекса объектом налогообложения НДПИ признаются полезные ископаемые, извлеченные из отходов (потерь) добывающего производства, если такое извлечение подлежит отдельному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах.

В силу пункта 1 статьи 337 Кодекса в целях главы 26 Кодекса указанные в пункте 1 статьи 336 Кодекса полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым. При этом полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 данной статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 337 Кодекса видами добытого полезного ископаемого являются товарные руды цветных металлов (алюминий, медь, никель, кобальт, свинец, цинк, олово, вольфрам, молибден, сурьма, ртуть, магний, другие цветные металлы, не предусмотренные в других группировках).

В соответствии с пунктом 3 статьи 337 Кодекса полезным ископаемым также признается продукция, являющаяся результатом разработки месторождения, получаемая из минерального сырья с применением перерабатывающих технологий, являющихся специальными видами добычных работ (в частности, подземная газификация и выщелачивание, дражная и гидравлическая разработка россыпных месторождений, скважинная гидродобыча), а также перерабатывающих технологий, отнесенных в соответствии с лицензией на пользование недрами к специальным видам добычных работ (в частности добыча полезных ископаемых из пород вскрыши или хвостов обогащения, сбор нефти с нефтеразливов при помощи специальных установок).

Пунктом 1 статьи 338 Кодекса предусмотрено, что налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).

Из пункта 4 статьи 338 следует, что налоговая база определяется отдельно по каждому добытому полезному ископаемому, определяемому в соответствии со статьей 337 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Кодекса налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 Кодекса как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения, а также добываемых из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств (в том числе в результате переработки нефтешламов) в пределах нормативов содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В силу подпункта 8 пункта 2 статьи 342 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) если иное не установлено пунктами 1 и (или) 2.1 данной статьи, налогообложение производится по налоговой ставке 8,0 процента, в том числе при добыче кондиционных руд цветных металлов (за исключением нефелинов и бокситов).

В рассматриваемом случае спорным является вопрос правомерности применения налогоплательщиком 0 ставки при исчислении налога на добычу полезных ископаемых по лицензии УДЭ 01299 ТР по Барун-Нарынскому техногенному месторождению вольфрама со ссылкой на подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Кодекса.

  Из буквального содержания подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Кодекса следует, что нулевая ставка НДПИ применяется в двух случаях при добыче полезных ископаемых:

- остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения;

- добываемых из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств в пределах нормативов содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Налогоплательщик, применяя 0 ставку, указывает на добычу полезных ископаемых остающихся в отвалах или в отходах перерабатывающих производств при отсутствии в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения.

В обоснование своей позиции об отсутствии в Российской Федерации в 2014 году промышленной технологии извлечения из отходов полезных ископаемых, сослался на  экспертное заключение от 22.08.2016 N 01012016/А10-3957/2015, согласно которому на момент выдачи заключения на территории Российской Федерации отсутствует промышленная технология извлечения (переработки) хвостов обогащения - Джидинского вольфрамо-молибденового комбината, с целью добычи вольфрама и золота.

Согласно исследовательской части указанного экспертного заключения, "основным признаком наличия промышленной технологии является возможность его применения (мультипликация, многократное повторение) на промышленных предприятиях той же отрасли.

В Российской Федерации добыча вольфрама производится только из первичной руды.

Лицензия с видами работ: оценка и использование отходов промышленного производства - хвостов обогащения Джидинского ВМК с целью добычи вольфрама является первым и уникальным случаем в российской практике.

В связи с существенным отличием сырья при добыче вольфрама из технологических отходов применение существующих методов, способов, технологий обогащения первичной вольфрамовой руды в условиях АО "ЗАКАМЕНСК" не представляется возможным.

Следует отметить неоднородность и крайнюю химическую загрязненность техногенного сырья из хвостов обогащения Джидинского ВМК, усугубленную длительностью нахождения в природной среде и подвергшейся процессам распада.

АО "ЗАКАМЕНСК" после получения лицензии приступило к созданию новой промышленной технологии переработки техногенного сырья - хвостов обогащения на ВНОВЬ СОЗДАВАЕМОЙ ОБОГАТИТЕЛЬНОЙ УСТАНОВКЕ, С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ОТХОДОВ ранее действовавшего производства, накопленных в ходе деятельности Джидинского ВМК.

Новизна, в том числе связана с добычей полезных ископаемых в целях оптимального использования природных ресурсов, без вмешательства в природную среду, на базе переработки лежалых хвостов обогащения из отходов закрытых производств, с применением вновь создаваемых технологических регламентов.

Технологический регламент химико-технологических производств определяет технологический режим, порядок проведения операций технологического процесса, обеспечивающий выпуск продукции требуемого качества, безопасные условия эксплуатации производства. Технологический регламент разрабатывается на основании документации на опасный производственный объект. Регламентированные значения параметров по ведению технологического процесса устанавливаются в исходных данных на разработку документации опасных производственных объектов и указываются в технологических регламентах на производство продукции. Технологический регламент разрабатывается для технологического процесса производства определенных видов продуктов (или полупродуктов) заданного качества. Информация и данные, приводимые в технологических регламентах, могут быть использованы при разработке документации по осуществлению эксплуатирующей организацией производственного контроля, разработке плана мероприятий по локализации и ликвидации последствий аварий на опасных производственных объектах, а также деклараций промышленной безопасности.

В зависимости от степени освоенности производств и целей осуществляемых работ предусматриваются следующие виды технологических регламентов:

постоянные; временные (пусковые): разовые (опытные):

лабораторные (пусковые записки, производственные методики).

Постоянные технологические регламенты разрабатываются для освоенных химико-технологических производств, обеспечивающих требуемое качество выпускаемой продукции.

Временные (пусковые) технологические регламенты разрабатываются для:

- новых в данной организации производств;

- действующих химико-технологических производств, в технологию которых внесены принципиальные изменения;

- производств с новой технологией.

Разовые (опытные) технологические регламенты разрабатываются при выпуске товарной продукции на опытных и опытно-промышленных установках (цехах), а также для опытных и опытно-промышленных работ, проводимых на действующих производствах, в соответствии с требованиями пункта 2.8. Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности "Общие правила взрывобезопасности для взрывопожароопасных химических, нефтехимических и нефтеперерабатывающих производств", утвержденных приказом Ростехнадзора от 11 марта 2013 года N 96.

Лабораторные регламенты (пусковые записки, производственные методики) разрабатываются для лабораторных, стендовых и модельных установок, не выпускающих товарную продукцию.

Все виды технологических регламентов должны разрабатываться с учетом требований Федерального закона от 26 июня 2008 года N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений".

Факт отсутствия промышленной технологии переработки хвостов обогащения Джидинского ВМК с целью добычи вольфрама и золота подтверждается отсутствием утвержденных в установленном порядке промышленной технологии и/или технологических регламентов.

Классификация промышленных объектов изложена в Приказе Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 31 декабря 2014 года N 631 "Об утверждении федеральных норм и правил в области промышленной безопасности "требования к технологическим регламентам химико-технологических производств".

Таким образом, можно утверждать, что в Российской Федерации отсутствует промышленная технология и промышленное производство по переработке хвостов обогащения Джидинского ВМК с целью добычи вольфрама и золота. На базе обогатительной установки АО "ЗАКАМЕНСК" идет процесс разработки нового технологического регламента по переработке хвостов обогащения, который может быть использован после прохождения государственной экспертизы неограниченным кругом лиц.

Строительством обогатительной установки решается задача по освоению нового технологического процесса, по созданию новой технологии, по использованию серийного технологического оборудования в вновь создаваемых производствах на базе отработанных регламентов АО "ЗАКАМЕНСК".

Промышленная технология подразумевает отлаженную систему технологического процесса с жесткой привязкой его этапов к соответствующему технологическому оборудованию. При этом промышленное оборудование должно быть доступным к замене выходящих из строя узлов и деталей для осуществления бесперебойной работы.

Себестоимость выпускаемой продукции не должна становиться отрицательной в зависимости от конъюнктуры рынка и курсов валют.

Из открытых источников с целью выполнения государственной программы по импортозамещению с одобрения Экспертного совета Фонда развития промышленности Минпромторга РФ АО "ЗАКАМЕНСК" осуществляет разработку нового проекта опытно-промышленной технологической линии обогащения техногенных вольфрамсодержащих отходов на оборудовании российских производителей для увеличения эффективности производства вольфрамового концентрата улучшенного качества с использованием энергосберегающего обогатительного оборудования.

Разрешение на строительство объекта капитального строительства: "Обогатительная установка по переработке технологических отложений Джидинского ВМК" выдано Администрацией МО городское поселение "Город Закаменск" N RU 07507101-07 от 01.07.2007 г. до 20.10.2008 г. Новое разрешение выдано Администрацией МО городское поселение "Город Закаменск" N RU 07507101-12 от 01.0.2010 г. до 01.02.2013 г.

В 2009 году ООО "Закаменск" разработал и согласовал (Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору. Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Республике Бурятия. Заключение N 05/2477 от 29.06.2009 г.) "Проект на технологические испытания песков Барун-Нарынского месторождения техногенных отходов и сульфидных продуктов обогащения Джидинского ВМК". Производительность обогатительного комплекса 400 тонн в час, технологическая схема обогащения разработана ООО НИиПИ "ТОМС". Конечными продуктами обогащения являются вольфрамсодержащий концентрат, золото-серебряный концентрат, сульфидный промпродукт, хвосты гравитации.

27 апреля 2011 года ЗАО "Закаменск" согласовал (Министерство природных ресурсов и экологии Российской Федерации. Федеральное агентство по недропользованию (Роснедра). Управление по недропользованию по Республике Бурятия (Бурятнедра). Начальник управления по недропользованию по Республике Бурятия Г.А. Яловик) "Геологическое задание на выполнение промышленных испытаний для отработки технологии обогащения и заверки результатов разведочных работ по хвостам обогащения Джидинского вольфрам-молибденового комбината на 2011-2012 гг. (дополнение к геологическому заданию от 05.02.2009 г.)". Конечными продуктами обогащения являются вольфрамсодержащий концентрат, сульфидный промпродукт и хвосты гравитации.

Исходя из Заключения экспертной комиссии по материалам отчета "Технико-экономическое обоснование разведочных постоянных кондиций для подсчетов запасов по Барун-Нарынскому техногенному месторождению, предоставленного ЗАО "Закаменск" (Республика Бурятия, Закаменский район). Автор отчета ООО НИиПИ "ТОМС" (Приложение N 2 к протоколу БУР ТКЗ N 27 от 28.12.2011 г.). По результатам проведенных исследований в качестве оптимального принят выход концентрата 21,16%. При этом выходе извлечение вольфрама в концентрат составило 45,59%, а содержание в хвостах составило 0,07%. Содержание в концентрате золота, серебра, бериллия, меди, свинца, цинка, висмута и фтора близкое к содержанию в исходных хвостах или превышает не более, чем в два раза. Поэтому при промышленной переработке хвостов ДВМК их извлечение экономически не целесообразно.

Бурятская территориальная комиссия по запасам полезных ископаемых признала "Барун-Нарынское техногенное месторождение вольфрама" разведанным и подготовленным для промышленного освоения в 2012 году (Протокол БурТКЗ N 12 от 11.04.2012 г.).

Согласно Заключению экспертной комиссии Бурятского филиала ФБУ "ГКЗ" (Приложение N 2 к протоколу БурТКЗ N 12 от 11.04.2012 г.) проблемным вопросом для переработки техногенных отвалов является разработка оптимальной технологии извлечения WO3 из хвостов обогащения. Проведенными исследованиями ООО НИиПИ "ТОМС" доказана возможность извлечения вольфрама в концентрат в количестве 50,9%. Попытка недропользователя воспроизвести разработанный институтом регламент обогащения техногенным песков в промышленных условиях (на фабрике АО "ЗАКАМЕНСК") желаемых результатов не дала. В 2010 году извлечение WO3 составило 20%, в 2011 году - 35%. Работы по доводке технологического регламента продолжились. На данном этапе технологической изученности обогатимости песков отвала обогатительной фабрики Джидинского вольфрам-молибденового комбината доказана лишь возможность извлечения WO3. Достигнутые технологические показатели извлечения WO3 требуют доработки технологического регламента.

В ряде организаций Российской Федерации (Иркутский национальный исследовательский технический университет, ООО ПК "Спирит", ФГУП "ВИМС") проводились исследования по разработке технологии извлечения ценных компонентов из лежалых хвостов Джидинского вольфрамо-молибденового комбината, но о реализации полученных результатов в промышленном масштабе не сообщалось".

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суд признает правомерность применения налогоплательщиком 0 ставки при исчислении НДПИ при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения.

При этом суд отмечает, что вывод, изложенный в оспариваемом решении,  о том, что только в рамках деятельности Джидинского ВМК указанные полезные ископаемые являлись отходами в понимании подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, основан на ошибочном толковании инспекцией положений подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации. Об указанном также свидетельствует и то, что согласно лицензии УДЭ 01299 ТР целевым назначением и видами работ определены оценка и использование отходов промышленного производства - хвостов обогащения Джидинского ВМК с целью добычи вольфрама и золота.

Ссылки налогового органа на письма Министерства финансов Российской Федерации от 27.04.2015 №03-06-07-01/24259, от 07.04.2015 №03-06-05-01/19486, от 30.12.2015 №03-06-06-01/77664, судом не принимаются, поскольку письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах в форме письма не содержат правовых норм, не конкретизирует нормативные предписания и не является нормативным правовым актом, имеют информационно-разъяснительный характер и не препятствуют налогоплательщикам руководствоваться нормами законодательства Российской Федерации о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме, о чем прямо имеют соответствующее указание. Как отметил Верховный Суд Российской Федерации в решении от 20.06.2016 N АКПИ16-435, такие письма являются актами казуального толкования; являясь ответами на индивидуальные обращения, данными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в пределах своей компетенции, они не содержат предписания о правах и обязанностях персонально не определенного круга лиц, носят информационно-разъяснительный характер.

Доводы налогового органа о том, что АО «Закаменск» в 2014 году на Барун-Нарынском месторождении производилась добыча полезных ископаемых, а не опытно-изыскательские работы, в связи с чем, выводы, изложенные в постановлении Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу №А10-3957/2015, не могут быть приняты во внимание, судом также не принимаются.

Как указывает налоговый орган в 2009-2011 годах обществом на Барун-Нарынском техногенном месторождении вольфрама производились оценочные и разведочные работы, о чем свидетельствуют отчеты о результатах работ. Согласно календарному плану горных работ по участку обработки Барун-Нарынского техногенного месторождения вольфрама, отраженному в таб. 27 Проекта на разработку, утвержденного 18.06.2012, в период с 2013 по 2028 годы на данном месторождении предусмотрено осуществление добычи полезных ископаемых (готовой продукции- вольфрамового концентрата), что подтверждает факт осуществления обществом в 2014 году добычи. Период опытно-изыскательских работ закончился в 2012 году, в 2014 году осуществляется добыча, о чем также свидетельствует списание запасов вольфрама в рамках отчетов 5-гр. 

Вместе с тем, указанные обстоятельства сами по себе не могут свидетельствовать о том, что налогоплательщик располагал промышленной технологией в 2014 году. Наличие лицензии, постановки на учет утвержденных запасов вольфрамового концентрата, утверждение проекта на разработку (протокол №36/13-стп от 16.04.2013), списание запасов вольфрама по отчетам 5-гр (отнесение на забаланс), не может однозначно свидетельствовать о том, что добыча вольфрама осуществляется с использованием промышленной технологии его извлечения. 

Приходя к указанному выводу, суд исходит из того, что нормативная регламентация понятия промышленной технологии извлечения полезных ископаемых отсутствует, что сторонами не оспаривалось, следовательно, при оценке указанного понятия необходимо руководствоваться техническим содержанием понятия промышленной технологии извлечения полезных ископаемых, что требует специальных познаний, в связи с чем, именно экспертное заключение от 22.08.2016 N 01012016/А10-3957/2015 является надлежащим доказательством. При этом суд отмечает, что в адрес эксперта представлялись документы, аналогичные документам, представленным в материалы настоящего дела, иных доказательств, не являющихся предметом экспертной оценки и свидетельствующих о том, что имеются утвержденные технологические регламенты, в материалы дела не представлено. Экспертное заключение от 22.08.2016 N 01012016/А10-3957/2015 налоговым органом не оспорено.

Ссылка налогового органа на технологическую схему обогащения, разработанную ООО НИиПИ "ТОМС", судом не принимается, поскольку как следует из экспертного заключения «проведенными исследованиями ООО НИиПИ "ТОМС" доказана возможность извлечения вольфрама в концентрат в количестве 50,9%. Попытка недропользователя воспроизвести разработанный институтом регламент обогащения техногенным песков в промышленных условиях (на фабрике АО "ЗАКАМЕНСК") желаемых результатов не дала. В 2010 году извлечение WO3 составило 20%, в 2011 году - 35%. Работы по доводке технологического регламента продолжились. На данном этапе технологической изученности обогатимости песков отвала обогатительной фабрики Джидинского вольфрам-молибденового комбината доказана лишь возможность извлечения WO3. Достигнутые технологические показатели извлечения WO3 требуют доработки технологического регламента». Таким образом, указанная технологическая схема в части технологических показателей извлечения не может быть признана утвержденной.  

В ходе рассмотрения дела налоговым органом заявлены:

- ходатайство об истребовании у ЦКР Роснедра письменной информации о том, было произведено согласование проектной документации АО «Закаменск» на 2014 год по протоколу №36/13стп от 16.04.2013 или был вынесен мотивированный отказ в согласование проекта, как это предусмотрено пунктом 21 Постановления №118, 

- ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве специалиста начальника отдела геологии и лицензирования по Республике Бурятия Департамента по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу ФИО8 для дачи разъяснений по вопросам: что означает постановка на баланс запасов полезных ископаемых; когда и каким документом поставлены на баланс запасы полезного ископаемого по лицензии УДЭ 01299 ТР; производится или нет списание полезных ископаемых по лицензии УДЭ 01299 ТР за 2014 в результате его добычи АО «Закаменск»; является ли месторождение по лицензии УДЭ 01299ТР промышленным (кондиционным/некондиционным) для АО «Закаменск», какими документами это подтверждается,

- ходатайство о привлечении к участию в деле специалиста Ростехнадзора РФ для разрешения вопроса о наличии или отсутствии промышленной технологии извлечения вольфрамового концентрата из отходов промышленного производства - хвостов обогащения Джидинского ВМК.

Как указал налоговый орган в обоснование заявленных ходатайств, затребованная информация и пояснения специалистов необходимы для разрешения вопроса о наличии или отсутствии промышленной технологии. Налоговый орган полагает, что о наличии промышленной технологии свидетельствует факт постановки  на баланс запасов полезных ископаемых в 2012 году, наличие согласования проектной документации в соответствии с протоколом согласования от 16.04.2013 №36-13 стп, представление недропользователем отчетности по форме 5-гр, 71-тп, 70-тп. Поскольку налогоплательщик с указанными доводами не согласен, считает, что имеются основания для удовлетворения заявленных ходатайств.

Судом по результатам рассмотрения заявленных ходатайств в их удовлетворении отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Налоговым органом не обоснована необходимость истребования указанной информации, а также необходимость привлечения к участию в деле специалистов. Приходя к указанному выводу, суд исходит из того, что в материалы дела представлено экспертное заключение от 22.08.2016 N 01012016/А10-3957/2015, в рамках которого экспертом разрешен вопрос о наличии или отсутствии промышленной технологии по состоянию на 2016 год. Кроме того, налоговым органом не представлено обоснования того, что именно указанные органы (специалисты) обладают компетенцией на определение факта наличия промышленной технологии в целях применения налогоплательщиком 0 ставки при исчислении НДПИ при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения. При этом суд отмечает, что в рамках налоговой проверки инспекция не воспользовалась предоставленным ей правом на истребование необходимой документации, информации в порядке ст. 93.1 НК РФ, привлечения эксперта или специалиста в порядке, предусмотренном ст. 95, 96 НК РФ.

При таких обстоятельствах суд признает, что оспариваемое решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.08.2019 №2, вынесенное Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Республике Бурятия, в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 848 361 руб.,  доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2014 год в размере 33 934 434 руб., соответствующей суммы пени в 17 035 493,44 руб. не соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерауии, нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика.

На основании изложенного руководствуясь статьями 167-170, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р  Е  Ш  И Л:

Заявленное требование удовлетворить.

Признать недействительным решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.08.2019 №2, вынесенное Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Республике Бурятия, в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 848 361 руб.,  доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2014 год в размере 33 934 434 руб., соответствующей суммы пени в 17 035 493,44 руб.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №8 по Республике Бурятия устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Республике Бурятия в пользу акционерного общества «Закаменск» (ОГРН1090327010091, ИНН0307035148) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3000 руб.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением суда от 08.11.2019 по настоящему делу.  

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

СудьяН.А. Логинова