ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки,12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-53841/2019

Дело № А40-312796/18

г. Москва

21 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Территория Связи»,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2019

по делу № А40-312796/18, принятое судьей Федоточкиным А.А. (шифр судьи: 3-484) 

по исковому заявлению акционерного общества «МПО КЛАССИКА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 119049, 

<

...> эт. Комн. №7)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Территория Связи» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 456404, Челябинская обл., р-н Чебаркульский, ул. Мира, д. 3)

в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество "СВЯЗЬТРАНСНЕФТЬ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 117420, 

<

...>, стр.1.)

о взыскании задолженности 1 780 441 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 14.09.2018,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: ФИО3 по доверенности от 25.02.2019,

УСТАНОВИЛ:

АО «МПО КЛАССИКА» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Территория Связи» о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 1 780 441 руб. по договору №ЗР/17/476 от 15.12.2017.

Истец поддержал исковые требования в полном объеме по заявленным основаниям.

Ответчик представил отзыв на иск и письменные пояснения по делу, по доводам которых против удовлетворения исковых требований возражал.

Третье лицо представило письменные пояснения по делу.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2019 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 15.08.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, что 15.12.2017 между АО «МПО КЛАССИКА» (Генподрядчик, истец) и ООО «Территория Связи» (Подрядчик, ответчик) был заключен договор №ЗР/17/476 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организаций системы «Транснефть» при реализации инвестиционных программ и программ технического перевооружения, реконструкции, капитального и текущего ремонта (далее - договор), согласно условиям которого генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению в счет договорной цены работ и услуг по строительству объекта: «Высокоскоростная линия связи на участке Демьянск - Томск. Третий этап. Этап 3.1.» (на условиях «под ключ»), в соответствии с договором и рабочей документацией.

Как установил суд первой инстанции в соответствии с п. 4.1 договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 15 (Пятнадцать) % от Контрактной цены, что составляет 7 121 772 рубля, в т.ч. НДС (18%) 1 086 372   рубля, в течение 5 (Пять) рабочих дней с момента предоставления подрядчиком, в том числе, безусловной и безотзывной банковской гарантии в обеспечение возврата аванса, выданной в соответствии с условиями статьи 27 договора.

Подрядчик в течение 5 (Пять) календарных дней с даты поступления на расчетный счет первой части аванса предоставляет Генподрядчику счет-фактуру на сумму аванса.

Генподрядчик выполнил свои обязательства по договору, в том числе, в соответствии с п. 4.1 договора перечислил подрядчику аванс в размере 7.121.770 руб., что подтверждается платежными поручениями №211 от 30.01.2018 на сумму 500.000 руб., №247 от 02.02.2018 на сумму 1 500 000 руб., №277 от 07.02.2018 на сумму 5.121.770 руб., счетами №2 от 29.01.2018, №4 от 01.02.2018, №5 от 05.02.2018, счетом-фактурой №3 от 07.02.2016.

В соответствии с п. 5.1 договора работы по объекту должны быть начаты подрядчиком в сроки, согласно «графику выполнения работ» (Приложение № 2 к договору), и полностью завершены не позднее 30.05.2018 года.

Однако как установлено судом первой инстанции по состоянию на 22.10.2018 года подрядчик работы по договору в полном объеме не выполнил.

Кроме того, в опровержение доводов ответчика, суд первой инстанции приходит к выводу, что возможное нахождение сотрудников на спорном объекте не подтверждает факт выполнения ответчиком спорных работ в отсутствие иных надлежащих письменных доказательств.

Таким образом, сумма незачтённой части аванса по состоянию на 22.10.2018 составляет 1.780.441 руб.

На основании п. 31.1 договора истец отказался в одностороннем порядке от исполнения договора, о чем уведомил ответчика письмом за исх. № МПЗ/18-1615 от 22.10.2018, и, согласно п. 7.41 договора, потребовал произвести возврат суммы незачтённой части аванса в размере 1 780 443 руб. в срок не позднее 3-х рабочих дней с момента получения уведомления, ответчик получил данное уведомление 03.11.2018, однако до настоящего времени требование о возврате аванса не исполнил. 

В соответствии с п. 31.2. договор между сторонами считается расторгнутым с 14.11.2018.

Поскольку действие договора было прекращено, работы по договору в полном объеме не выполнены, сумма перечисленного истцом аванса является неосновательным обогащением ответчика (ст. 1102 ГК РФ).

Доводы ответчика, приведенные в обоснование правовой позиции по спору, подлежали отклонению, как необоснованные и неправомерные, ввиду следующего.

Третье лицо указало, что не состояло в договорных отношениях с ООО «Территория Связи», в связи с чем, настоящий спор подлежит разрешению исходя из положений заключённого между АО «МПО КЛАССИКА» и ООО «Территория Связи» договора №ЗР/17/476 от 15.12.2017.

Согласно п. 1.11 договора Гарантийное удержание» - сумма денежных средств в размере 5 (пяти) % от общей стоимости выполненных работ по договору, удерживаемая генподрядчиком при оплате выполненных работ и получаемая подрядчиком по истечении гарантийного срока.

В силу п. 1.18 договора д обровольное гарантийное удержание» - сумма денежных средств в размере 5 (Пять) % от общей стоимости выполненных работ по договору, удерживаемая генподрядчиком при оплате выполненных работ в соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Исходя из п. 4.2 договора, оплата стоимости выполненных работ осуществляется генподрядчиком только после предоставления подрядчиком комплекта документов (25-тое число каждого месяца).

Согласно п. 4.4 договора, оплата стоимости выполненных работ осуществляется Генподрядчиком ежемесячно в течение 15 (Пятнадцать) рабочих дней, следующих за датой получения генподрядчиком полного комплекта документов, указанного в п. 4.2. договора за минусом пятипроцентного добровольного гарантийного удержания.

В соответствии с вышеуказанными условиями договора АО «МПО КЛАССИКА» производило оплату выполненных работ (по подписанным сторонами актам и справкам по форме КС-2, КС-3, КС-6а) за вычетом пятипроцентных добровольных гарантийных удержаний.

В связи с тем, что подрядчиком работы в дальнейшем не выполнялись, а так же не предоставлялся пакет документов, указанный в п. 4.2. договора (предоставление которого является по договору обязательным условия для оплаты выполненных работ), то единственным возможным способом обеспечения обязательств подрядчика по гарантийному удержанию является зачет добровольного гарантийного удержания в счет обязательств по гарантийному удержанию.

На основании акта сверки взаимных расчетов на 30.09.2018 ООО «Территория связи» подтверждает, что сумма задолженности по договору №ЗР717/476 от 15.12.2017 г. в пользу АО «МПО КЛАССИКА» составляет 431 505,35 рублей.

АО «МПО КЛАССИКА» подтвердило свою готовность выполнения своих обязательств по выплате ООО «Территория Связи» Гарантийного удержания на сумму -1 348 935,65 рублей (а именно, перечислить данную сумму после 2-х лет гарантийного периода, предусмотренного п. 25.2 Договора, или в случае предоставления ООО «Территория Связи» банковской гарантии на гарантийный период) в соответствии с п. 4.7 Договора при условии выполнения ООО «Территория Связи» требования АО «МПО КЛАССИКА» по выплате не зачтенной части авансового платежа.

В результате исследования и оценки имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности и документальной неподтвержденности доводов ответчика по существу заявленных исковых требований.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как установил суд первой инстанции, до принятия судом решения ответчик сумму неосвоенного аванса по договору истцу не возвратил.

Поскольку после отказа от исполнения договора, взаимные обязательства участвовавших в его исполнении сторон прекращаются, у ответчика отсутствуют законные основания для удержания денежных средств, перечисленных истцом в качестве аванса.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание тот факт, что доказательств надлежащего исполнения ответчиком условий договора в материалы дела не представлено, при наличии оплаты истцом ответчику денежных средств и отсутствии доказательств их возвращения истцу, в связи с расторжением договора, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 1 780 441 руб. являются правомерными и подлежат удовлетворению.

Ответчик в апелляционной жалобе также как и в суде первой инстанции заявил ходатайство о вызове в качестве свидетеля ФИО4

Представители истца, третьего лица возражали против удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о вызове свидетеля.

Показания свидетелей, заключение экспертизы в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются доказательствами по делу.

В соответствии со ст. 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично.

Вызов свидетелей является правом, а не обязанностью суда (ст. 88 АПК РФ).

Необходимость в свидетельских показаниях определяется судом исходя из заявленного предмета и основания иска, представленных в материалы дела доказательств.

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции приходит к выводу, что ходатайство о вызове свидетеля необоснованно, в силу того, что в рассматриваемом случае одних показаний свидетелей недостаточно для опровержения иных письменных доказательств, представленных в материалы дела, в связи с чем, суд, руководствуясь ст.ст. 88, 184, 185 АПК РФ, протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове свидетеля.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет также иные доводы апелляционной жалобы. Доводы апелляционной жалобы дублируют доводы отзыва на исковое заявление. По сути, ответчик выражает несогласие с изложенной оценкой фактических обстоятельств дела, которая дана судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 15.08.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2019 по делу №А40-312796/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.Е. Кузнецова

В.И. Тетюк