ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-60074/2023

Дело № А40-87579/23

г. Москва

28 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2023 по делу № А40-87579/23

по заявлению АО "ПОЧТА РОССИИ"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "РАМСТРОЙ"; 2) ООО "РТСТЕНДЕР"

о признании незаконным решение и предписание

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 11.08.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 21.12.2022;

от третьих лиц:

не явились, извещены; 

 

У С Т А Н О В И Л:

АО "ПОЧТА РОССИИ" (далее – Заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения и предписания от 26.01.2023 г. № 233ФЗ-26/23.

Решение принято по результатам рассмотрения жалобы ООО «Рамстрой» на действия (бездействие) Заказчика при проведении запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию помещений, инженерных систем, уборке и обслуживанию помещений Аппарата Управления АО «Почта России» (извещение № 32212008739) (далее — Запрос предложений, Закупка).

Жалоба ООО «Рамстрой» признана Комиссией ФАС России обоснованной, в действиях Заказчика выявлено нарушение требований пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07. 2011 года 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), Заказчику выдано Предписание, направленное на устранение допущенных нарушений.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2023, руководствуясь положениями ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 и ч. 3 ст. 201 АПК РФ, суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований о признании незаконным решение и предписание ФАС РОССИИ решение и предписание от 26.01.2023 г. № 233ФЗ-26/23.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель общества поддержал решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 158 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц: ООО "РАМСТРОЙ"; ООО "РТСТЕНДЕР".

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.12.2022 АО «Почта России» опубликовало извещение №32212008739 и документацию конкурентной закупки, проводимой способом открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию помещений, инженерных систем, уборке и обслуживанию помещений Аппарата Управления АО «Почта России» (далее - Закупка, Документация).

Закупка проводилась в соответствии с Законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), а также Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Почта России»   (редакция   №17),   утвержденного   Советом   директоров   АО   «Почта   России» (протокол от 30.09.2022 № 09-2022), (далее - Положение о закупке).

Согласно закупочной документации, заявки участников оценивались по наличию опыта исполнения договоров на оказание одноименных услуг.

При этом для целей оценки принимались договоры, исполненные не менее чем на 85% за последние 2 (два) года.

ООО «Рамстрой», не согласившись с установленным критерием и порядком оценки заявок, на основании ст.18.1 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» обратилось в ФАС России с жалобой на действия Заказчика.

Согласно доводам жалобы, ООО «Рамстрой» выразило несогласие с условиями документации, принимающими в качестве подтверждения участником опыта исполнения аналогичных контрактов: 1) контракты, исполненные на 85%; 2) только контракты, исполненные за последние 2 года.

26.01.2023 ФАС России принято Решение №223ФЗ-26/23, которым жалоба признана обоснованной, а Заказчика нарушившим п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. На основании Решения выдано обязательное для исполнения предписание от 26.01.2023 г. № 233ФЗ-26/23.

Не согласившись с данным решением и предписание, заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд г. Москве.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные Обществом требования. Как указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано и судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд с учетом положения ч. 1 ст. 268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п. 13 ч. 2 ст. 271 АПК РФ, полагая заслуживающими внимания доводы апелляционной жалобы ФАС России, приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда по следующим мотивам.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными Законе о закупках принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В силу части 22 статьи 3.2 Закона о закупках под запросом предложений в целях Закона о закупках понимается форма торгов, при которой победителем запроса предложений признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Пунктом 3 части 2 документации о проведении Закупки (далее — Документация) установлено, что количество баллов заявкам участников закупки по Критерию № 1 присваивается по формуле:

БOc1i=Ос1i 

           Oc1maх *100, где:

Ocli  сведения, указанные в заявке i-ro участника закупки, о максимальной сумме исполненного договора (контракта) на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг;

Oc1maх - максимальная среди заявок всех участников закупки сумма исполненного договора (контракта) на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг.

Пунктом 4 части 2 Документации установлено, что количество баллов заявкам участников закупки по Критерию № 2 присваивается по формуле:

БOkdi=Оkdi 

           Okdmaх *100, где:

Оkdi - сведения, указанные в заявке 1-го участника закупки, об общем количестве исполненных договоров (контрактов) на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг, цена каждого из которых превышает двадцать процентов от начальной (максимальной) цены договора.

Okdmaх - максимальное среди заявок всех участников закупки количество исполненных договоров (контрактов) на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг, цена каждого из которых превышает двадцать процентов от начальной (максимальной) цены договора.

Пунктом 5 части 2 Документации установлено, что количество баллов заявкам участников закупки по Критерию № 3 присваивается по формуле:

БOcdi=Оcdi 

           Ocdmaх *100, где:

Оcdi - сведения, указанные в заявке i-ro участника закупки, об общей сумме всех исполненных договоров на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг.

Ocdmaх - максимальное среди заявок всех участников закупки значение общей суммы всех исполненных договоров на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг.

При этом в соответствии с положениями Документации в рамках Критериев №№ 1, 2, 3 «оцениваются указанные в заявке участника закупки сведения об общей сумме всех договоров на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг, исполненных за последние 2 (два) года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке, и заключенных с участником закупки в соответствии с Законом № 223-ФЗ и (или) Законом № 44-ФЗ».

Под исполненным договором понимается договор (контракт), по которому в составе заявки помимо копии такого договора (контракта) представлены копии документов (подписанные сторонами акты и/или иные отчетные документы), подтверждающие исполнение обязательств участника не менее чем на 85% от общего предусмотренного объема договорных обязательств в стоимостном выражении. При этом при расчете общей суммы исполненных договоров (контрактов) учитывается сумма документов, подтверждающих исполнение обязательств участника, в стоимостном выражении».

Комиссией ФАС России установлено, что указанные Критерии № 1, 2, 3 не позволяют выявить лучшие условия исполнения договора и объективно сопоставить (оценить) предложения участников, а также ограничивают количество участников Закупки, поскольку участнику закупки, имеющему договоры,    исполненные    ранее    2    лет,    будет    присвоено    0    баллов.

К аналогичным выводам относительно неправомерности установления в документации о закупке порядка оценки заявок участников, при котором учитывается исключительно опыт за определенный период времени, пришел Арбитражный суд города Москвы в решении от 22.12.2021 по делу № А40-137676/21, оставленном в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2022 по делу № 09АП-9355/2022; Арбитражный суд города Москвы в решении от 14.10.2021 по делу № А40-47585/21, оставленном в силе постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.06.2022 по делу № Ф05-20088/2021; Арбитражный суд города Москвы в решении от 30.05.2022 по делу № А40-12312/22; Арбитражный суд города Москвы в решении от 19.05.2022 по делу № А40-9818/22.

Кроме того, Арбитражный суд города Москвы решением от 27.07.2022 по делу № А40-110647/22 оставил в силе постановление ФАС России от 16.05.2022 по делу № 28/04/7.32.3-821/2022 о привлечении к административной ответственности ГШК «Фонд развития территорий» за совершение аналогичного правонарушения, установленного решением ФАС России от 30.06.2021 № 223ФЗ-338/21, которое выразилось в установлении в документации о закупке порядка оценки заявок участников, при котором учитывается исключительно опыт за определенный период времени.

Более того, исходя из указанного порядка оценки заявок, участнику закупки, представившему исполненный договор на сумму 1 000 000 руб., подтверждающий опыт оказания услуг по предмету закупки, с объемом выполненных обязательств более чем на 85%, будет присвоено соответствующее количество баллов, при этом договор участника, например, на сумму 100 000 000 руб. с объемом выполненных обязательств на 50% не будет учтен при расчете баллов, присваиваемых заявкам участников закупки по вышеуказанным критериям. При этом очевидно, что по последнему договору (контракту) подрядчиком (исполнителем) исполнен объем оказанных услуг на значительно большую сумму, соответственно в порядке оценки заявок отсутствует объективность.

Помимо прочего, вышеуказанный порядок оценки заявок не позволяет получить     соответствующее     количество     баллов     участникам     Закупки, представившим в качестве подтверждения наличия опыта договор, условиями которого предусмотрена оплата и подписание акта-приемки оказанных услуг по результатам выполнения всех предусмотренных договорных обязательств на 100%. Так, например, участник Запроса предложений может на момент участия в Закупке вести деятельность по исполнению иного договора/контракта, акт-приемки по которому подписывается Заказчиком исключительно после завершения контрактных/договорных обязательств на 100%, однако такой участник уже может иметь опыт исполнения этого договора на 85%, следовательно, ввиду отсутствия акта-приемки о выполнении договора на 85%, такой опыт не будет учтен Заказчиком по вышеуказанному порядку оценки.

Одновременно с этим участник Закупки, исполняющий контракт/договор, в ходе которого предусмотрено подписание актов-приемки на каждом этапе сможет представить такой опыт к оценке и получит соответствующее количество баллов. Указанные обстоятельства ставят потенциальных участников в неравное положение.

Учитывая изложенное, порядок оценки участников Закупки по Критериям № 1, 2, 3 не направлен на выявление лучших условий исполнения договора, как того требует часть 22 статьи 3.2 Закона о закупках.

Следует отметить, что заказчиком Предписание исполнено и 06.04.2023 в ЕИС размещены сведения об отмене Запроса предложений. Впоследствии 11.04.2023 Заказчиком размещена закупочная процедура по аналогичному предмету закупки с выбором способа определения поставщика путем запроса котировок (извещение № 32212008739). Следовательно, Заказчику для обеспечения потребности и выявления победителя, который окажет услуги по предмету Закупки, не требуются какие-либо критерии сопоставления заявок для выявления лучших условий, а достаточно предложить наименьшую цену.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что действия Заказчика, ненадлежащим установившего порядок оценки заявок участников Закупки по Критериям №№ 1, 2, 3, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вывод Арбитражного суда города Москвы о правомерности установленного АО «Почта России» порядка оценки заявок участников Закупки по критериям «Максимальная сумма исполненного договора на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг» (далее — Критерий № 1), «Общее количество исполненных договоров на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг, цена каждого из которых превышает двадцать процентов от начальной (максимальной) цены договора» (далее — Критерий № 2), «Общая сумма всех исполненных договоров на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг» (далее — Критерий № 3) основан на неверном толковании норм права и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Как пояснил представитель ФАС России, в данном конкретном случае не оспаривается наличие у Заказчика полномочийна самостоятельное установление критериев и порядка оценки. Однако такиекритерии и порядок оценки должны полностью соответствовать принципамравноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках), а не субъективному усмотрению заказчика.

Произвольное установление критериев и порядка оценки может привести к необъективной оценке заявок участников закупки, необоснованному ограничению конкуренции, дискриминации участников закупки (Примеры: 1) ограничение возможностей для получения баллов участникам закупки, имеющим соответствующий опыт, который позволяет выявить лучшие условия исполнения договора, однако по условиям документации не принимаемый к оценке заказчиком; 2) необоснованное предоставление права на получение баллов одному участнику закупки по критерию и, соответственно, увеличение его шансов на победу в закупке по сравнению с другими участниками).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что для соблюдения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчику достаточно исключительно разместить критерии и порядок оценки в составе Документации, без какой-либо оговорки об объективности и правомерности такого порядка оценки, основан на неверном толковании норм права.

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) защита гражданских прав осуществляется путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Вместе с тем, ООО «Рамстрой», воспользовавшись своим правом, обратилось с жалобой на действия АО «Почта России», выразившиеся в установлении в Документации необъективных критериев и порядка оценки. Обязанность участия в Закупке на ООО «Рамстрой» законом не возлагается.

ФАС России, рассмотрев жалобу ООО «Рамстрой», выявила в действиях субъекта контроля — АО «Почта России» нарушение, которое может повлечь необъективную оценку при применении таких положений Документации.

Не обязательно наступление конкретных неблагоприятных последствий, при наличии критериев, потенциально ставящих участников Закупки в неравное положение. Факт конкретного предоставления преимуществ может быть еще не допущен, однако создает потенциальную возможность и предпосылки для этого, что напрямую противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, выводы суда первой инстанции об отсутствии у ФАС России доказательств оказания АО «Почта России» преимущества конкретным лицам либо ограничения в правах конкретных хозяйствующих субъектов основаны на неверном толковании норма права и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ одним из обязательных условий для удовлетворения требований заявителя является нарушение оспариваемыми ненормативными правовыми актами ФАС России его прав и законных интересов.

Бремя доказывания факта нарушения прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами ФАС России статьей 65 АПК РФ возложено на АО «Почта России».

Оспариваемый ненормативный правовой акт ФАС России, ввиду его законности и обоснованности, не нарушает прав и законных интересов АО «Почта России» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доказательств обратного АО «Почта России» не представлено, указаний на нарушение их прав и законных интересов в заявлении, поданном в суд, также не имеется.

В соответствии со статьей 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого АО «Почта России» акта ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов юридического лица, в рассматриваемом случае совокупности условий заявителем не доказано.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что в силу ч. 1 ст. 268 АПК РФ позволяет апелляционному суду переоценить выводы суда.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, заявление общества подлежит оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2023 по делу № А40-87579/23 отменить.

В удовлетворении требований  АО "ПОЧТА РОССИИ" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           М.В. Кочешкова 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.