ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-5296/2023

город Ростов-на-Дону

22 августа 2023 года

15АП-11484/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Соловьевой М.В., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ООО «Аварийно Диспетчерская Служба № 1» посредством веб-конференции: ФИО2 по доверенности от 21.12.2022;

от УФАС по Ростовской области: ФИО3 по доверенности от 23.01.2023;

от ООО «Аграс»: ФИО4 по доверенности от 16.02.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аграс»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 06.06.2023 по делу № А53-5296/2023 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аграс» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 

при участии третьих лиц муниципального казённого учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону», акционерного общества «Единая электронная торговая площадка», общества с ограниченной ответственностью «РостовДорСтрой», общества с ограниченной ответственностью «Аварийно Диспетчерская Служба № 1» 

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Аграс» (далее - заявитель, ООО «Аграс», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление) с заявлением о признании незаконным решения по результатам рассмотрения дел № 061/06/49-3788/2022, 061/06/49-3789/2022. 

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «РостовДорСтрой», муниципальное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону», акционерное общество «Единая электронная торговая площадка», общество с ограниченной ответственностью «Аварийно Диспетчерская Служба № 1».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Общество указывает, что работы, выполнявшиеся в рамках муниципального контракта, предоставленного ООО «Аграс», идентичны работам, предусмотренным приказом Министерства транспорта РФ от 16.11.2012 № 402. По мнению общества, целью установления такого критерия как опыт является подтверждение способности участника закупки выполнить предусмотренные закупкой работы. Опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ сопоставимого характера и объема, связанных с предметом контракта, и не зависит от места выполнения указанных работ.

ООО «Аварийно Диспетчерская Служба № 1» и МКУ «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» в отзывах возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель ООО «Аграс» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. 

Представитель УФАС по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения. 

Представитель ООО «Аварийно Диспетчерская Служба № 1» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 12.12.2022 в Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru муниципальным казенным учреждением «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» размещено извещение № 0358300284522000214 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по содержанию и эксплуатации мостов и путепроводов, пешеходных переходов и барьерного ограждения на объектах улично-дорожной сети г. Ростова-на-Дону в 2023 году. Дата и время окончания подачи заявок - 20.12.2022. 15:00 (МСК). Начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) - 55 000 000,00 рублей. 

На участие в закупке подано 4 заявки, в том числе заявка ООО «Аграс». 

20.12.2022 по результатам рассмотрения заявок составлен протокол подведения итогов определения поставщика, согласно которому победителем закупки признано ООО «Аварийно Диспетчерская Служба № 1» (заявка 4) с ценовым предложением 11 950 000 руб. Заявка ООО «Аграс» (заявка 5) отклонена в связи с несоблюдением требований постановления Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации», а именно в связи с отсутствием доказательств подтверждения опыта выполнения работ. 

ООО «Аграс» обратилось в управление с жалобой на действия комиссии, мотивированной представлением всех необходимых доказательств наличия опыта, предусмотренного для такого рода работ. 

Решением от 29.12.2022 по результатам рассмотрения дел № 061/06/49-3788/2022, 061/06/49-3789/2022 управлением жалобы ООО «Аграс» и ООО «РостовДорСтрой» признаны необоснованными. 

Полагая решение управления от 29.12.2022 по результатам рассмотрения дел № 061/06/49-3788/2022, 061/06/49-3789/2022 незаконным в части, касающейся ООО «Аграс», общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя. 

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований. 

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. 

Согласно части 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Запрещается совершение заказчиками, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ). 

Согласно части 1 статьи 27 Закона № 44-ФЗ участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Отклонение заявки на участие в закупке по основаниям, не предусмотренным настоящим Федеральным законом, не допускается. 

Согласно части 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ на при проведении конкурентных способов участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в порядке, установленном настоящей главой (главой 6), в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. 

Подача участником закупки жалобы на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля в контрольный орган в сфере закупок допускается в период определения поставщика (подрядчика, исполнителя), но не позднее пяти дней со дня, следующего за днем размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (часть 2 статьи 105 Закона № 44-ФЗ). 

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, о совершении (при необходимости) действий, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, и выдает (при необходимости) предписание об устранении допущенных нарушений, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ (часть 8 статьи 106 Закона № 44-ФЗ). 

Согласно п. п. а) п. 1 ч. 5 ст. 49 Закона № 44-ФЗ не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки: члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 4 части 4 настоящей статьи, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 8 части 12 статьи 48 Закона № 44-ФЗ. 

В силу п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона № 44-ФЗ. 

Из материалов дела видно, что в извещении № 0358300284522000214 заказчиком установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с п. 18 постановления Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 2571). 

Согласно п. 18 Постановления № 2571 при выполнении работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги, к участникам закупки предъявляются дополнительные требования о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ: 

1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги; 

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; 

3) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; 

4) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги. 

Цена выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1, 2 или 3 настоящей графы настоящей позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 4 настоящей графы настоящей позиции, должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Кроме того, Постановлением № 2571 императивно закреплен перечень документов, необходимых к представлению для подтверждения соответствующего опыта: 

- в случае наличия опыта, предусмотренного пунктами 1 или 2 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» настоящей позиции: 

1) исполненный договор; 

2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ. 

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 3 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» настоящей позиции: 

1) исполненный договор; 

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ; 

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации. 

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 4 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» настоящей позиции: 

1) раздел 11 «Смета на строительство объектов капитального строительства» проектной документации; 

2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию. 

Пунктом 3 Постановления № 2571 установлено, что: 

а) положения настоящего постановления применяются при проведении конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), при этом: позиции 6 - 13, 17 и 18 приложения применяются в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей; 

б) для целей настоящего постановления: 

опытом исполнения договора, предусмотренным приложением в графе «Дополнительные требования к участникам закупки», считается такой опыт участника закупки за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке с учетом правопреемства (в случае наличия подтверждающего документа). Предусмотренные приложением в графе «Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям» акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ и являющийся последним актом, составленным при исполнении такого договора, акт приемки объекта капитального строительства, акт приемки выполненных работ по сохранению объекта культурного наследия и разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию должны быть подписаны не ранее чем за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке; 

ценой поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг по договору, предусмотренному приложением в графе «Дополнительные требования к участникам закупки», считается общая цена (сумма цен) товаров, работ, услуг, указанная в акте (актах) приемки поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, предусмотренных приложением в графе «Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям». Если при исполнении такого договора составлено несколько актов приемки поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, участниками закупки направляются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе все такие акты; 

договором, предусмотренным пунктом 1 позиции 2, пунктом 1 позиции 9, пунктом 1 позиции 10, пунктом 1 позиции 11, пунктом 1 позиции 12, позицией 14, пунктами 1 и 2 позиции 15, пунктом 2 позиции 17, пунктами 1 и 2 позиции 18, позициями 32 - 36, пунктом 1 позиции 37, пунктом 1 позиции 39, позициями 40 и 41 приложения в графе «Дополнительные требования к участникам закупки», считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Законом № 44-ФЗ; 

если предусмотренные приложением в графе «Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям» документы и информация о таких документах содержатся в открытых и общедоступных государственных реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в том числе ведение которых осуществляется в единой информационной системе в сфере закупок (далее - единая информационная система) с размещением на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» таких документов, вместо направления таких документов участник закупки вправе направить в соответствии с Законом о контрактной системе номер реестровой записи из соответствующего реестра; 

в случае наличия противоречий между информацией, содержащейся в единой информационной системе, и информацией, содержащейся в документах, направляемых участниками закупки и предусмотренных приложением в графе «Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям», приоритет имеет информация, содержащаяся в единой информационной системе.

Поскольку начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) составила 55 000 000,00 рублей, а также принимая во внимание описание объекта закупки, заказчиком в извещении обоснованно предусмотрено требование к участникам закупки о соответствии положениям пункта 18 Постановления № 2571.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО «Аграс» в целях соблюдения п. 18 Постановления № 2571 вместе с заявкой представлен муниципальный контракт от 09.09.2018 № 2931, заключенный с МКУ «Управление благоустройства Кировского района» города Ростова-на-Дону, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика, с использованием своих средств и материалов выполнить, а заказчик обязуется принять и оплатить результаты выполненных работ по уборке, содержанию (обслуживанию) объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Кировского района города Ростова-на-Дону в 2018 года на условиях, предусмотренных контрактом. 

В доказательство исполнения контракта от 09.09.2018 № 2931 обществом представлены унифицированные формы КС-2, КС-3. 

Вместе с тем, управлением установлено, что представленные доказательства подтверждают выполнение ООО «Аграс» в рамках контракта от 09.09.2018 № 2931 работ на сумму 49 728 387,37 руб., однако стоимость работ, соответствующая объекту закупки № 0358300284522000214, составляет 944 952,28 руб., то есть значительно меньше цены контракта по спорной закупке. 

Доводы ООО «Аграс» о том, что поименованные в непринятых заказчиком в качестве подтверждения опыта выполненных работ унифицированных формах КС-2, КС-3 работы соответствуют положениям приказа Минтранса России от 16.11.2012 № 402 «Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог» и объекту спорной закупки, рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

Так, приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402 «Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог» установлено, что работами по содержанию автомобильных дорог являются только такие работы, которые выполнены в отношении автомобильных дорог и примыкающих к ним элементов.

С учетом буквального толкования положений указанного приказа, работы по подметанию, уборке, уходу, вырубке зеленых насаждений и иные могут быть признаны работами по содержанию автомобильных дорог при условии, что они выполнены по полосе отвода, земляному полотну и системе водоотвода; по дорожным одеждам; по искусственным и защитным дорожным сооружениям; по элементам обустройства автомобильных дорог. Работы по зимнему содержанию и озеленению также могут учитываться в качестве опыта содержания автомобильных дорог, если такие работы выполнены в отношении автомобильной дороги и элементов ее обустройства, а не отдельных объектов (дворовых территорий, парков, скверов, мемориалов, спортивных объектов и иных). 

Принимая во внимания обязанности подрядчика, изложенные в проекте контракта по спорной закупке, судебная коллегия учитывает, что работы по содержанию автомобильных дорог имеют существенное отличие от работ по содержанию элементов городского благоустройства, так как предполагают согласование и утверждение с уполномоченными органами и организациями проектов и схем организации дорожного движения в соответствии с положениями Федерального закона от 29.12.2017 № 443-ФЗ «Об организации дорожного движения в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено, что общая стоимость выполненных ООО «Аграс» работ по муниципальному контракту № 2931 составляет 49 728 360,83 руб., из которых работами по содержанию автомобильных дорог являются работы на сумму 944 952,28 руб., что не соответствует требованиям п. 18 постановления № 2571 (не менее 11 000 000,00 руб. (20 процентов начальной (максимальной) цены контракта по спорному аукциону (пункт 3.1 извещения), так как начальной (максимальной) ценой контракта по закупке № 0358300284522000214 является 55 000 000,00 руб. 

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение управления является законным и обоснованным. 

Доводы апелляционной жалобы сводятся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2023 по делу № А53-5296/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                           О.Ю. Ефимова

 

Судьи                                                                                             М.В. Соловьева

 

                                                                                                        С.В. Пименов