Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-1846/2021

г. Владивосток

16 декабря 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей Е.Н. Номоконовой, Д.А. Самофала,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Спиро»,

апелляционное производство № 05АП-6603/2021 

на решение от 17.08.2021

судьи Н.А. Аникиной 

по делу № А59-1846/2021  Арбитражного суда Сахалинской области 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Спиро» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к акционерному обществу Институт «Сахалингражданпроект» (ОГРН: 

<

***>, ИНН 

<

***>), Государственному казенному учреждению «Дирекция по реализации программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), Областному автономному учреждению «Управление государственной экспертизы Сахалинской области» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

об обязании,

третье лицо - Государственная инспекция строительного надзора Сахалинской области,

при участии:

от истца (при участии онлайн): адвокат Гранин Д.В., по доверенности от 01.07.2020 сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании удостоверение адвоката;

от АО Институт «Сахалингражданпроект» (при участии онлайн): ФИО1, по доверенности от 07.06.2021 сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании ВСГ 0261221, паспорт;

иные лица не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Спиро» (далее - истец, ООО «Спиро») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к акционерному обществу «Институт «Сахалингражданпроект» (далее – АО «Институт «Сахалингражданпроект»), Государственному казенному учреждению «Дирекция по реализации программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (далее – ГКУ «Дирекция программы «Курилы») об обязании АО Институт «Сахалингражданпроект» внести изменения в проектную документацию по строительству объекта «Северо-Курильская Центральная районная больница в г. Северо-Курильск, о. Парамушир» (Том I Книга №13 Раздел 12 Расчистка и берегоукрепление р. Матросская) в части изменения заложенных проектом нормативов «временное сопротивление сжатию породы» не менее 2000 кг/см2 и «плотности сложения в сухом состоянии» не менее 2000 кг/см2 на нормативы в соответствии с требованиями Ведомственных Строительных Норм (ВСН) 5-84 (п.2.6 строка «Береговые укрепления»). Внесенные в проектную документацию изменения согласовать в ОАУ «Управление государственной экспертизы Сахалинской области» и в ГКУ «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области».

Решением суда от 17.08.2021 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства, указывая в обоснование жалобы с учетом дополнений на неверное применение судом первой инстанции ВСН 5-84 и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Приводит доводы о том, что на острове Парамушир, где осуществляется строительство, нет природного камня в соответствии с заданными проектными характеристиками, также в проекте отсутствует указание на источник ресурса. В этой связи настаивает на том, что условия проектной документации в части характеристик подлежащего использованию камня при строительстве объекта являются невыполнимыми и данный проект требует внесения изменений.

К судебному заседанию через канцелярию суда от ГКУ «Дирекция по реализации программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) приобщен к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дал аналогичные пояснения.

Представитель АО Институт «Сахалингражданпроект» на доводы жалобы возразил, сославшись на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

 Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции на основании статей 156, 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей данных лиц.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 10.04.2019 между Государственным казенным учреждением «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (заказчик, ответчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Спиро» (подрядчик, истец) заключен государственный контракт № 44/2019, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Северо-Курильская центральная районная больница в г. Северо-Курильск, о. Парамушир» в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 4), Проектной документацией, в срок, установленный контрактом, по цене, в соответствии со Сметой стоимости работ (Приложение № 2), а заказчик производит оплату фактически выполненных работ, обеспечивает контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ. Место выполнения работ – Сахалинская область, Северо-Курильский район, о. Парамушир, 

<

...> (пункты 2.1, 2.3 контракта). 

В соответствии с пунктом 2.4 контракта результатом выполненной работы по настоящему контракту является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено разрешение государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов. 

Согласно пункту 4.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы по контракту в следующие сроки: начало работ – с даты заключения контракта, окончание работ – 31.10.2022.

Проектная документация к контракту разработана акционерным обществом «Институт «Сахалингражданпроект» на основании государственного контракта № 34/2013 от 31.12.2013, заключенного с ГКУ «Дирекция по Курилам». 

Согласно данной проектной документации берегоукрепления реки Матросская входят в состав проектной документации «Строительство объекта «Северо-Курильская центральная районная больница в г. Северо-Курильск, о. Парамушир» (Том I, Книга № 13, Раздел 12). 

Указанной проектной документацией предусмотрены берегоукрепительные работы левого берега реки Матросская, включающие в себя расчистку русла реки и дноуглубление, укрепление коробчатыми габионами, которые заполняются камнем, размер самой крупной фракции должен быть не менее 25 см, количество фракций размером менее 5 см должно составлять не более 20%. 

Заполнение габионов и матрасов «Рено» должно быть выполнено камнем, характеристики природного камня должны соответствовать ВСН 5 – 84 «Применение природного камня в морском гидротехническом строительстве» и удовлетворять следующим условиям:

- временное сопротивление по сжатию породы не менее 2000 кг/см2; 

- плотность сложения в сухом состоянии не менее 2000 кг/см2; 

- морозостойкость не менее Мрз 200; - коэффициент размягчаемости для осадочных пород – не менее 0,75; 

- для изверженных и метаморфических – не менее 0,9; 

- водопоглощение камня по массе не более 2%; 

- содержание в камне серокислых соединений в пересчете на SO3 не более 1% по массе; 

- в горной массе содержание песчаных и глинистых грунтов не более 5%; 

- камень не должен иметь прослоек размягченных пород, растворимых включений и рыхлых; 

- скоплений ракушечного материала.

Проектная документация, разработанная проектировщиком АО «Институт «Сахалингражданпроект», получила положительное заключение ОАУ «Управление государственной экспертизы Сахалинской области» от 09.02.2015 № 65-1-5-00167-15 и была утверждена приказом ГКУ «Дирекция по Курилам» от 26.02.2015 № 09/1-П.

28.10.2019 в журнале авторского надзора акционерным обществом «Инстатут «Сахалингражданпроект» сделана запись о неудовлетворительном выполнении работ по берегоукреплению р. Матросская, что отражено в Отчете авторского надзора № 1 за период с 03.06.2019 по 27.11.2019, выполненном акционерным обществом «Институт «Сахалинграждапроект» на основании заключенного с ГКУ «Дирекция по Курилам» государственного контракта от 28.05.2019 № 70/2019 на осуществление авторского надзора за строительством объекта «Северо-Курильская центральная районная больница в г. СевероКурильск, о. Парамушир». 

29.10.2019 ГКУ «Дирекция по Курилам» остановило производство работ по берегоукреплению левого берега р. Матросская, о чем была сделана соответствующая запись в общем журнале производства работ с требованием к подрядчику об устранении выявленных нарушений, в связи с обнаружением отклонений строительно-монтажных работ от проектной документации, а именно: «заполнение габионов и матрацев «Рено» осуществляется валунами с включениями грунта, не соответствующими требованиям ВСН 5-84 «Применение природного камня в морском гидротехническом строительстве»; матрацы «Рено» укладываются на большем расстоянии друг от друга, частично отсутствует исполнительная документация». 

22.11.2019 Государственной инспекцией строительного надзора Сахалинской области истцу выдано предписание № 151-19 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства «Северо-Курильская центральная районная больница в                     г. Северо-Курильске, о. Парамушир», согласно которому ГИСН выявлено нарушение при строительстве объекта, в том числе – работы по берегоукреплению левого берега р. Матросская матрацами Рено» и коробчатыми габионами осуществляются подрядчиком с отклонениями от проектной документации:

- заполнение габионов и матрацев «Рено» осуществляется валунами с включениями грунта, не соответствующими требованиям ВСН 5-84 «Применение природного камня в морском гидротехническом строительстве»;

- матрацы «Рено» укладываются на большом расстоянии друг от друга; 

- исполнительная документация по берегоукреплению, а также документы, подтверждающие соответствие используемых материалов представлены не в полном объеме.

Данным предписанием Государственная инспекция строительного надзора Сахалинской области установила истцу срок для устранения выявленных нарушений – до 22.05.2020 в части выполнения работ по устройству берегоукрепления в соответствии с утвержденной проектной документацией; предписала представить полный комплект исполнительной документации, а также документов, подтверждающих соответствие используемых материалов по берегоукреплению в ГИСН.

26.06.2020 Государственной инспекцией строительного надзора Сахалинской области истцу выдано предписание № 63-20 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства «Северо-Курильская центральная районная больница в                      г. Северо-Курильске, о. Парамушир», согласно которому ГИСН выявлено нарушение при строительстве объекта, в том числе – работы по берегоукреплению р. Матросская осуществляются подрядчиком с отклонениями от проектной документации: - представленная исполнительная документация по берегоукреплению, а также документы, подтверждающие соответствие используемых материалов, не подтверждает соответствие выполненных работ требованиям проектной документации.

Данным предписанием Государственная инспекция строительного надзора Сахалинской области установила истцу срок для устранения выявленных нарушений – до 25.12.2020 в части выполнения работ по устройству берегоукрепления в соответствии с утвержденной проектной документацией; предписала представить исполнительную документацию и документы, подтверждающие соответствие проекту используемых материалов по берегоукреплению в ГИСН.

Как следует из содержания искового заявления, для установления обоснованности вынесенного предписания ГИСН от 26.06.2020 истец обратился за предоставлением письменной консультации в Политехнический институт Дальневосточного Федерального Университета.

Согласно выводам специалиста, изложенным в письменной консультации от 08.12.2020, отсутствует необходимость применять природный камень с показателями временного сопротивления сжатия породы более 150 кг/см2. Каких-либо указаний на необходимость применения материалов с показателями более указанной величины не обнаружено. Технико-экономического обоснования для применения природного камня с заявленными в проекте характеристиками не представлено. В проектной документации отсутствует источник приобретения или добывания природного камня с заданными завышенными характеристиками

23.12.2020 истец обратился в Министерство экологии Сахалинской области с запросом № 1298: добывается ли на территории Сахалинской области природный камень с характеристикой – временное сопротивление сжатию породы – не менее 2000 кг/см2 . 

Письмом от 18.01.2021 № 3.06-100/21 Министерством экологии Сахалинской области в адрес истца предоставлена информация о местах добычи строительного камня с указанной истцом в запросе характеристикой на территории Сахалинской области.

Письмом от 24.03.2021 № 236 истец направил в адрес АО «Институт «Сахалингражданпроект» обращение о необходимости внесения изменений в проектную документацию, на которое АО «Институт «Сахалингражданпроект» письмом от 05.04.2021 № 137 ответило отказом, поскольку невозможность использования природного камня с указанными в проекте характеристиками ничем не обоснована. При возникновении у подрядчика объективных трудностей реализации проектного решения, подрядчик был вправе согласовать замену материала, что истцом сделано не было. Кроме того, в отказе во внесении изменений в проектную документацию, АО «Институт «Сахалингражданпроект» указано, что проектировщик не связан с подрядчиком договорными отношениями и не вправе удовлетворять требования третьих лиц о внесении изменений в проектную документацию без соответствующего обоснованного требования заказчика.

Полагая, что указанные в проектной документации на объект требования к физическим характеристикам применяемого природного камня (Том I Книга № 13 Раздел 12 – Расчистка и берегоукрепление р. Матросская) завышены и необоснованны, истец обратился в суд с настоящими исковыми требованиями.

В рассматриваемом случае требования истца по существу представляют собой такой способ защиты нарушенного гражданского права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, который в силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) является самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства и должен вести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса истца.

Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Возникшие в рамках вышеуказанного контракта отношения между истцом и ГКУ «Дирекция программы «Курилы» подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ, Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) и условиями договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

На основании части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Согласно части 15 статьи 48 ГК РФ проектная документация, а также изменения, внесенные в нее в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса, утверждаются застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором. В случаях, предусмотренных статьей 49 настоящего Кодекса, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. Проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации, за исключением случаев, предусмотренных частями 15.2 и 15.3 настоящей статьи.

Частью 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных данным законом, в частности, если увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

В соответствии со статьей 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами, договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны по основаниям, предусмотренным пунктом 4 данной статьи, при одновременном наличии следующих условий: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; 3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; 4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Таким образом, для применения данного нормативного положения существенное изменение обстоятельств, позволяющее корректировать условия договора, предполагает собой наличие объективных причин, не зависящих от воли участников соответствующих правоотношений.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

В обоснование исковых требований истец ссылается на письменную консультацию специалиста Политехнического института Дальневосточного Федерального Университета от 08.12.2020 и письмо Министерство экологии Сахалинской области от 18.01.2021 № 3.06-100/21 об отсутствии на острове Парамушир природного камня с указанной в проекте характеристикой временного сопротивления сжатию породы не менее 2 000 кг/см2 . 

Как следует из письменной консультации от 08.12.2020, специалистом Политехнического института Дальневосточного Федерального Университета сделаны выводы об отсутствии в проектной документации техникоэкономического обоснования необходимости применения для берегоукрепления объекта природного камня с показателями временного сопротивления сжатия породы более 150 кг/см2; исходя из норм ВСН 5-84, к которым необходимо обращаться в соответствии с проектной документацией на строительство объекта следует, что для берегоукрепления на объекте отсутствует необходимость применять природный камень с показателями временного сопротивления сжатия породы более 150 кг/см2; породы с временным сопротивлением сжатию 2 000 кг/см2 требуют дополнительных затрат по добыче и доставке, что, по мнению специалиста, неоправданно для применения берегоукрепления реки. В качестве недостатка проектной документации специалистом указано на отсутствие указания на источник приобретения или добывания природного камня с заданными характеристиками.

Данные обстоятельства, по мнению истца, влечет необходимость внесения изменений проектную документацию в части изменения заложенных проектом нормативов «временное сопротивление сжатию породы» не менее 2000 кг/см2 и «плотности сложения в сухом состоянии» не менее 2000 кг/см2 на нормативы в соответствии с требованиями Ведомственных Строительных Норм (ВСН) 5-84 (п.2.6 строка «Береговые укрепления»).

Вместе с тем в рассматриваемом случае основания для изменения проектной документации, и, соответственно, условий контракта, предусмотренные статьей 95 Закона № 44-ФЗ и статьей 451 ГК РФ отсутствуют, в правоотношениях сторон не произошло существенного изменения обстоятельств, которое является основанием для изменения контракта. Стороны согласовали объем и содержание выполняемых работ, установив, что они определены в проектной документации объекта.

В соответствии с пунктом 6.2.9 государственного контракта № 44/2019 от 10.04.2019 на выполнение строительно-монтажных работ по Объекту: «СевероКурильская центральная районная больница в г. Северо-Курильск, о. Парамушир, заключенному между истцом и Государственным казенным учреждением «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (далее – контракт), на момент заключения контракта подрядчик подтверждает, что ознакомлен с проектной документацией, изучил всю документацию на объекте, перед началом работ посетил земельный участок, передаваемый заказчиком подрядчику для осуществления строительства Объекта, принял во внимание условия расположения Объекта, которые могут повлиять на ход работ, предварительно ознакомился с ценой контракта и принимает на себя все риски, связанные с указанными в настоящем пункте обстоятельствами.

Как правильно указал суд первой инстанции, при заключении контракта истцу было известно о характеристиках природного камня для берегоукрепления реки Матросская, в том числе, показать временного сопротивления сжатию породы не менее 2 000 кг/см2 , и заключая данный контракт, истец выразил свое согласие на выполнение работ по берегоукреплению с указанным показателем временного сопротивления сжатия породы природного камня, в связи с чем, мнение специалиста Политехнического института Дальневосточного Федерального Университета не может являться безусловным основанием для внесения изменений в проектную документацию, с которой истец был ознакомлен на момент заключения контракта.

В соответствии с пунктом 6.2.10 контракта подрядчик в течение 7 дней со дня заключения контракта осуществляет входной контроль переданной ему для исполнения рабочей документации на наличие обстоятельств, препятствующих осуществления строительства Объекта, а именно: наличие упущенных объемов в сметах и отсутствие проектных решений (за исключением отсутствия узлов, чертежей). Результат такого контроля подрядчик направляет официальным письмом в адрес заказчика. Заказчик в течение 7 рабочих дней рассматривает представленные подрядчиком замечания на факт подтверждения и направляет подрядчику мотивированный ответ. В случае, если подрядчик не исполнил своей обязанности, предусмотренной настоящим пунктом контракта по проверке документов и извещения заказчика о выявленных недостатках, то он принимает на себя соответствующие риски и в дальнейшем может ссылаться на недостатки в документации только если докажет, что недостатки в переданных заказчиком документах не могли быть своевременно обнаружены подрядчиком. 

В силу пункта 6.1.3 контракта подрядчик праве в соответствии с условиями контракта запрашивать у заказчика разъяснения и уточнения относительно выполнения работ по контракту. 

В соответствии с п.5.17, 5.18 СП 48.13330.2019 лицо, осуществляющее строительство, выполняет входной контроль (аудит) переданной ему для осуществления строительно-монтажных работ рабочей документации, передает застройщику (техническому заказчику) перечень выявленных в ней недостатков, проверяет их устранение, т.е. при выявлении таких недостатков как отсутствие в проекте параметров строительных материалов и источников их приобретения должен уведомить об этом технического заказчика до начала строительномонтажных работ. В случае невозможности приступить к работе, приостановить её (статья 719 ГК РФ).

Вместе с тем, истец до обнаружения в октябре 2019 года представителем заказчика факта выполнения подрядчиком работ с отступлением от проектной документации, каких-либо замечаний заказчику к проектно-сметной документации в части наличия несоответствий и противоречий касающихся применяемых материалов при выполнении работ по берегоукреплению реки Матросская не направлял. Доказательств обратного истцом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено. 

Изложенное позволило суду прийти к выводу о том, что истец выполнил работы по берегоукреплению реки Матросская с отклонениями от проектной документации, не согласовав данные изменения с заказчиком и проектировщиком.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что до заключения контракта Общество знало об условиях исполнения контракта, в связи с этим спорный контракт подлежал исполнению на указанных в нем условиях. Разработанная к спорному контракту проектная документация, прошедшая соответствующую государственную экспертизу, в частности Раздел «Смета на строительство объектов капитального строительства» содержит сведения о стоимости строительства. Технические характеристики, проектные решения, которыми должен руководствоваться Подрядчик содержатся в соответствующих разделах рабочей документации.

Установление требований к марке природного камня является проектным решением автора проекта, которое утверждено положительным заключением ОАУ «УГЭ Сахалинской области», в то время как письменная консультация специалистов Политехнического института Дальневосточного Федерального Университета, приведенная истцом в качестве доказательства, носит консультативный характер и не может служить достаточным доказательством обоснованности внесения изменений в проектную документацию.

Судом обоснованно отклонен довод истца о принятии заказчиком работ по берегоукреплению в части заполнения габионов камнями, поскольку 28.10.2019 АО «Институт «Сахалинграждапроект» внесло запись в журнал авторского надзора о неудовлетворительном выполнении работ по берегоукреплению р. Матросская; 29.10.2019 заказчик остановил производство работ по берегоукреплению левого берега р. Матросская с занесением соответствующей записи в общий журнал работ, а Государственной инспекцией строительного надзора Сахалинской области в отношении истца выданы предписания об устранении выявленных нарушений при выполнении работ по берегоукреплению. 

Кроме того, как верно отмечено судом, сам факт частичного принятия заказчиком работ по берегоукреплению не может служить основанием для обязания ответчиков внести изменения в проектную документацию и не свидетельствует о согласовании заказчиком выполнения подрядчиком работ по берегоукреплению с отступлением от проекта.

Аргументы истца со ссылкой на 1.2 норм ВСН 5-84 об отсутствии в проектной документации технико-экономического обоснования необходимости применения при выполнении работ по берегоукреплению камня с характеристикой временного сопротивления сжатия не менее 2 000 кг/см2 и о противоречии данной характеристики камня требованиям ВСН 5-84, являлись предметом исследования в суде первой инстанции и мотивированно отклонены исходя из следующего.

Пунктом 2.6 правил ВСН 5-84 установлены минимальные характеристики марки камня по временному сопротивлению сжатия (для районов с высотой волны до 1 м – не установлена, для районов с высотой волны более 1 м – не менее 150 кг/см2).

Таким образом, нормами ВСН 5-84 установлены минимальные характеристики, что не запрещает применение более высоких характеристик природного камня и не противоречит нормам ВСН 5-84.

В соответствии с пунктом 2.1 ВСН 5-84, на который ссылается истец в обоснование исковых требований, в случае экономической целесообразности применения природного камня, показатели которого не соответствуют требованиям настоящих норм, проектной организацией должны выполняться специальные исследования, обосновывающие техническую возможность его использования. 

Вместе с тем, в пункте 2.6 ВСН 5-84 установлены не конкретные показатели характеристик природного камня в части временного сопротивления по сжатию, а его минимальные показатели. 

На основании изложенного суд заключил, что показателями природного камня с характеристиками, не соответствующим ВСН 5-84, являются характеристики марки камня по временному сопротивлению сжатия для районов с высотой волны более 1 м – менее минимальной – 150 кг/см2 , а применение марки природного камня с характеристикой выше минимальной, способствующее улучшению работы и долговечности эксплуатации габионной стенки, не может являться недостатком проектной документации.

Судом также принято во внимание, что выводы, изложенные специалистом Политехнического института Дальневосточного Федерального Университета в письменной консультации от 08.12.2020, о нецелесообразности применения природного камня с указанной в проекте характеристикой временного сопротивления сжатию породы, не подтверждают технической невозможности его использования при выполнении работ по берегоукреплению р. Матросская.

Таким образом, истцом не представлено правовых обоснований, доказательств возникновения у ответчиков обязательства перед истцом по внесению изменений в проектную документацию и осуществлению согласования соответствующих изменений.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Заключая контракт и принимая на себя соответствующие обязательства, истец должен было предвидеть последствия своих действий, оценивать свои возможности и соответствующие риски.

 Доказательств технической невозможности использования при выполнении работ по берегоукреплению камня с характеристикой временного сопротивления сжатию не менее 2 000 кг/см2 вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено. Равно как не представлено доказательств невозможности обнаружения отсутствия транспортных схем доставки природного камня для выполнения работ по берегоукреплению в проектной документации, при осуществлении входного контроля и в ходе выполнения работ, как и не представлено доказательств обращения к заказчику за соответствующими разъяснениями.

Также правомерно судом первой инстанции признана несостоятельной ссылка истца на письмо Министерства экологии Сахалинской области от 18.01.2021 № 3.06-100/21 в обоснование довода об отсутствии природного камня с заданными в проекте характеристиками на острове Парамушир, поскольку, как следует из данного письма Министерства экологии Сахалинской области строительный камень с характеристикой – временное сопротивление сжатию породы не менее 2 000 кг/см2 добывается на территории Сахалинской области, в том числе, на Курильских островах, и истцом не приведено доводов невозможности использования природного камня с указанными в проекте характеристиками.

Исходя из вышеизложенного в отсутствие доказательств согласования сторонами контракта необходимости замены природного камня, истец обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре, либо требовать расторжения договора в порядке статьи 451 ГК РФ, но не изменения его условий.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в спорной ситуации правовые основания для понуждения ответчиков скорректировать проектно-сметную документацию и осуществить согласование изменений в проектную документацию, отсутствуют. 

Таким образом, оснований для удовлетворения иска у суда первой инстанции не имелось, в иске отказано правомерно.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 17.08.2021  по делу №А59-1846/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Е.Н. Номоконова

Д.А. Самофал