Арбитражный суд Челябинской области

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А76-1043/2019

22 мая 2019 года

г. Челябинск

Резолютивная часть решения объявлена 15 мая 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 мая 2019 года

 

Судья Арбитражного суда Челябинской области Мрез И. В.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: ул. Воровского, 2, каб. 416, дело по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Промсервис» ФСИН России к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области о признании недействительными решения, предписания, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Федерального государственного унитарного предприятия «Архангельское» Федеральной службы исполнения наказания России, общества с ограниченной ответственностью «Оптима», индивидуального предпринимателя ФИО2,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО3 – представителя  по  доверенности от 17.12.2018; 

от ответчика: ФИО4 – представителя по доверенности от 15.01.2019;

от ООО «Оптима»: ФИО5 – представителя по доверенности от  27.02.2019;

от индивидуального предпринимателя ФИО2: ФИО5 – представителя по доверенности  от 27.02.2019;

от ФГУП «Архангельского» ФСИН России: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Промсервис» ФСИН России (далее – заявитель, ФГУП «Промсервис» ФСИН России) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – ответчик, Челябинское УФАС) о признании недействительным решения по делу № 02-06/18 от 29.12.2018, предписания по делу № 02-06/18 от 29.12.2018. 

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Федеральное государственное унитарное предприятие «Архангельское» Федеральной службы исполнения наказания России (ФГУП «Архангельское» ФСИН России), общество с ограниченной ответственностью «Оптима» (ООО «Оптима»), индивидуальный предприниматель ФИО2. 

Представитель ФГУП «Архангельское» ФСИН России в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, о чем в материалах дела имеются соответствующие доказательства.

С учетом изложенного, суд рассмотрел дело в отсутствие представителя ФГУП «Архангельское» ФСИН России, в порядке статьи 156 АПК РФ.

Представитель заявителя на заявленных требованиях настаивал, сослался на доводы, изложенные в заявлении. В обоснование указал, что совокупная выручка ФГУП «Промсервис» ФСИН России от реализации товаров через торговую сеть за 2016,2017 и 11 месяцев 2018 года составила более 400 млн. руб. за каждый указанный период, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В нарушение п. 4.1 статьи 1 Федерального закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон о торговле) при определении совокупной выручки от реализации товаров комиссия УФАС по Челябинской области руководствовалась данными о совокупной выручке предприятия в целом. Доводам ФГУП «Промсервис» ФСИН России о том, что реализация продуктов питания и предметов первой необходимости лицам, которые находятся в учреждениях УИС, осуществляется в форме дистанционной торговли, оценка не дана. Дистанционная форма торговли является самостоятельным способом осуществления розничной торговли, регулируется специальными нормами законодательства. Согласно справке от 07.12.2018 № 3042 выручка ФГУП «Промсервис» ФСИН России за 2017 год от реализации покупного товара через внешние магазины составила 3 717 256,56 руб. Однако при рассмотрении дела данный документ не был учтен и оценен.

Также заявитель указал, что он не является собственником реализованного товара и действовал в рамках договоров комиссии, соответственно    поступившая в рассматриваемые периоды выручка являлась выручкой, полученной за посреднические услуги, и не является по своему содержанию совокупной выручкой от реализации товаров. По мнению заявителя Челябинским УФАС не доказано, что его выручка за 2016, 2017 год и 11 месяцев 2018 года превышала порог, предусмотренный частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле. В связи с чем УФАС России по Челябинской области незаконно отнес ФГУП «Промсервис» ФСИН России к числу хозяйствующих субъектов, на которых в силу части 4.1 статьи 1 Закона о торговле распространяются положения статьи 13 Закона о торговле.

Также заявитель указал, что им помимо розничной торговли в неспециализированных магазинах (ОКВЭД 47.11) осуществляется торговля розничная по почте или по информационно-коммуникационной сети Интернет (ОКВЭД 47.91), что подтверждается сведениями из ЕГРЮЛ. В сети интернет имеется множество сайтов интернет-магазинов по доставке товаров, включая продовольственные, в любые учреждения УИС Российской Федерации. Также лица в учреждениях УИС содержатся в данных учреждениях государством, получают передачи, посылки, бандероли от родственников. Однако перечисленные обстоятельства при составлении аналитического отчета не были учтены и сделан вывод, что у лиц, которые содержатся в учреждениях УИС, отсутствует возможность замены товара как таковая. Материалами антимонопольного дела не доказано существование такого товарного рынка, как «розничной торговли продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в границах магазинов ФГУП «Промсервис» ФСИН России, расположенных на территории уголовно-исполнительной системы Челябинской области». УФАС России по Кировской области не приведены основания для сужения (ограничения) товара и географических границ товарного рынка до границ магазинов, расположенных на территории исправительных учреждений Челябинской области. В материалах антимонопольного дела не представлены доказательства исследования указанного товарного рынка в пределах других регионов, хотя, ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет торговую деятельность на территории Российской Федерации в пределах 29 регионов.

По мнению заявителя, Челябинским УФАС не проведен надлежащим образом анализ состояния конкуренции. Процедура определения продуктовых границ товарного рынка не может быть признана законной, обоснованной и объективной, так как не соответствует разделу III «Определение продуктовых границ» Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, а именно: не был выявлен товар, не имеющий заменителя в нарушение пункта 3.1. Порядка № 220; не было выяснено мнение покупателей в нарушение пункта 3.2. Порядка № 220; не определена основа предварительного определения товара в нарушение п.п. д), е), ж) пункта 3.4. Порядка № 220; не проанализированы свойства товара в нарушение пункта 3.5. Порядка № 220. Факты ограничения, недопущения, ограничения, устранения конкуренции (или) ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) действиями ФГУП «Промсервис» ФСИН России по заключению и исполнению договора комиссии антимонопольным органом не доказаны.

Также заявитель указал, что основным признаком торговой сети является объединение торговых объектов в единую сеть. В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об организации ФГУП «Промсервис» ФСИН России торговой сети, так как отсутствуют доказательства наличия торговых объектов. Антимонопольный орган не обосновал, согласно каким нормативным актам объекты дистанционной торговли являются торговыми объектами в соответствии с Законом о торговле. Деятельность ФГУП «Промсервис» ФСИН России не является торговой, по смыслу п.2 ст.2 Закона о торговле, поскольку не только не соответствует определению предпринимательской, согласно ст.2 ГК РФ, но более того - является совершенно противоположной ей по смыслу.

Также заявитель указал, что предприятием в магазинах на территориях исправительных учреждений используется знаки обслуживания «РУСЛИ» и «МОНОМАХ» на основании согласий правообладателя и лицензионных договоров и в соответствии с ч. 4.1. ст. 1 Закона о торговле не распространяется на Предприятие, в связи с тем, что совокупная выручка от реализации товаров в магазинах исправительных учреждений под знаком «РУСЛИ» за 2016, 2017 и 11 месяцев 2018 года не превышает четыреста миллионов рублей, совокупная выручка от реализации товаров в магазинах исправительных учреждений под знаком «МОНОМАХ» за указанные периоды также не превышает четыреста миллионов рублей.

Также заявитель считает, что запрета на включение в комиссионное вознаграждение сумм, подлежащих возмещению комиссионеру затрат на исполнение комиссионного поручения, законодательство не содержит. Из представленных ФГУП «Промсервис» ФСИН России УФАС по Челябинской области документов по договорам комиссии (отчетов комиссионера, актов оказанных услуг, платежных поручений), никаких сумм, за исключением комиссионного вознаграждения, комитентами не выплачивалось и комиссионером не удерживалось из стоимости реализованных за отчетный период товаров. Утверждение антимонопольного органа о том, что заключение договоров комиссии осуществлялось с целью трактовки Закона о торговле в свою   пользу  и   установки   вознаграждения  в  размере более 5 %, не соответствует законодательству Российской Федерации и фактическим обстоятельствам дела.

В отношении применения п.5 ч.1 ст.13 Закона о торговле заявитель считает, что антимонопольный орган неправильно применил действующие нормы права, поскольку не принимается во внимание часть предложения, посредством которого она изложена, а именно: «договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар», которая в предложении является главной и заключает в себе основной смысл запретов.

Заявитель указал, что в оспариваемом решении УФАС по Челябинской области отсутствуют обстоятельства, указывающие на установление случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции вызванных самостоятельными действиями ФГУП «Промсервис» ФСИН России по заключению договоров комиссии. 

Заявитель считает, что антимонопольный орган неправомерно не принял во внимание, что в материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о наличии оснований для признания действий ФГУП «Промсервис» ФСИН России допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, а также сделал вывод о том, что заключенные и исполненные договоры комиссии не относятся к сделкам (либо действиям), поименованным в ч.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, т.е. сделал вывод о том, что ч.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции вообще не применяется к отношениям, указанным в п.5 ч.1 ст. 13 Закона о торговле, несмотря на прямое указание об этом в ч.2 ст. 13 Закона о торговле. Таким образом, в нарушение требований ст.13 закона о торговле антимонопольный органа признал договоры комиссии недопустимыми при отсутствии доказанного факта устранения, недопущения или ограничением конкуренции и наложения ограничений на третьих лиц в отсутствие выяснения их обоснованности. Документальное подтверждение наличия недопущения, ограничения конкуренции и/или ограничения третьих лиц в материалах дела и в оспариваемом решении отсутствуют.

Представитель ответчика возражал по заявленным требованиям, представил отзыв.

Представитель ООО «Оптима», индивидуального предпринимателя ФИО2 считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, представил письменное мнение.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, представленные в материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по собственной инициативе проведена оценка действий ФГУП «Промсервис» ФСИН России по соблюдению Закона о торговле на территории Челябинской области.

В ходе проведения анализа представленных ФГУП «Промсерсвис» ФСИН России документов (вх. № 14639 от 23.10.2018, вх. № 14639 от 23.10.2018) в адрес Челябинского УФАС России, антимонопольным органом установлено, что данное предприятие для осуществления деятельности по розничной торговле продовольственными товарами на территории учреждений уголовно-исполнительной системы (далее – УИС) Челябинской области, заключило с поставщиками продовольственных товаров (ООО «Оптима», ФГУП «Архангельское» ФСИН России, ИП ФИО2) договоры комиссии.

В указанных действиях ФГУП «Промсерсвис» ФСИН России Челябинское УФАС России установило признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, выразившиеся в заключении с поставщиками продовольственных товаров (ООО «Оптима», ФГУП «Архангельское» ФСИН России, ИП ФИО2) договоров комиссии для осуществления торговой деятельности на территории учреждений УИС Челябинской области.

Приказом Челябинского УФАС России от 23.11.2018 № 168 было  возбуждено дело № 02-06/18 по признакам нарушения ФГУП «Промсерсвис» ФСИН России части 1 статьи 13 Закона о торговли, в том числе пункта 5 указанной части.

При рассмотрении дела Челябинским УФАС России установлено следующее.

Основным видом деятельности ФГУП «Промсервис» ФСИН России является розничная торговля в неспециализированных магазинах, преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачными изделиями (код по ОКВЭД 47.11). В 2016 – 2017 годах предприятие получало доход только по основному виду деятельности.

Согласно сведениям ФГУП «Промсервис» ФСИН России, представленным письмом от 17.12.2018 № 3140 (вх. № 17530 от 18.12.2018), совокупная выручка предприятия от реализации продовольственных и непродовольственных товаров за 2016 год составляет 484 183 066,82 руб. без НДС, за 2017 год – 535 610 278,15 руб. без НДС, что подтверждается отчетами о финансовых результатах предприятия за 2016 и 2017 годы.

Совокупная выручка ФГУП «Промсервис» ФСИН России от реализации продовольственных и непродовольственных товаров за 11 месяцев 2018 года составила 536 289 543,27 руб. без НДС (письмо ФГУП «Промсервис» ФСИН России от 17.12.2018 № 3140).

По итогам оценки полученных документов Челябинское УФАС России установлено, что совокупная выручка ФГУП «Промсервис» ФСИН России от реализации продовольственных и непродовольственных товаров ежегодно, начиная с 2016 года, (т.е. за 2016, 2017 и 2018 годы) составляет более 400 млн. руб., и ФГУП «Промсервис» ФСИН России не относится к категории субъектов, на которые распространяются «иммунитеты», предусмотренные частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле.

Комиссия Челябинского УФАС в целях установления положения ФГУП «Промсервис» ФСИН России на рынке розничной торговли продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в границах магазинов, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области провела анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке по итогам 2016 – 2017 годов и 11 месяцев 2018 года, о чем составлен аналитический отчет от 27.12.2018.

В ходе проведенного анализа Комиссией Челябинского УФАС России установлено следующее.

Исправительные учреждения в соответствии со статьей 74 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации от 08.01.1997 № 1-ФЗ (далее – УИК РФ) являются исправительные колонии, воспитательные колонии, тюрьмы, лечебные исправительные учреждения.

Следственные изоляторы выполняют функции исправительных учреждений в отношении осужденных, оставленных для выполнения работ по хозяйственному обслуживанию, осужденных, в отношении которых приговор суда вступил в законную силу и которые подлежат направлению в исправительные учреждения для отбывания наказания, осужденных, перемещаемых из одного места отбывания наказания в другое, осужденных, оставленных в следственном изоляторе или переведенных в следственный изолятор в порядке, установленном статьей 77.1 настоящего Кодекса, а также в отношении осужденных на срок не свыше шести месяцев, оставленных в следственных изоляторах с их согласия (ст. 74 УИК РФ от 08.01.1997 № 1-ФЗ).

Исправительные учреждения и следственные изоляторы согласно Постановлению Правительства РФ от 01.02.2000 № 89 «Об утверждении перечня видов предприятий, учреждений и организаций, входящих в уголовно-исполнительную систему» являются учреждениями уголовно-исполнительной системы (УИС).

Порядок приобретения подозреваемыми и обвиняемыми продуктов питания, предметов первой необходимости и других промышленных товаров определен правилами внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы, утвержденных Приказом Минюста России от 14.10.2005 № 189 (далее – Приказ № 189).

Подозреваемые и обвиняемые приобретают продукты питания, предметы первой необходимости и другие не запрещенные к хранению и использованию промышленные товары по безналичному расчету в магазине (ларьке) следственного изолятора или в иных торговых точках при отсутствии в следственном изоляторе магазина (ларька) (п. 59 Приказа № 189).

Ассортимент продуктов питания, предметов первой необходимости и других промышленных товаров, разрешенных к продаже в магазине (ларьке) СИЗО, определяется Перечнем предметов первой необходимости, обуви, одежды и других промышленных товаров, а также продуктов питания, которые подозреваемые и обвиняемые могут иметь при себе, хранить, получать в посылках и передачах и приобретать по безналичному расчету, утвержденным Приказом № 189. Сумма денег, на которую подозреваемый или обвиняемый может приобрести товар, не ограничивается. Не допускается продажа табачных изделий лицам, не достигшим возраста 18 лет (п. 60 Приказа № 189).

Нормы отпуска одному лицу продуктов питания и иных товаров по ассортименту, количеству и весу устанавливаются администрацией следственного изолятора по согласованию с территориальным учреждением, осуществляющим государственный санитарно-эпидемиологический надзор на объектах УИС. Отпуск купленного товара производится не реже двух раз в месяц (п. 61 Приказа № 189).

Выводить подозреваемых и обвиняемых, содержащихся под стражей, в магазин (ларек) запрещается. Ассортимент товаров, имеющихся в магазине (ларьке), и их стоимость доводятся до сведения лиц, содержащихся под стражей (п. 62 Приказа № 189).

Лица, желающие приобрести продукты питания, предметы первой необходимости и промышленные товары, пишут заявления по установленной форме на имя начальника следственного изолятора либо лица, его замещающего, которые сдаются представителю администрации вместе с денежными квитанциями о наличии денег на лицевых счетах (п. 63 Приказа № 189).

Работник магазина (ларька) проверяет в финансовой части наличие денег на лицевых счетах подозреваемых и обвиняемых, изъявивших желание приобрести товары. Купленные товары разносятся по камерам и вручаются под расписку (п. 63 Приказа № 189).

Если у лица, для которого приобретался товар, остались деньги на лицевом счете, квитанция ему возвращается с соответствующей отметкой, а если остатка нет – квитанция приобщается к заявлению (п. 64 Приказа № 189).

При отсутствии в следственном изоляторе магазина (ларька) для приобретения необходимых товаров в торговой точке, расположенной вне следственного изолятора, на основании письменного заявления подозреваемых и обвиняемых ответственный сотрудник получает в подотчет требуемую сумму денег с их лицевых счетов из кассы финансовой части учреждения. Выданные деньги списываются с подотчетного лица на основании авансового отчета и документов, в том числе кассовых чеков, подтверждающих выдачу приобретенных продуктов питания и предметов первой необходимости лицам,

подавшим об этом заявления. На основании заявления и расписки в получении продуктов питания и предметов первой необходимости их стоимость списывается с лицевых счетов подозреваемых и обвиняемых (п. 65 Приказа № 189).

Также существует отдельный порядок приобретения осужденными продуктов питания, вещей, предметов и оказания им дополнительных услуг в исправительных учреждениях, определенный в правилах внутреннего распорядка исправительных учреждений, утвержденный Приказом Минюста России от 16.12.2016 № 295 (далее – Приказ № 295).

Для продажи осужденным продуктов питания, вещей и предметов в исправительных учреждений организуются магазины (интернет-магазины), работающие ежедневно, за исключением выходных и праздничных дней. Осужденные вправе пользоваться этими магазинами во время, отведенное распорядком дня, с учетом очередности (по отрядам и бригадам) по безналичному расчету. Осужденным, содержащимся в колониях-поселениях, разрешается приобретать продукты питания, вещи и предметы первой необходимости за наличный расчет (п. 106 Приказа № 295).

Для осужденных, содержащихся в ПКТ (помещениях камерного типа), ЕПКТ (единых помещениях камерного типа), одиночных камерах, безопасном месте и запираемых помещениях, освобожденных из-под стражи под надзор администрации исправительных учреждений, а также осужденных, пользующихся правом передвижения без конвоя и проживающих за пределами исправительных учреждений, по их заявлениям продукты питания и предметы первой необходимости приобретаются администрацией исправительных учреждений. С этой целью каждому осужденному, имеющему право на приобретение продуктов питания и предметов первой необходимости, выдаются бланки заявлений, которые после заполнения сдаются администрации исправительных учреждений. Администрация исправительных учреждений перед закупкой предварительно проверяет в финансовой части либо бухгалтерии наличие денег на лицевом счету осужденного. Купленный товар вручается осужденному под роспись на заявлении (п. 107 Приказа № 295).

Приобретение продуктов питания и предметов первой необходимости для лиц, содержащихся в ПКТ, ЕПКТ и одиночных камерах, производится два раза в месяц (п. 108 Приказа № 295).

Ассортимент продуктов питания, вещей, предметов, разрешенных к продаже в магазине (интернет-магазине) исправительных учреждений, определяется Перечнем вещей и предметов продуктов питания, которые осужденным запрещается изготавливать, иметь при себе, получать в посылках, передачах, бандеролях либо приобретать, утвержденным Приказом № 295.

Хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность в магазинах, расположенных на территории учреждений УИС, в своей деятельности ограничен минимальным перечнем продуктов питания, подлежащем реализации через указанные магазины, утвержденным Приказом № 189, Приказом № 295.

Продажа продовольственных товаров в магазинах, расположенных на территории УИС Челябинской области, осуществляется следующим категориям покупателей:

– лицам, которые содержатся в учреждениях УИС (подозреваемым, обвиняемым и осужденным);

– родственникам указанных лиц в соответствии с пунктом 101 Приказа № 295, пунктом 77 Приказа № 189.

У лиц, которые содержатся в учреждениях УИС Челябинской области, отсутствует возможность выхода за пределы территории учреждений УИС Челябинской области и, следовательно, отсутствует возможность приобрести продовольственные товары за пределами таких учреждений.

Согласно данным, представленным ФСИН России письмом от 18.12.2018 № исх-09-93964 (вх. № 17749 от 21.12.2018), торговую деятельность в магазинах учреждений ГУФСИН России по Челябинской области с мая 2015 года осуществляет ФГУП «Промсервис» ФСИН России.

По данным, представленным Главным управлением по Челябинской области ФСИН России письмом от 29.08.2018 № исх-76/ТО/23-18169 (вх. № 11845 от 03.09.2018), ФГУП «Промсервис» ФСИН России является единственным хозяйствующим субъектов, осуществляющим деятельность по розничной реализации продовольственных товаров на территории Челябинской области.

Информация об иных участников рассматриваемого товарного рынка указанными органами исполнительной власти, а также ФГУП «Промсервис» ФСИН России в адрес Челябинского УФАС России не представлена.

ФГУП «Промсервис» ФСИН России» является единственным хозяйствующим субъектом, имеющим возможность реализации продовольственных товаров (пищевых продуктов, включая напитки) в розницу в магазинах, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области, в установленных временных границах.

Согласно представленным ФГУП «Промсервис» ФСИН России отчетам о финансовых результатах за 2016 – 2017 годы (письмом от 18.09.2018 № 2277) выручка от реализации всех товаров и услуг предприятия составила:

· за 2016 год – 484 183 тыс. руб. (без НДС);

· за 2017 год – 535 610 тыс. руб. (без НДС).

По результатам проведения аналитического отчета положение ФГУП «Промсервис» ФСИН России на рынке розничной торговли продовольственными товарами в магазинах, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области по итогам 2016 – 2017 годов и 11 месяцев 2018 года признано доминирующим.

Также антимонопольным органом было установлено, что в соответствии с уставом ФГУП «Промсервис» ФСИН России, утвержденным приказом ФСИН России от 16.05.2012 № 271, ФГУП «Промсервис» ФСИН России является коммерческой организацией и входит в состав уголовно-исполнительной системы. Предприятие находится в ведомственном подчинении ФСИН России.

Предметом и целями деятельности ФГУП «Промсервис» ФСИН России в соответствии с уставом являются:

– привлечение к оплачиваемому труду лиц, отбывающих уголовные наказания, на территории Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации;

– получение прибыли;

– обеспечение деятельности и развитие материальной и социальной сферы ФСИН России, удовлетворение ее потребностей;

– получение, хранение, содержание запасов материально-технических ресурсов и обеспечение ими учреждений и органов УИС в установленном порядке;

– развитие и совершенствование оптовой и розничной торговли.

За ФГУП «Промсервис» ФСИН России с 2015 года Федеральной службой исполнения наказаний закреплена функция по организации торговой деятельности в магазинах, расположенных на территории учреждений УИС.

Основной задачей ФГУП «Промсервис» ФСИН России является обеспечение продуктами питания и предметами первой необходимости прав осуждённых и лиц, находящихся под стражей, через магазины регионов страны, закреплённых за предприятием. Наряду с этим, перед предприятием поставлена задача по продвижению продукции внутрисистемного производства посредством продаж в магазинах УИС. Также ФГУП «Промсервис» ФСИН России представляет возможность родственникам и близким лиц, находящихся под стражей и отбывающих наказание, осуществлять заказ и передачу товаров с использованием официального интернет-магазина.

ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет торговую деятельность через магазины, расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области – 28 магазинов (9 внешних магазинов и 19 внутренних магазинов). Перечень магазинов ФГУП «Промсервис» ФСИН России представлен письмом предприятия от 18.12.2018 № 464 (вх. № 17530 от 18.12.2018), на официальном сайте ФГУП «Промсервис» ФСИН России (http://fguppromservis.ru/), в приложении № 7 к договорам комиссии.

Различие внешних магазинов от внутренних магазинов представлено письмом от 18.12.2018 № 464 (вх. № 17530 от 18.12.2018). Согласно указанному письму внешний магазин представляет собой помещение, оснащенное стеллажами, витринами, контрольно-кассовой техникой. Непосредственно во внешнем магазине любой гражданин лично (без посредников) может совершить сделку розничной купли-продажи: выбрать товар, получить его, оплатить, обязательно выдается кассовый чек. Во внутренних магазинах на территории учреждений УИС отсутствует оборудование для проведения денежных расчетов с осужденными (подозреваемыми) и денежные расчеты в момент отпуска товара не производится, чек не выдается, а также отсутствует оборудование для выкладки и демонстрации товаров. Продажа товаров осуществляется только спецконтингенту, ни сотрудники учреждения, ни иные лица не могут посетить такие магазины для приобретения товара для собственных нужд. Во внутреннем магазине установлены заграждающее оборудование для исключения взаимодействия с осужденными. Реализация товаров осуществляется дистанционным способом.

Согласно информации, представленной ФГУП «Промсервис» ФСИН России (письмом исх. от 23.10.2017 № 226), в 2015 году предприятию были переданы объекты нежилого фонда, закрепленные на праве оперативного управления за учреждениями УИС Челябинской области, в безвозмездное пользование для использования в целях обеспечения прав осужденных на приобретение продуктов питания и предметов первой необходимости, т.е. под магазины.

В материалы дела ФГУП «Промсервис» ФСИН России представлены договоры безвозмездного пользования, заключенные с учреждениями УИС Челябинской области, подтверждающие основания владения и пользования объектами нежилого фонда – магазинами (договоры от 19.05.2015 № ЧЕЛ46/100, от 18.05.2015 № ЧЕЛ14, от 18.05.2015 № ЧЕЛ27, от 19.05.2015 № ЧЕЛ32, от 15.05.2015 № ЧЕЛ9, от 19.05.2015 № ЧЕЛ41, от 15.05.2015 № ЧЕЛ1, от 15.05.2015 № ЧЕЛ5, от 20.05.2015 № ЧЕЛ54).

При рассмотрении антимонопольного дела Челябинским УФАС установлено, что ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет торговую деятельность на территории Российской Федерации через две торговые сети с коммерческими обозначениями «РУСЛИ» и «МОНОМАХ». На территории Челябинской области используется только один товарный знак «РУСЛИ».

ФГУП «Промсервис» ФСИН России 14.04.2017 заключило лицензионный договор от 14.04.2017 № ЦО-140417/1 на предоставление права на использование знака облуживания (товарного знака) «РУСЛИ» с правообладателем ООО «ИНФОРМИКА», к которому перешло исключительное право на знак облуживания (товарный знак) без заключения договора (дата и номер государственной регистрации предоставления права использования 10.01.2018 № РД0241022). Лицензионный договор заключен с ретроспективной оговоркой о том, что в соответствии с пунктом 2 статьи 425 ГК РФ Договор распространяет свое действие на отношения сторон по предоставлению права использования знака облуживания (товарного знака) «РУСЛИ» в период с 01.01.2016 до момента подписания договора и является согласием на использование знака до момента государственной регистрации права использования знака.

ФГУП «Промсервис» ФСИН России в материалы антимонопольного дела представлены документы, подтверждающие право использования знака обслуживания (товарного знака) «РУСЛИ»: лицензионный договор от 14.04.2017 № ЦО-140417/1 о предоставлении права на использование знака обслуживания (товарного знака), согласия на использование знака обслуживания (товарного знака), уведомления, заключения о государственной регистрации изменений, касающихся предоставления права использования товарного знака по лицензионному договору, изменения к свидетельству на товарный знак (знак обслуживания).

С целью индивидуализации услуг ФГУП «Промсервис» ФСИН России использует знак обслуживания «РУСЛИ» путем размещения на вывесках, в уголке потребителя, воспроизведение на спецодежде работников, в том числе посредством бейджиков и иными способами в соответствии с законодательством Российской Федерации и условиями договоров (письмо ФГУП «Промсервис» ФСИН России от 10.12.2018 № 440).

ФГУП «Промсервис» ФСИН России при рассмотрении антимонопольного дела были представлены фотографии вывесок внешних магазинов предприятия, осуществляющих свою деятельность на территории Челябинской области, на которых в верхней части вывесок указано торговое обозначение магазина предприятия – «РУСЛИ», в нижней части вывесок указан владелец магазина – «ФГУП «Промсервис» ФСИН России.

Кроме того, ФГУП «Промсервис» ФСИН России представлены графики работ внутренних магазинов предприятия письмом от 18.12.2018 № 464 (вх. № 17530 от 18.12.2018). Фотографии вывесок внутренних магазинов предприятием не представлены по причине того, что учреждения ГУФСИН по Челябинской области является режимной, занос телефонов, камер и фотоаппаратов запрещен.

Согласно представленным графикам работ внутренних магазинов предприятия в верхней части графика указано торговое обозначение магазина предприятия – «РУСЛИ», в нижней части графика указан владелец магазина – «ФГУП «Промсервис» ФСИН России.

УФАС установило, что, «ФГУП «Промсервис» ФСИН России при осуществлении торговой деятельности как во внешних, так и во внутренних магазинов, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области, использует знак облуживания (товарный знак) «РУСЛИ». 

На основании изложенного, Комиссия пришла к выводу о том, что ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет деятельность по розничной торговле продовольственными товарами в магазинах, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области, посредством организации торговой сети.

Также при рассмотрении настоящего дела Комиссией Челябинского УФАС России установлено, что ФГУП «Промсервис» ФСИН России заключило в 2015 – 2018 годах договоры комиссии с ООО «Оптима», ФГУП «Архангельское» ФСИН России и ИП ФИО2 для осуществления деятельности по розничной торговли продовольственными товарами на территории учреждений УИС Челябинской области.

ФГУП «Промсервис» ФСИН России заключило с указанными поставщиками продовольственных товаров по два договора комиссии:

1) ООО «Оптима» (договоры комиссии от 09.11.2015 № ЧЕЛ117, от 09.11.2015 № ЧЕЛ118);

2) ФГУП «Архангельское» ФСИН России (договоры комиссии от 28.06.2016 № ЧЕЛ177, от 28.06.2016 № ЧЕЛ178);

3) ИП ФИО2 (договоры комиссии от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018, от 29.06.2018 № ЧЕЛ-П-6-2018).

Согласно письменным пояснениям ФГУП «Промсервис» ФСИН России, представленным письмом от 10.12.2018 № 440 (вх. № 17084 от 12.12.2018), различие условий договоров комиссии от 28.06.2016 № ЧЕЛ177 и от 28.06.2016 № ЧЕЛ178, заключенных с ФГУП «Архангельское» ФСИН России, состоит в различном ассортименте товаров, реализуемых по договорам. По договору от 28.06.2016 № ЧЕЛ177 передается товар: чай «Черный байховый мелколистовой» (150 г) и чай «Черный индийский байховый» (150 г), цена на которые значительно ниже среднестатистической цены на чай по Челябинской области, для осужденных данный товар является «социально значимым». По договору от 28.06.2016 № ЧЕЛ178 передается товар: чай чёрный «ДАМА» (100 г) и чай чёрный «ДЖОКЕР» (100 г). Данный товар упакован в цветную картонную коробку и «социально значимым» для осужденных не является.

Различие договоров комиссии, заключенных с ООО «Оптима», также состояло в ассортименте. По договору от 09.11.2015 № ЧЕЛ 117 передавался «социальный» товар, по договору от 09.11.2015 № ЧЕЛ118 – товар, который пользовался меньшим спросом среди спецконтингента в связи с более высокой ценовой категорией (письмо ФГУП «Промсервис» ФСИН России от 10.12.2018 № 440).

Согласно договору комиссии от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018 на комиссионную торговлю передаются продовольственные товары и непродовольственные товары (косметические средства, средства гигиены, хозяйственные товары, столовые приборы, посуда, канцелярия, одежда, обувь). Договор комиссии от 29.06.2018 № ЧЕЛ-П-6-2018 заключен в отношении табачных изделий (сигарет).

Учитывая, что табачные изделия в соответствии с пунктом 9 статьи 2 Закона о торговле не являются продовольственными товарами, договор комиссии от 29.06.2018 № ЧЕЛ-П-6-2018 в данном случае не рассматривается. Также в настоящем деле не подлежит рассмотрению договор комиссии от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018 в части реализации непродовольственных товаров.

Таким образом, в рамках настоящего дела объектом рассмотрения являются следующие договоры комиссии, заключенные ФГУП «Промсервис» ФСИН России с поставщиками продовольственных товаров:

№ п/п

Реквизиты договоров

Комитент

Размер вознаграждения

Срок действия договора

1.

договор комиссии от 09.11.2015 № ЧЕЛ117

ООО «Оптима»

20%

Дополнительным соглашением от 12.12.2017 № 91 договор продлен на срок до 30.04.2018

2.

договор комиссии от 09.11.2015 № ЧЕЛ118

ООО «Оптима»

20%

Дополнительным соглашением от 12.12.2017 № 75 договор продлен на срок до 30.04.2018

3.

договоры комиссии от 28.06.2016 № ЧЕЛ177

ФГУП «Архангельское» ФСИН России

9%

Дополнительным соглашением от 12.12.2017 № 2 договор продлен на срок до 31.12.2018

4.

договор комиссии от 28.06.2016 № ЧЕЛ178

ФГУП «Архангельское» ФСИН России

18%

Дополнительным соглашением от 12.12.2017 № 2 договор продлен на срок до 31.12.2018

5.

договоры комиссии от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018 в части продовольственных товаров

ИП ФИО2

20%

Договор заключен на срок до 31.12.2018 с правом пролонгации

Комитентом в рамках заключенного договора от 28.06.2016 № ЧЕЛ177 является ФГУП «Архангельское» ФСИН России. Согласно предмету указанного договора комиссионер обязуется от своего имени, но за счет и по поручению комитента совершать сделки по продаже товаров комитента третьим лицам. За выполнение по Договору поручения комитент обязуется выплачивать комиссионеру вознаграждение. Товары, передаваемые комиссионеру от комитента, остаются собственностью последнего, до момента их реализации комиссионером. Ассортимент и отпускные (продажные) цены передаваемых на комиссионную торговлю товаров согласуются сторонами в приложении № 2 к Договору. Ассортимент по согласованию может изменяться путем дополнения новых товарных позиций или исключения товарных позиций из ассортимента.

Согласно п. 2.1 Договора комиссионер реализует товар третьим лицам по продажной (отпускной) цене, указанной в приложении № 2 к Договору, действующем на дату передачи товара на комиссионную торговлю по акту (приложение № 6 к Договору).

В случае реализации комиссионером товара по цене выше, чем продажная (отпускная) цена комитента, положительная разница цены реализации товара в виде торговой наценки комиссионера полностью остается в его распоряжении в качестве дополнительной выгоды (п. 2.4 Договора).

Пункт 2.2 Договора устанавливает, что за выполнение поручения комитент обязан ежемесячно уплачивать комиссионное вознаграждение, которое составляет 18% от стоимости фактически реализованного товара.

Оплата комиссионного вознаграждения производится путем самостоятельного удержания комиссионером суммы вознаграждения из сумм, поступивших к нему от реализации товаров. Вознаграждение уплачивается комиссионеру только за фактически реализованный товар (п. 2.3 Договора).

В соответствии с пунктом 3.2 Договора передача комитентом товаров на комиссионную торговлю комиссионеру осуществляется в соответствии с графиком, согласованным сторонами, а также заявкой комиссионера об ассортименте и количестве передаваемых на комиссионную торговлю товаров.

В соответствии с пунктом 3.4 Договора передача товаров на комиссию осуществляется по месту нахождения обособленного подразделения комиссионера. Доставка товара до места нахождения обособленного подразделения комиссионера осуществляется за счет комитента, а также его силами и средствами.

Приложение № 7 к Договору содержит список магазинов комиссионера, расположенных на территории исправительных учреждений Челябинской области.

Приложение № 2 к Договору содержит ассортимент продовольственных товаров и их отпускные (продажные) цены.

По истечению срока действия Договора стороны по обоюдному согласию вправе продлить срок его действия путем подписания дополнительного соглашения (п. 6.1.1 Договора).

Предмет и условия иных договоров комиссии (в том числе порядок расчетов сторон, порядок доставки и передачи товаров), заключенных ФГУП «Промсервис» ФСИН России с поставщиками продовольственных товаров аналогичны вышеописанному договору комиссии от 28.06.2016 № ЧЕЛ177.

Отличие между договорами состоит в размере комиссионного вознаграждения, ассортимента передаваемых на комиссионную торговлю товаров, сроках действия договоров и иных параметров, не имеющих отношение к рассматриваемому делу (цене, графике поставок и т.д.).

В соответствии с пунктами 2.5, 2.5.3 Договора комиссионер предоставляет комитенту отчет об исполнении поручения, акт об оказании комиссионных услуг и счета-фактуры.

ФГУП «Промсервис» ФСИН России в материалы дела в качестве доказательств исполнения поручений по рассматриваемым договорам комиссии в период их действия (от 09.11.2015 № ЧЕЛ117, от 09.11.2015 № ЧЕЛ118, от 28.06.2016 № ЧЕЛ177, от 28.06.2016 № ЧЕЛ178, от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018) представлены отчеты комиссионера, акты об оказании комиссионных услуг и счета-фактуры по рассматриваемым договорам комиссии. Также ФГУП «Промсервис» ФСИН России представлены копии платежных документов, подтверждающих факт исполнения рассматриваемых договоров комиссии в период их действия.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы и объяснения сторон, Комиссия Челябинского УФАС России решила:

1. Признать в действиях ФГУП «Промсервис» ФСИН России, выразившихся в заключении с поставщиками продовольственных товаров (ФГУП «Архангельское» ФСИН России, ИП ФИО2, ООО «ОПТИМА») договоров комиссии от 09.11.2015 № ЧЕЛ117, от 09.11.2015 № ЧЕЛ118, от 28.06.2016 № ЧЕЛ177, от 28.06.2016 № ЧЕЛ178 и от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018 в части продовольственных товаров, для осуществления деятельности по розничной торговле продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в магазинах, расположенных на территории учреждений уголовно-исполнительной системы Челябинской области, нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

2. Выдать предписание ФГУП «Промсервис» ФСИН России об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

3. Передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области для решения вопроса о привлечении к административной ответственности хозяйствующего субъекта ФГУП «Промсервис» ФСИН России и его должностных лиц.

На основании вышеуказанного решения антимонопольного органа выдано предписание № 1 от 28.12.2018, которым предписано:

1. ФГУП «Промсервис» ФСИН России прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, выразившееся в заключении с поставщиками продовольственных товаров (ООО «ОПТИМА», ФГУП «Архангельское» ФСИН России, ИП ФИО2) договоров комиссии для осуществления деятельности по розничной торговле продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в магазинах, расположенных на территории учреждений уголовно-исполнительной системы Челябинской области.

2. ФГУП «Промсервис» ФСИН России с момента получения настоящего предписания не пролонгировать договоры комиссии от 09.11.2015 № ЧЕЛ117, от 09.11.2015 № ЧЕЛ118, от 28.06.2016 № ЧЕЛ177, от 28.06.2016 № ЧЕЛ178, от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018 с поставщиками продовольственных товаров (ООО «ОПТИМА», ФГУП «Архангельское» ФСИН России, ИП ФИО2).

3. ФГУП «Промсервис» ФСИН России до 18.01.2019 сообщить Челябинскому УФАС России об исполнении предписания, приложив документальное подтверждение.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

          Статей 13 ГК РФ установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),  а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Как следует из материалов дела, приступая к рассмотрению дела, Комиссия УФАС проанализировала распространяются ли антимонопольные правила статей 13 и 14 Закона о торговле на ФГУП «Промсервис» ФСИН России.

Так, в соответствии с частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле положения статьи 13 (за исключением подпункта «д» пункта 4 и пункта 6 части 1) и статьи 14 Закона о торговле не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Соответственно, Закон о торговле содержит «иммунитеты» для хозяйствующих субъектов, в силу которых антимонопольные правила статей 13 и 14 Закона о торговле не распространяются на указанные субъекты в случае, если их выручка не превышает четыреста миллионов рублей.

При этом частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле к критерию достижения хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, торговой сетью, поставщиком пороговых значений по выручке отнесено получение указанными хозяйствующими субъектами выручки за реализацию товаров без выделения товаров по продовольственной или непродовольственной группам.

При рассмотрении дела, Комиссия УФАС учла разъяснения ФАС России от 29.10.2018 № РП/86973/18, когда при установлении наличия условий, исключающих распространение положений Закона о торговле на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, торговые сети, поставщиков, учитывается совокупная выручка, полученная каждым из указанных хозяйствующих субъектов за реализацию продовольственных и непродовольственных товаров.

Материалами дела установлено и не оспаривается представителями лиц, участвующих в деле, что основным видом деятельности ФГУП «Промсервис» ФСИН России является розничная торговля в неспециализированных магазинах, преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачными изделиями (код по ОКВЭД 47.11). В 2016 – 2017 годах предприятие получало доход только по основному виду деятельности.

Так, согласно сведениям ФГУП «Промсервис» ФСИН России, представленным письмом от 17.12.2018 № 3140 (вх. № 17530 от 18.12.2018), совокупная выручка предприятия от реализации продовольственных и непродовольственных товаров за 2016 год составляет 484 183 066,82 руб. без НДС, за 2017 год – 535 610 278,15 руб. без НДС, что подтверждается отчетами о финансовых результатах предприятия за 2016 и 2017 годы.

Кроме того, совокупная выручка ФГУП «Промсервис» ФСИН России от реализации продовольственных и непродовольственных товаров за 11 месяцев 2018 года составила 536 289 543,27 руб. без НДС (письмо ФГУП «Промсервис» ФСИН России от 17.12.2018 № 3140).

Таким образом, учитывая, что совокупная выручка ФГУП «Промсервис» ФСИН России от реализации продовольственных и непродовольственных товаров ежегодно, начиная с 2016 года, (т.е. за 2016, 2017 и 2018 годы) составляет более 400 млн. руб., Комиссия УФАС пришла к обоснованному и правомерному выводу о том, что ФГУП «Промсервис» ФСИН России не относится к категории субъектов, на которые распространяются «иммунитеты», предусмотренные частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле.

Доводы представителя заявителя в указанной части подлежат отклонению, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неверном толковании вышеуказанных норм Закона.

Так, ФГУП «Промсервис» ФСИН России, и при рассмотрении дела в УФАС и в суде, указывает, что предприятие, осуществляя реализацию продуктов питания и предметов первой необходимости лицам, которые находятся в учреждениях УИС, в форме дистанционной торговли, имеет «иммунитет», предусмотренный частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле, так как совокупная выручка от реализации товаров в рамках торговой сети (через торговые объекты) в 2016, 2017 и 11 месяцев 2018 года составила менее 400 млн. руб.

Согласно пунктам 2 и 3 части 2 статьи 8 Закона о торговле, хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении, за исключением установленных Законом о торговле, другими федеральными законами случаев, самостоятельно определяют:

– форму торговли (в стационарных торговых объектах, вне стационарных торговых объектов, в том числе на ярмарках, выставках, развозная торговля, разносная торговля, дистанционный способ продажи товаров, продажа товаров с использованием автоматов и иные формы торговли);

– способ торговли (с использованием торговых объектов и (или) без использования торговых объектов).

В соответствии с пунктом 2 Постановления № 612 продажа товаров дистанционным способом – это продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Таким образом, на что обоснованно указала Комиссия УФАС, запреты, установленные статьей 13 Закона о торговле, распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, вне зависимости от способа осуществления продажи продовольственных товаров (т.е. включая дистанционный способ продажи продовольственных товаров).

Как уже было указано ранее, в соответствии с частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле положения статьи 13 (за исключением подпункта «д» пункта 4 и пункта 6 части 1) данного Федерального закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Рассматривая дело, Комиссия УФАС пришла к выводу о том, что ФГУП «Промсервис» ФСИН России обладает всеми квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети, поскольку ФГУП «Промсервис» ФСИН России реализует продовольственные товары через магазины, расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области, то есть реализует товары лицам, которые содержатся в указанных учреждениях, или их родственникам в розницу; – ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет торговую деятельность на территории учреждений УИС Челябинской области более чем через 2 торговых объекта (28 магазинов: 9 внешних магазинов и 19 внутренних магазинов); – торговые объекты (магазины) находятся под общим управлением ФГУП «Промсервис» ФСИН России, что подтверждается договорами безвозмездного пользования, а также приложением № 7 к договорам комиссии, имеющихся в материалах настоящего дела; – ФГУП «Промсервис» ФСИН России при осуществлении торговой деятельности как во внешних магазинах, так и во внутренних магазинов, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области, использует знак облуживания (товарный знак) «РУСЛИ».

При рассмотрении дела, в УФАС ФГУП «Промсервис» ФСИН России письмом от 17.12.2018 № 3140 (вх. № 17530 от 18.12.2018) была представлена совокупная выручка от реализации товаров через магазины, расположенные на территории УИС Российской Федерации, с использованием знаков обслуживания «РУСЛИ» и «МОНОМАХ» за 2016 год, 2017 год и 11 месяцев 2018 года. Согласно представленным сведениям ФГУП «Промсервис» ФСИН России указанным письмом совокупная выручка предприятия от реализации товаров ежегодно, начиная с 2016 года, составила более 400 млн. руб., что подтверждается отчетами о финансовых результатах предприятия за 2016 и 2017 годы.

Следовательно, ФГУП «Промсервис» ФСИН России не относится к категории субъектов, на которые распространяются «иммунитеты», предусмотренные частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Анализ состояния конкуренции в соответствии с пунктом 3.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345 проводится в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Согласно разъяснениям ФАС России «По некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 273-ФЗ» положения статьи 13 Закона о торговле распространяются на действия торговой сети и поставщиков продовольственных товаров вне зависимости от занимаемой ими доли на соответствующем товарном рынке.

При этом, суд отмечает, что пунктом 1.3 Порядка №220 установлен исчерпывающий перечень нарушений антимонопольного законодательства, при которых антимонопольному органу необходимо проводить в установленном порядке анализ состояния конкуренции. При этом Порядок № 220, не содержит обязанности по проведению анализа товарного рынка по признакам нарушения Закона о торговле.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Комиссия УФАС в целях установления положения ФГУП «Промсервис» ФСИН России на рынке розничной торговли продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в границах магазинов, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области провела анализ состояния конкуренции на указанном товарном рынке по итогам 2016 – 2017 годов и 11 месяцев 2018 года, о чем составлен аналитический отчет от 27.12.2018.

Структура данного аналитического отчета соответствует этапам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, предусмотренным пунктом 1.3 Порядка №220.

Проведя названный анализ, Челябинское УФАС России пришло к выводу о том, что положение ФГУП «Промсервис» ФСИН России на рынке розничной торговли продовольственными товарами в магазинах, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области по итогам 2016 - 2017 годов и 11 месяцев 2018 года является доминирующим (основания для постановки указанного вывода подробно описаны как в отчете, так и в оспариваемом решении УФАС).

Как верно отметил представитель УФАС, наличие доминирующего положения у ФГУП «Промсервис» ФСИН России на указанном товарном рынке по итогам 2016-2017 годов и 11 месяцев 2018 года не повлияло на результат рассмотрения дела № 02-06/18 по признакам нарушения ФГУП «Промсервис» ФСИН России пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Был обоснованно отклонен Комиссией УФАС довод ФГУП «Промсервис» ФСИН России о том, что факты ограничения, недопущения, ограничения, устранения конкуренции (или) ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) действиями ФГУП «Промсервис» ФСИН России по заключению и исполнению договора комиссии антимонопольным органом не доказаны, поскольку указанное доказывание применительно при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а не по пункту 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле. 

В соответствии с уставом ФГУП «Промсервис» ФСИН России, утвержденным приказом ФСИН России от 16.05.2012 № 271, ФГУП «Промсервис» ФСИН России является коммерческой организацией и входит в состав уголовно-исполнительной системы. Предприятие находится в ведомственном подчинении ФСИН России.

Предметом и целями деятельности ФГУП «Промсервис» ФСИН России в соответствии с уставом являются:

– привлечение к оплачиваемому труду лиц, отбывающих уголовные наказания, на территории Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации;

– получение прибыли;

– обеспечение деятельности и развитие материальной и социальной сферы ФСИН России, удовлетворение ее потребностей;

– получение, хранение, содержание запасов материально-технических ресурсов и обеспечение ими учреждений и органов УИС в установленном порядке;

– развитие и совершенствование оптовой и розничной торговли.

За ФГУП «Промсервис» ФСИН России с 2015 года Федеральной службой исполнения наказаний закреплена функция по организации торговой деятельности в магазинах, расположенных на территории учреждений УИС.

Основной задачей ФГУП «Промсервис» ФСИН России является обеспечение продуктами питания и предметами первой необходимости прав осуждённых и лиц, находящихся под стражей, через магазины регионов страны, закреплённых за предприятием. Наряду с этим, перед предприятием поставлена задача по продвижению продукции внутрисистемного производства посредством продаж в магазинах УИС. Также ФГУП «Промсервис» ФСИН России представляет возможность родственникам и близким лиц, находящихся под стражей и отбывающих наказание, осуществлять заказ и передачу товаров с использованием официального интернет-магазина.

Таким образом, ФГУП «Промсервис» ФСИН России является хозяйствующим субъектом согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Согласно письму ФГУП «Промсервис» ФСИН России от 10.12.2018 № 440 (вх. № 17084 от 10.12.2018) предприятие осуществляет деятельность по реализации продуктов питания и товаров первой необходимости для нужд осужденных в Челябинской области. ФГУП «Промсервис» ФСИН России реализует продукты питания и предметы первой необходимости через магазины, организованные на территории учреждений УИС, в соответствии с действующим законодательством РФ, требованиями и нормативными актами ФСИН России. Торговая деятельность предприятий УИС имеет ряд ограничений, установленных специальным законодательством.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона о торговле торговая деятельность – это вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона о торговле торговая сеть – это совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Законом о защите конкуренции, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Торговым объектом согласно пункту 4 статьи 2 Закона о торговле является здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Таким образом, под хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную торговлю продовольственными товарами посредством организации торговой сети, следует понимать хозяйствующих субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, связанную с приобретением и продажей товаров, в двух и более зданиях (частях зданий), строениях (частях строений), сооружениях (частях сооружений), специально оснащенных оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, которые находятся под общим управлением или которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет торговую деятельность через магазины, расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области – 28 магазинов (9 внешних магазинов и 19 внутренних магазинов). Перечень магазинов ФГУП «Промсервис» ФСИН России представлен письмом предприятия от 18.12.2018 № 464 (вх. № 17530 от 18.12.2018), на официальном сайте ФГУП «Промсервис» ФСИН России (http://fguppromservis.ru/), в приложении № 7 к договорам комиссии.

Различие внешних магазинов от внутренних магазинов представлено Ответчиком письмом от 18.12.2018 № 464 (вх. № 17530 от 18.12.2018).

Так, согласно указанному письму внешний магазин представляет собой помещение, оснащенное стеллажами, витринами, контрольно-кассовой техникой. Непосредственно во внешнем магазине любой гражданин лично (без посредников) может совершить сделку розничной купли-продажи: выбрать товар, получить его, оплатить, обязательно выдается кассовый чек.

Во внутренних магазинах на территории учреждений УИС отсутствует оборудование для проведения денежных расчетов с осужденными (подозреваемыми) и денежные расчеты в момент отпуска товара не производится, чек не выдается, а также отсутствует оборудование для выкладки и демонстрации товаров. Продажа товаров осуществляется только спецконтингенту, ни сотрудники учреждения, ни иные лица не могут посетить такие магазины для приобретения товара для собственных нужд. Во внутреннем магазине установлены заграждающее оборудование для исключения взаимодействия с осужденными. Реализация товаров осуществляется дистанционным способом.

Согласно информации, представленной ФГУП «Промсервис» ФСИН России (письмом исх. от 23.10.2017 № 226), в 2015 году предприятию были переданы объекты нежилого фонда, закрепленные на праве оперативного управления за учреждениями УИС Челябинской области, в безвозмездное пользование для использования в целях обеспечения прав осужденных на приобретение продуктов питания и предметов первой необходимости, т.е. под магазины.

В материалы настоящего дела ФГУП «Промсервис» ФСИН России представлены договора безвозмездного пользования, заключенные с учреждениями УИС Челябинской области, подтверждающие законное основание владения и пользования объектами нежилого фонда – магазинами (договоры от 19.05.2015 № ЧЕЛ46/100, от 18.05.2015 № ЧЕЛ14, от 18.05.2015 № ЧЕЛ27, от 19.05.2015 № ЧЕЛ32, от 15.05.2015 № ЧЕЛ9, от 19.05.2015 № ЧЕЛ41, от 15.05.2015 № ЧЕЛ1, от 15.05.2015 № ЧЕЛ5, от 20.05.2015 № ЧЕЛ54).

Из пояснений представителя ФГУП «Промсервис» ФСИН России следует, что предприятие осуществляет торговую деятельность на территории Российской Федерации через две торговые сети с коммерческими обозначениями «РУСЛИ» и «МОНОМАХ». На территории Челябинской области используется только один товарный знак «РУСЛИ».

Исходя из письменных пояснений ФГУП «Промсервис» ФСИН России, представленных письмом от 10.12.2018 № 440 (вх. № 17084 от 10.12.2018), предприятие при осуществлении торговой деятельности использует знак облуживания (товарный знак) «РУСЛИ» с 01.01.2016 на основании согласия от 01.01.2016 № 010116-1, полученного от ЗАО «ИНФОРМИКА», являющегося законным владельцем знака обслуживания (товарного знака) «РУСЛИ», зарегистрированного Федеральной службой по интеллектуальной собственности 14.01.2013 (свидетельство знака облуживания № 235174), при организации и/или функционировании магазинов на территории исправительных учреждений в Алтайском крае, Кемеровской области, Курганской области, Республике Мордовия, Нижегородской области, Оренбургской области, Самарской области, Саратовской области, Пензенской области, Тамбовской области, Тюменской области, Свердловской области, Челябинской области.

ФГУП «Промсервис» ФСИН России 14.04.2017 заключило лицензионный договор от 14.04.2017 № ЦО-140417/1 на предоставление права на использование знака облуживания (товарного знака) «РУСЛИ» с правообладателем ООО «ИНФОРМИКА», к которому перешло исключительное право на знак облуживания (товарный знак) без заключения договора (дата и номер государственной регистрации предоставления права использования 10.01.2018 № РД0241022). Лицензионный договор заключен с ретроспективной оговоркой о том, что в соответствии с пунктом 2 статьи 425 ГК РФ Договор распространяет свое действие на отношения сторон по предоставлению права использования знака облуживания (товарного знака) «РУСЛИ» в период с 01.01.2016 до момента подписания договора и является согласием на использование знака до момента государственной регистрации права использования знака.

ФГУП «Промсервис» ФСИН России в материалы настоящего дела представлены документы, подтверждающие право использования знака обслуживания (товарного знака) «РУСЛИ»: лицензионный договор от 14.04.2017 № ЦО-140417/1 о предоставлении права на использование знака обслуживания (товарного знака), согласия на использование знака обслуживания (товарного знака), уведомления, заключения о государственной регистрации изменений, касающихся предоставления права использования товарного знака по лицензионному договору, изменения к свидетельству на товарный знак (знак обслуживания).

С целью индивидуализации услуг ФГУП «Промсервис» ФСИН России использует знак обслуживания «РУСЛИ» путем размещения на вывесках, в уголке потребителя, воспроизведение на спецодежде работников, в том числе посредством бейджиков и иными способами в соответствии с законодательством Российской Федерации и условиями договоров (письмо ФГУП «Промсервис» ФСИН России от 10.12.2018 № 440).

Ответчиком в материалы дела указанным письмом были представлены фотографии вывесок внешних магазинов предприятия, осуществляющих свою деятельность на территории Челябинской области, на которых в верхней части вывесок указано торговое обозначение магазина предприятия – «РУСЛИ», в нижней части вывесок указан владелец магазина – «ФГУП «Промсервис» ФСИН России.

Кроме того, Ответчиком представлены графики работ внутренних магазинов предприятия письмом от 18.12.2018 № 464 (вх. № 17530 от 18.12.2018). Фотографии вывесок внутренних магазинов предприятием не представлены по причине того, что учреждения ГУФСИН по Челябинской области является режимной, занос телефонов, камер и фотоаппаратов запрещен.

Согласно представленным графикам работ внутренних магазинов предприятия в верхней части графика указано торговое обозначение магазина предприятия – «РУСЛИ», в нижней части графика указан владелец магазина – «ФГУП «Промсервис» ФСИН России.

Таким образом, «ФГУП «Промсервис» ФСИН России при осуществлении торговой деятельности как во внешних, так и во внутренних магазинов, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области, использует знак облуживания (товарный знак) «РУСЛИ».

На основании изложенного, ФГУП «Промсервис» ФСИН России обладает всеми квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети, а именно:

– ФГУП «Промсервис» ФСИН России реализует продовольственные товары через магазины, расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области, то есть реализует товары лицам, которые содержатся в указанных учреждениях, или их родственникам в розницу;

– ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет торговую деятельность на территории учреждений УИС Челябинской области более чем через 2 торговых объекта (28 магазинов: 9 внешних магазинов и 19 внутренних магазинов);

– торговые объекты (магазины) находятся под общим управлением ФГУП «Промсервис» ФСИН России, что подтверждается договорами безвозмездного пользования, а также приложением № 7 к договорам комиссии, имеющихся в материалах настоящего дела;

– ФГУП «Промсервис» ФСИН России при осуществлении торговой деятельности как во внешних магазинах, так и во внутренних магазинов, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области, использует знак облуживания (товарный знак) «РУСЛИ».

Следовательно, ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет деятельность по розничной торговле продовольственными товарами в магазинах, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области, посредством организации торговой сети.

При рассмотрении дела в УФАС и в ходе судебного разбирательства, представитель ФГУП «Промсервис» ФСИН России приводил доводы о том, что предприятие не подпадает под понятие торговой сети в понимании статьи 2 Закона о торговле. По мнению ФГУП «Промсервис» ФСИН России, в связи с прямым запретом законодателя на вывод осужденных и подозреваемых в магазины, оборудование для выкладки и демонстрации товаров в магазинах при указанных учреждениях отсутствует. Выбор товаров осуществляется на основании прайс-листов. Всем гражданам, которые содержатся в следственных изоляторах и исправительных учреждениях (за исключением колоний-поселений), запрещено иметь при себе наличные денежные средства и банковские карты. Оплату за приобретенные осужденными и подозреваемыми в магазинах предприятия товары производят учреждения. Непосредственно в магазинах для осужденных расчеты за товар не производятся, чеки и иные документы, подтверждающие оплату, осужденным не выдаются. Следовательно, согласно статьи 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи в магазинах для осужденных не заключается. В магазинах для осужденных и подозреваемых не производится демонстрация и выкладка товаров, во всех магазинах отсутствует оборудование для проведения денежных расчетов с покупателями. При осуществлении торговли с использованием доставки товаров сотрудниками администрации учреждений и расчетов за товар посредством перечисления денежных средств со специального счета учреждения невозможно определить площадь торгового объекта, поэтому такой вид деятельности не является торговой деятельностью в виде торговли через объекты торговой сети. Торговля на основании ознакомления покупателя с прайс-листом (предложенным продавцом описанием товара) и/или оплатой не в месте получения товара является согласно пункту 2 статьи 497 ГК РФ дистанционным способом продажи товара. Для того чтобы признать магазин объектом торговой сети (торговым объектом), его площадь должна согласно статьи 2 Закона о торговле включать в себя помещение, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, прохода покупателей. Помещение, не соответствующее указанным требованиям, не может быть признано торговым объектом.

Однако, при рассмотрении дела в УФАС, Комиссия обоснованно отклонила указанные доводы ФГУП «Промсервис» ФСИН России по следующим основаниям.

ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет торговую деятельность через магазины, расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области (9 внешних и 19 внутренних магазинов).

Согласно пункту 38 ГОСТ Р 51303-2013 «Торговля. Термины и определения» (утв. Приказом Росстандарта от 28.08.2013 № 582-ст) магазин – это стационарный торговый объект, предназначенный для продажи товаров и оказания услуг покупателям, в составе которого имеется торговый зал или торговые залы, подсобные, административно-бытовые помещения и складские помещения.

Согласно статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором.

Согласно статьям 434, 158 ГК РФ договор может быть заключен в устной форме. Сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку.

Договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий (ст. 493 ГК РФ).

Существующие особенности внесения платы за товар, приобретаемый лицами, содержащимися в учреждениях УИС, обусловлены порядком хранения денежных средств указанных лиц на специально открытых для них лицевых счетах, однако они не исключают наличие в данном случае всех элементов договора розничной купли-продажи (в том числе проведения денежных расчетов с покупателями), одной из сторон которого является именно потребитель – лицо, находящееся под стражей, приобретающее товар для личного потребления.

Таким образом, довод ФГУП «Промсервис» ФСИН России о том, что договор розничной купли-продажи с осужденными не заключается, не нашел своего подтверждения.

Согласно пункту 7 статьи 2 Закона о торговле под площадью торгового объекта понимается помещение, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, прохода покупателей.

В связи с чем, для признания хозяйствующего субъекта торговой сетью нет необходимости определять площадь торгового объекта.

Согласно пунктам 2 и 3 части 2 статьи 8 Закона о торговле, хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении, за исключением установленных Законом о торговле, другими федеральными законами случаев, самостоятельно определяют:

– форму торговли (в стационарных торговых объектах, вне стационарных торговых объектов, в том числе на ярмарках, выставках, развозная торговля, разносная торговля, дистанционный способ продажи товаров, продажа товаров с использованием автоматов и иные формы торговли);

– способ торговли (с использованием торговых объектов и (или) без использования торговых объектов).

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612 «Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом» (далее – Постановление № 612) продажа товаров дистанционным способом – это продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Таким образом, на что правомерно указала Комиссия УФАС, запреты, установленные статьей 13 Закона о торговле, распространяется на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, вне зависимости от способа осуществления продажи продовольственных товаров (т.е. включая дистанционный способ продажи продовольственных товаров).

Магазины, расположенные на территории исправительных учреждений, через которые ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет продажу товаров потребителям (лицам, находящимся под стражей), соответствует понятию торгового места, приведенному в статье 2 Закона о торговле, а отсутствие в магазинах контрольно-кассовой техники, особый порядок осуществления расчетов и отпуска товаров об ином не свидетельствует.

ФГУП «Промсервис» ФСИН России обладает всеми признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность на территории исправительных учреждений с использованием торговой сети, а значит, на данное предприятие распространяются ограничения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

На основании изложенного, Комиссия УФАС обоснованно пришла к выводу о том, что ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет деятельность по розничной торговле продовольственными товарами в магазинах, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области, посредством организации торговой сети.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Законом о защите конкуренции, и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Указанная норма закона означает, что поставщику и торговой сети запрещается заключать между собой «посреднические» договоры, предусматривающие поручения поставщика торговой сети осуществлять реализацию продовольственных товаров без перехода права собственности на данные товары к торговой сети, третьим лицам (приобретателям данных товаров).

Как следует из материалов дела и содержания оспариваемого решения, Комиссией Челябинского УФАС России установлено, что ФГУП «Промсервис» ФСИН России заключило в 2015 – 2018 годах договоры комиссии с ООО «Оптима», ФГУП «Архангельское» ФСИН России и ИП ФИО2 для осуществления деятельности по розничной торговле продовольственными товарами на территории учреждений УИС Челябинской области.

При этом ФГУП «Промсервис» ФСИН России заключило с указанными поставщиками продовольственных товаров по два договора комиссии:

1) ООО «Оптима» (договоры комиссии от 09.11.2015 № ЧЕЛ117, от 09.11.2015 № ЧЕЛ118);

2) ФГУП «Архангельское» ФСИН России (договоры комиссии от 28.06.2016 № ЧЕЛ177, от 28.06.2016 № ЧЕЛ178);

3) ИП ФИО2 (договоры комиссии от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018, от 29.06.2018 № ЧЕЛ-П-6-2018).

Согласно письменным пояснениям ФГУП «Промсервис» ФСИН России, представленным письмом от 10.12.2018 № 440 (вх. № 17084 от 12.12.2018), различие условий договоров комиссии от 28.06.2016 № ЧЕЛ177 и от 28.06.2016 № ЧЕЛ178, заключенных с ФГУП «Архангельское» ФСИН России, состоит в различном ассортименте товаров, реализуемых по договорам. По договору от 28.06.2016 № ЧЕЛ177 передается товар: чай «Черный байховый мелколистовой» (150 г) и чай «Черный индийский байховый» (150 г), цена на которые значительно ниже среднестатистической цены на чай по Челябинской области, для осужденных данный товар является «социально значимым». По договору от 28.06.2016 № ЧЕЛ178 передается товар: чай чёрный «ДАМА» (100 г) и чай чёрный «ДЖОКЕР» (100 г). Данный товар упакован в цветную картонную коробку и «социально значимым» для осужденных не является.

Различие договоров комиссии, заключенных с ООО «Оптима», также состояло в ассортименте. По договору от 09.11.2015 № ЧЕЛ 117 передавался «социальный» товар, по договору от 09.11.2015 № ЧЕЛ118 – товар, который пользовался меньшим спросом среди спецконтингента в связи с более высокой ценовой категорией (письмо ФГУП «Промсервис» ФСИН России от 10.12.2018 № 440).

Согласно договору комиссии от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018 на комиссионную торговлю передаются продовольственные товары и непродовольственные товары (косметические средства, средства гигиены, хозяйственные товары, столовые приборы, посуда, канцелярия, одежда, обувь). Договор комиссии от 29.06.2018 № ЧЕЛ-П-6-2018 заключен в отношении табачных изделий (сигарет).

При рассмотрении дела Комиссия УФАС учла, что табачные изделия в соответствии с пунктом 9 статьи 2 Закона о торговле не являются продовольственными товарами, поэтому, договор комиссии от 29.06.2018 № ЧЕЛ-П-6-2018 не рассматривался, как и положения договора комиссии от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018 в части реализации непродовольственных товаров.

Фактически в рамках настоящего дела объектом рассмотрения явились следующие договоры комиссии, заключенные ФГУП «Промсервис» ФСИН России с поставщиками продовольственных товаров:

№ п/п

Реквизиты договоров

Комитент

Размер вознаграждения

Срок действия договора

1.

договор комиссии от 09.11.2015 № ЧЕЛ117

ООО «Оптима»

20%

Дополнительным соглашением от 12.12.2017 № 91 договор продлен на срок до 30.04.2018

2.

договор комиссии от 09.11.2015 № ЧЕЛ118

ООО «Оптима»

20%

Дополнительным соглашением от 12.12.2017 № 75 договор продлен на срок до 30.04.2018

3.

договоры комиссии от 28.06.2016 № ЧЕЛ177

ФГУП «Архангельское» ФСИН России

9%

Дополнительным соглашением от 12.12.2017 № 2 договор продлен на срок до 31.12.2018

4.

договор комиссии от 28.06.2016 № ЧЕЛ178

ФГУП «Архангельское» ФСИН России

18%

Дополнительным соглашением от 12.12.2017 № 2 договор продлен на срок до 31.12.2018

5.

договоры комиссии от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018 в части продовольственных товаров

ИП 

<

…>

20%

Договор заключен на срок до 31.12.2018 с правом пролонгации

Правовые основы регулирования отношений по договору комиссии регламентированы статьями 990 – 1004 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Договор комиссии является самостоятельным видом договора. В соответствии с ГК РФ по договору комиссии комитент уплачивает комиссионеру вознаграждение за оказанные услуги, при этом переход права собственности товара комитента к комиссионеру не происходит. По сделке, совершенной комиссионером с третьими лицами, права и обязанности приобретает сам комиссионер. При этом комиссионер действует не за свой счет, а за счет комитента.

При этом договор комиссии возлагает на комиссионера обязанность выполнения принятых поручений с учетом указаний комитента и на выгодных для него условиях. При исполнении договора сделки совершаются от имени комиссионера. При совершении порученной сделки комиссионер выступает как лицо совершенно самостоятельное.

Комитентом в рамках заключенного договора от 28.06.2016 № ЧЕЛ177 (далее – Договор) является ФГУП «Архангельское» ФСИН России.

Согласно предмету указанного договора комиссионер обязуется от своего имени, но за счет и по поручению комитента совершать сделки по продаже товаров комитента третьим лицам. За выполнение по Договору поручения комитент обязуется выплачивать комиссионеру вознаграждение. Товары, передаваемые комиссионеру от комитента, остаются собственностью последнего, до момента их реализации комиссионером. Ассортимент и отпускные (продажные) цены передаваемых на комиссионную торговлю товаров согласуются сторонами в приложении № 2 к Договору. Ассортимент по согласованию может изменяться путем дополнения новых товарных позиций или исключения товарных позиций из ассортимента.

Согласно п. 2.1 Договора комиссионер реализует товар третьим лицам по продажной (отпускной) цене, указанной в приложении № 2 к Договору, действующем на дату передачи товара на комиссионную торговлю по акту (приложение № 6 к Договору).

В случае реализации комиссионером товара по цене выше, чем продажная (отпускная) цена комитента, положительная разница цены реализации товара в виде торговой наценки комиссионера полностью остается в его распоряжении в качестве дополнительной выгоды (п. 2.4 Договора).

Пункт 2.2 Договора устанавливает, что за выполнение поручения комитент обязан ежемесячно уплачивать комиссионное вознаграждение, которое составляет 18% от стоимости фактически реализованного товара.

Оплата комиссионного вознаграждения производится путем самостоятельного удержания комиссионером суммы вознаграждения из сумм, поступивших к нему от реализации товаров. Вознаграждение уплачивается комиссионеру только за фактически реализованный товар (п. 2.3 Договора).

В соответствии с пунктом 3.2 Договора передача комитентом товаров на комиссионную торговлю комиссионеру осуществляется в соответствии с графиком, согласованным сторонами, а также заявкой комиссионера об ассортименте и количестве передаваемых на комиссионную торговлю товаров.

В соответствии с пунктом 3.4 Договора передача товаров на комиссию осуществляется по месту нахождения обособленного подразделения комиссионера. Доставка товара до места нахождения обособленного подразделения комиссионера осуществляется за счет комитента, а также его силами и средствами.

Приложение № 7 к Договору содержит список магазинов комиссионера, расположенных на территории исправительных учреждений Челябинской области.

Приложение № 2 к Договору содержит ассортимент продовольственных товаров и их отпускные (продажные) цены.

По истечению срока действия Договора стороны по обоюдному согласию вправе продлить срок его действия путем подписания дополнительного соглашения (п. 6.1.1 Договора).

Предмет и условия иных договоров комиссии (в том числе порядок расчетов сторон, порядок доставки и передачи товаров), заключенных ФГУП «Промсервис» ФСИН России с поставщиками продовольственных товаров аналогичны вышеописанному договору комиссии от 28.06.2016 № ЧЕЛ177. 

Отличие между договорами состоит в размере комиссионного вознаграждения, ассортимента передаваемых на комиссионную торговлю товаров, сроках действия договоров и иных параметров, не имеющих отношение к рассматриваемому делу (цене, графике поставок и т.д.).

В соответствии с пунктами 2.5, 2.5.3 Договора комиссионер предоставляет комитенту отчет об исполнении поручения, акт об оказании комиссионных услуг и счета-фактуры.

В материалы дела, при рассмотрении дела в УФАС, заявителем, в качестве доказательств исполнения поручений по рассматриваемым договорам комиссии в период их действия (от 09.11.2015 № ЧЕЛ117, от 09.11.2015 № ЧЕЛ118, от 28.06.2016 № ЧЕЛ177, от 28.06.2016 № ЧЕЛ178, от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018) представлены отчеты комиссионера, акты об оказании комиссионных услуг и счета-фактуры по рассматриваемым договорам комиссии. Также ФГУП «Промсервис» ФСИН России представлены копии платежных документов, подтверждающих факт исполнения рассматриваемых договоров комиссии в период их действия.

Федеральным законом от 03.07.2016 № 273-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Федеральный закон № 273-ФЗ) в статью 13 Закона о торговле были внесены изменения, т.е. статья 13 изложена в новой редакции. Начало вступления в законную силу указанного документа – 15.07.2016.

Т.е. до вступления в законную силу Федерального закона № 273-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещалось осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии (п. 3 ч. 1 статьи 13 Закона о торговле в ред. от 03.07.2018).

После вступления в законную силу указанного нормативного правового акта, т.е. с 15.07.2016, хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещено заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Законом о защите конкуренции, и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона № 273-ФЗ условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом о торговле и заключенных до дня вступления в силу указанного закона, должны быть приведены в соответствие с Законом о торговле (в редакции Федерального закона № 273-ФЗ) до 1 января 2017 года.

С 1 января 2017 года условия договоров, противоречащие Закону о торговле (в редакции Федерального закона № 273-ФЗ), признаются утратившими силу.

Федеральным законом от 03.07.2016 № 264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в статью 1 Закона о торговле были внесены изменения, а именно статья 1 указанного закона дополнена частью 4.1, устанавливающая «иммунитет» для определенных хозяйствующих субъектов.

Комиссия УФАС установила, что какие-либо меры по изменению договорных обязательств, либо расторжению договоров комиссии от 09.11.2015 № ЧЕЛ117, от 09.11.2015 № ЧЕЛ118, от 28.06.2016 № ЧЕЛ177, от 28.06.2016 № ЧЕЛ178 в соответствии с вступившими в силу изменениями в Закон о торговле в редакции Федерального закона № 273-ФЗ и Федерального закона от 03.07.2016 № 264-ФЗ ФГУП «Промсервис» ФСИН России не приняты, указанные договоры комиссии с 01.01.2017 фактически продолжали исполняться. При этом ФГУП «Промсервис» ФСИН России ежегодно продлевало действие указанных договоров комиссии дополнительными соглашениями, заключенными после внесения изменений положений статьи 1 и 13 Закона о торговле.

Таким образом, вывод Комиссии УФАС о том, что ФГУП «Промсервис» ФСИН России при продлении срока действия договоров комиссии от 09.11.2015 № ЧЕЛ117, от 09.11.2015 № ЧЕЛ118, от 28.06.2016 № ЧЕЛ177, от 28.06.2016 № ЧЕЛ178 и их исполнении указанным предприятием допущено нарушение требований пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, является обоснованным и правомерным.

Вместе с тем, ФГУП «Промсервис» ФСИН России в нарушении пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле заключило договор комиссии от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018 с ИП ФИО2

Кроме того, договорами комиссии от 09.11.2015 № ЧЕЛ117, от 09.11.2015 № ЧЕЛ118, от 28.06.2016 № ЧЕЛ177, от 28.06.2016 № ЧЕЛ178 и от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018 установлена выплата вознаграждения в диапазоне от 9% до 20%.

Обращаясь в суд, заявитель указывает, что ФГУП «Промсервис» ФСИН России был вправе устанавливать размер комиссионного вознаграждения более 5%.

Однако, хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность на территории учреждений УИС, не вправе заключать посреднические договоры. 

ФГУП «Промсервис» ФСИН России с 2016 года не подпадает под «иммунитет», предусмотренный частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле.

Следовательно, ФГУП «Промсервис» ФСИН России на основании пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле запрещено заключать с поставщиками продовольственных товаров договоры комиссии, по которым товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар.

При этом, фактически, ФГУП «Промсервис» ФСИН России, обходя заключение договора поставки, предусматривающий совокупный размер вознаграждения не более пяти процентов от цены приобретенных продовольственных товаров, заключило с поставщиками продовольственных товаров договоры комиссии, по которым предельный размер вознаграждения действующим законодательством не предусмотрен.

Учитывая все изложенное выше, Комиссия УФАС правомерно пришла к выводу о наличии в действиях ФГУП «Промсервис» ФСИН России нарушений  пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, выразившихся в заключении с поставщиками продовольственных товаров (ООО «ОПТИМА», ФГУП «Архангельское» ФСИН России, ИП ФИО2) договоров комиссии от 09.11.2015 № ЧЕЛ117, от 09.11.2015 № ЧЕЛ118, от 28.06.2016 № ЧЕЛ177, от 28.06.2016 № ЧЕЛ178 и от 19.04.2018 № ЧЕЛ-П-2-2018 в части продовольственных товаров, для осуществления деятельности по розничной торговле продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в магазинах, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области.

Как следует из материалов дела, Комиссией УФАС, на основании статей 23 и 50 Закона о защите конкуренции было выдано ФГУП «Промсервис» ФСИН России предписание о совершение действий, направленных на обеспечение конкуренции. 

Самостоятельных оснований для оспаривания предписания, не приведено. Оспариваемое по делу предписание следует судьбе решения Управления, на основании которого оно выдано.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что нарушений не имеется, оспариваемые ненормативные акты изданы в пределах соответствующей компетенции и в соответствии с нормами действующего законодательства.

Поскольку совокупность условий, при наличии которых оспариваемые акты могут быть признаны недействительными, отсутствует: оспариваемые  ненормативные правовые акты соответствуют законодательству РФ, и не нарушают прав и законных интересов заявителя, суд приходит к выводу, что в удовлетворении требований следует отказать.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 АПК РФ, Арбитражный суд Челябинской области

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

        Судья                                                   И.В.Мрез