ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-27194/2022

21 июня 2024 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  06 июня 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 июня 2024 года

 

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Горобец Н.А., 

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мироновой А.А.,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1374/2024) акционерного общества «ЕВРАКОР» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.12.2023 по делу № А70-27194/2022 (судья Лоскутов В.В.), по иску акционерного общества «Роспан Интернешнл» к акционерному обществу «ЕВРАКОР» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании неустойки и убытков в размере 59 912 406 руб. 75 коп.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» представителя акционерного общества «Роспан Интернешнл» - ФИО1 по доверенности от 08.08.2022 № 138 сроком действия 31.12.2024, паспорт;

при участии в судебном заседании в здании суда представителя акционерного общества «ЕВРАКОР» - ФИО2 по доверенности от 08.04.2024 № 44-08-24 сроком действия 08.04.2025, паспорт,

установил:

акционерное общество «Роспан Интернешнл» (далее – истец, АО «Роспан Интернешнл») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к акционерному обществу «ЕВРАКОР» (далее – ответчик, АО «ЕВРАКОР») о взыскании штрафа в размере 33 661 783 руб. 42 коп. и убытков в размере 26 250 623 руб. 33 коп.

Определением от 06.04.2023 Арбитражного суда Тюменской области назначена судебная экспертиза, ее проведение поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы» (далее - ООО «Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы») ФИО3 и/или ФИО4 и/или ФИО5 и/или ФИО6. На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы, указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2: от 30.09.2016 № 8.7; от 31.10. 2016 № 10.4; от 31.12.2016  № 17.11; от 09.06.2017 № 24.13 и № 24.14; от 30.04.2017 № 21.38, № 21.6 и № 21.7; от 10.03.2017 № 20.6 и № 20.7; от 30.09.2019 № 51.24 и № 51.24.1; от 30.12.2019  № 56.128, требованиям проектной документации, а также требованиям действующих технических норм и правил по качеству?

2. Соответствует ли проектным решениям укладка оптического кабеля в части длины оптического кабеля, глубины залегания оптического кабеля  и его место расположения относительно трубопровода, а также места расположения соединительных муфт?

3. В случае установления несоответствия качества выполненных работ иным требованиям проектной документации, действующим нормам и правилам, указать, в чем выражается данное несоответствие.

4. Соответствует ли физическая длина оптического кабеля протяженности указанной в актах приемки-сдачи работ по форме КС-2 его прокладке  в соответствии с протоколами измерений оптических длин после прокладки  к указанным актам?

5. Соответствуют ли представленные подрядчиком оптические измерения кабеля после прокладки данным, отраженным в протоколах измерений исполнительной документации?

6. Соответствуют ли параметры измерений оптических рефлектограмм паспортным данным на оптический кабель от завода-изготовителя?

7. В случае установления несоответствия качества выполненных работ иным данным, отраженным в исполнительной документации, указать в чем выражается данное несоответствие?

8. Определить возможность использования по назначению системы обнаружения утечек, устанавливаемой на объекте, при наличии выявленных нарушений.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.12.2023 по делу № А70-27194/2022 исковые требования удовлетворены частично. С АО «ЕВРАКОР» в пользу АО «Роспан Интернешнл» взыскано 33 675 912 руб. 36 коп., в том числе убытки в размере 26 675 912 руб. 36 коп., штраф в размере 5 000 000 руб., расходы на проведение судебной экспертизы в размере 1 800 000 руб. и государственная пошлина в размере 200 000 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «ЕВРАКОР» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. 

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что экспертное заключение является противоречивым. Полагает, что замеры рефлектометром, полученные экспертом являются недостоверными. Также полагает, что экспертом не учтено, что в части проектного несоответствия (запаса длины кабеля), указанного экспертами в ответе на вопрос № 3, ответчик своевременного уведомлял истца и продолжил работы после соответствующего согласования с истцом. На четвертый и пятый вопрос эксперт ответа не дал, несмотря на представленные ответчиком в материалы дела документы. Кроме того, считает, что вывод эксперта о том, что работы выполнены не полностью, основан на ошибочных расчетах, поскольку истец отказался от резервной нитки. Также считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы. Указано, что результат работ принят истцом без замечаний, работы оплачены в полном объеме, порывы произошли не по вине ответчика спустя значительный период времени после принятия истцом работ, соответственно устранение порывов возможно только за счет истца; основания для предъявления иска по пункту 27.1.2. договора отсутствуют, поскольку повреждения являются устранимыми.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением от 01.02.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству суда, назначена к рассмотрению в судебном заседании на 11.04.2024.

Информация о рассмотрении дела в порядке, предусмотренном статьей 121 АПК РФ, размещена на сайте суда в сети Интернет.

От АО «Роспан Интернешнл» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу (приобщен в порядке статьи 262 АПК РФ).

От АО «ЕВРАКОР» поступили возражения на отзыв АО «Роспан Интернешнл», которые судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела.

Определением от 15.04.2024 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 26.04.2024. В судебное заседание вызван эксперт ФИО4 (эксперт ООО «Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы») для дачи пояснений по заключению эксперта от 30.06.2023 № 043/ССТЭ-23.

От АО «ЕВРАКОР» поступило письменные пояснения, содержащие ходатайство о назначении повторной экспертизы. 

От АО «Роспан Интернешнл» поступил письменные пояснения. 

Протокольным определением от 26.04.2024 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 21.05.2024. Сторонам предложено подготовить вопросы эксперту, направить их заблаговременно в материалы дела в письменном виде. Эксперту предложено ознакомиться с поступившими вопросами, подготовить соответствующие пояснения, направить в материалы дела в письменном виде.

Протокольным определением от 21.05.2024 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 06.06.2024. Эксперту предложено представить письменные пояснения относительно использования для проведения исследования СД-диска, направленного судом эксперту.

От ООО «Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы» поступил ответ на запрос суда.

В судебном заседании представитель АО «Евракор» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель АО «Роспан Интернешнл» с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующее. 

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда от 15.12.2015 № РИ999-15 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству (с использованием схемы реализации материалов и давальческой схемы), в соответствии с которым ответчик должен был выполнить согласованные сторонами работы по строительству трубопровода СПБТ от Восточно-Уренгойского лицензионного участка до станции Коротчаево-Корректировка».

В рамках выполнения договора с сентября 2016 года по декабрь 2019 года, ответчиком выполнены работы по монтажу системы обнаружения утечек (далее - СОУ), которые приняты и оплачены истцом в размере 33 661 783 руб. 42 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.09.2016 № 8.7; от 31.12.2016 № 17.11, 10.4; от 09.06.2017 № 24.13; от 30.04.2017 № 21.38; от 30.04.2017 № 21.7; от 10.03.2017 № 20.6; от 30.09.2019 № 51.24; от 30.09.2019 № 51.24.1; от 30.12.2019 № 56.12.8.

После окончания ответчиком всех работ, 03.02.2020 года стороны составили акт осмотра волоконно-оптического кабеля (далее – ВОК) системы СОУ, в котором указали на наличие множества обрывов оптического кабеля и неработоспособность системы СОУ. Данные нарушения также указаны в акте служебной проверки от 11.06.2020.

Письмами от 06.02.2020 №АЕ-149, от 18.02.2020 № ИР-0421-20, от 10.03.2020 №АЕ-272, от 25.03.2020 №АЕ-383, от 02.04.2020 №АЕ-383/1 АО «Роспан Интернешнл» неоднократно обращалось в адрес АО «Евракор» с требованиями об устранении недостатков, которые последним так и не были устранены.

   Как следует из пункта 27.1.2 договора, в случае выявления фактов ненадлежащего качества выполнения работ, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 100 % (ста процентов) стоимости объемов работ, выполненных с ненадлежащим качеством за каждый факт ненадлежащего качества объемов выполненных работ.

Обязанность уплаты штрафа не зависит от времени обнаружения вышеуказанных недостатков. Требование об уплате штрафа в связи с выявленными нарушениями в работе подрядчика могут быть предъявлены как до подписания акта о приемке выполненных работ, так и после подписания акта о приемке выполненных работ.

В связи с некачественных выполнением работ, истец, в соответствии с пунктом 27.1.2 договора начислил ответчику штраф на сумму 33 661 783,42 руб. 

Кроме того, в связи с необходимостью устранения недостатков в выполненных АО «Евракор» работах, АО «Роспан Интернешнл» был заключен с ООО «Вейвконтроль» договор поставки материально-технических ресурсов от 13.01.2021 №7446221/0014Д, в соответствии с которым последний обязался поставить систему обнаружения утечек (СОУ).

Факт поставки системы обнаружения утечек и устранения, проведения шеф монтажных и пуско-наладочных работ подтверждается представленным в материалы дела документами – транспортной накладной от 13.01.2021, счет-фактурой от 12.01.2021 № 1, товарной накладной от 12.01.2021, актом выполненных шеф-монтажных и пусконаладочных работ от 25.11.2021, актом приемки испытаний СОУ от 25.11.2021,  платежными поручениями от 18.12.2020 №352011, от 22.12.2020 №352012, от 01.06.2021 №366698, то 24.09.2021 № 374246; актами сдачи-приемки выполненных работ от 30.04.2021 №2009, от 29.07.2021 № 3929, от 31.10.2021 № 6001, платежными поручениями от 17.03.2021 № 359585, от 23.03.2022 № 39320, от 26.05.2022 № 39556.

Поскольку ответчик добровольно не исправил выявленные нарушения, истцом понесены убытки, связанные с устранением неисправностей, в размере 26 675 912 руб. 36 коп.

Суд первой инстанции, руководствуясь условиями договора, статьями 15, 307, 393, 720, 721, 723, 740, 753, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), разъяснениями, изложенными в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление №7), в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление №25), установив факт выполнения работ ненадлежащего качества, пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика убытков в полном объеме и привлечения ответчика к ответственности в виде взыскания штрафа, предусмотренного пунктом 27.1.2 договора. Кроме того, суд первой инстанции на основании статьи 333 ГК РФ,  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О, снизил размер штрафа до 5000000 руб.

Поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Пунктом 25.2 договора установлено, что продолжительность гарантийного срока для работ, выполняемых по настоящему договору, составляет два года от даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Как следует из материалов дела, заказчиком приняты и оплачены монтажные работы по прокладке волоконно-оптических кабелей в траншее на сумму 33 661 783,42 руб. (с НДС), что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.09.2016 № 8.7; от 31.10. 2016 № 10.4; от 31.12.2016  № 17.11; от 09.06.2017 № 24.13 и № 24.14; от 30.04.2017 № 21.38, № 21.6 и № 21.7; от 10.03.2017 № 20.6 и № 20.7; от 30.09.2019 № 51.24 и № 51.24.1; от 30.12.2019  № 56.128.

Между тем, вопреки утверждению ответчика, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права представить суду возражения по объему и качеству работ (пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации № 51).   

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 21.8 договора, в случае обнаружения заказчиком фактов ненадлежащего выполнения работ, заказчик может принять решение о проведении служебной проверки. Служебная проверка проводится комиссией, сформированной заказчиком. Подрядчик имеет право представить своего представителя для участия в работе комиссии. Указанный порядок применяется как в случае выявления указанных нарушений до подписания актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2), так и после подписания данного акта.

Как указывает истец, 03.02.2020 в ходе произведенного осмотра комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика установлено, что волоконно-оптический кабель (ВОК) имеет множественные повреждения, не соблюдены проектные решения в части кабельных запасов в точках монтажа оптических муфт, кроссов, не соблюдены строительные длин ОК и значений оптических затуханий. Необходима замена кабеля, о чем составлен акт осмотра.

Согласно пункту 25.2 договора продолжительность гарантийного срока для работ, выполняемых по договору, составляет два года от даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Подрядчик несет ответственность за дефекты/недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они  произошли вследствие нормального износа либо неправильной эксплуатации или ненадлежащего ремонта объекта, материалов и оборудования, предоставляемых подрядчиком, произведенного самим заказчиком или привлеченными третьими лицами (пункт 25.6 договора).

Материалы дела не содержат доказательств того, что на момент составления акта осмотра от 31.01.2020 уже был утвержден акт приемки законченного строительством объекта, следовательно, недостатки обнаружены АО «РОСПАН Интернешнл» в пределах установленных контрактом сроков. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно пункту 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

Истец в обоснование заявленных требований ссылается на некачественное выполнение ответчиком работ, в связи с чем, обществу были причины убытки в виде понесенных расходов по замене системы обнаружения утечек.

Абзацем 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица, не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии со статьей 15 Кодекса. 

Согласно статье 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно было произвести для восстановления нарушенного права. 

Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ). 

Предметом доказывания по требованию о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору, являются: нарушение ответчиком принятых по договору обязательств, причинно-следственная связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств. 

Согласно пункту 5 Постановления №7 по смыслу статьи 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статьи 404 ГК РФ). 

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 Постановления №15, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

Возражая против исковых требований, ответчик указывал на то, что выявленные недостатки (порыв кабеля), возникшие спустя два года после принятия работ без замечаний, произошли не по вине АО «Евракор», в связи с чем, устранение указанных недостатков возможно только за счет истца. Выявленные недостатки, как отметил ответчик, не являются дефектами при производстве работ, а являются устранимыми недостатками, образовавшимися в ходе эксплуатации объекта.

Кроме того ответчик отметил, что в нарушение условий договора, АО «Роспан Интернешнл» не уведомляло АО «Евракор» о необходимости освидетельствования выявленных недостатков, составив акт осмотра объекта, подписав его у неуполномоченного сотрудника АО «Евракор».

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, ее проведение поручено экспертам ООО «Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы»  ФИО3 и/или ФИО4 и/или ФИО5 и/или ФИО6. На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы, указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2: от 30.09.2016 № 8.7; от 31.10. 2016 № 10.4; от 31.12.2016  № 17.11; от 09.06.2017 № 24.13 и № 24.14; от 30.04.2017 № 21.38, № 21.6 и № 21.7; от 10.03.2017 № 20.6 и № 20.7; от 30.09.2019 № 51.24 и № 51.24.1; от 30.12.2019  № 56.128, требованиям проектной документации, а также требованиям действующих технических норм и правил по качеству?

2. Соответствует ли проектным решениям укладка оптического кабеля в части длины оптического кабеля, глубины залегания оптического кабеля и его место расположения относительно трубопровода, а также места расположения соединительных муфт?

3. В случае установления несоответствия качества выполненных работ иным требованиям проектной документации, действующим нормам и правилам, указать, в чем выражается данное несоответствие.

4. Соответствует ли физическая длина оптического кабеля протяженности указанной в актах приемки-сдачи работ по форме КС-2 его прокладке  в соответствии с протоколами измерений оптических длин после прокладки  к указанным актам?

5. Соответствуют ли представленные подрядчиком оптические измерения кабеля после прокладки данным, отраженным в протоколах измерений исполнительной документации?

6. Соответствуют ли параметры измерений оптических рефлектограмм паспортным данным на оптический кабель от завода-изготовителя?

7. В случае установления несоответствия качества выполненных работ иным данным, отраженным в исполнительной документации, указать в чем выражается данное несоответствие?

8. Определить возможность использования по назначению системы обнаружения утечек, устанавливаемой на объекте, при наличии выявленных нарушений.

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении от 30.06.2023 № 043/ССТЭ-23:

1. Работы, указанные в актах КС-2 выполнены не в полном объеме и частично не соответствуют требованиям строительных норм и правил (по количеству смонтированных муфт, прокладке сигнальной ленты и видимости опознавательных знаков и устройству заземляющей ленты).

2. В ходе камеральной проверки исполнительной документации выявлено, что согласно АОСР:

- длина прокладки волоконно-оптических кабелей кабелеукладчиком составляет 84 670,9 м, что свидетельствует о не полном выполнении требуемого объема работ (118 706,9 м);

- длина прокладки волоконно-оптических кабелей в проложенных трубах составляет 1039,06 м, что свидетельствует о не полном выполнении требуемого объема работ (1 926,8 м);

- количество соединительных муфт согласно АОСР – 23 шт., журнала прокладки кабеля – 78 шт., по требованиям рабочей документации (22 шт.);

Было проведено шурфление в районе КУ № 13. В результате установлено расстояние между осью трубы и проложенным кабелем – 4 метра.

В связи с погодными условиями, проверить остальные участки кабеля на соответствие глубины залегания, месторасположения относительно трубопровода и запаса по длине, а также места расположения соединительных муфт не представляется возможным.

3. Кабель имеет повреждения (обрывы) и расположен на поверхности земли (приложение №1, фото № 5), что не соответствует технологической карте ТК-2016-СМТ2-СОУ-01 (рисунок № 7 настоящей экспертизы);

кабель не подключен к оконечным устройствам, следовательно, система находится в не работоспособном состоянии, что не соответствует структурной схеме рабочей документации РИ109-14/3051-Р-501.000.001-СОУ-02 лист 99;

анализ результатов измерений длин кабеля (таблица № 5 настоящей экспертизы) и данных технического паспорта показал, что длины кабеля не соответствуют объёму поставки целостного кабеля;

отсутствие готовности строительных оптических длин системы СОУ согласно проекту;

наличие множественных порывов ВОК (согласно рефлектограммам);

отсутствие кабельного запаса 15 м с каждой стороны ВОК в местах монтажа соединительных муфт (согласно проектной документации);

отсутствует сигнальная лента над проложенным кабелем (отсутствуют данные в предоставленных АОСР);

не просматриваются опознавательные знаки на столбиках вдоль прокладки кабеля;

отсутствует заземление брони кабеля.

4. В представленных документах на экспертизу отсутствует исполнительная документация, что не позволяет проверить соответствие физической длины ВОК протяженности указанной в актах КС-2 его прокладке с протоколами измерений оптических длин после.

5. В представленных документах на экспертизу отсутствуют измерения кабеля после прокладки, что не позволяет проверить соответствие протоколов измерений оптических длин после прокладки.

6. Исходя из данных полученных в результате измерений, следует, что кабель на длинах 6068-6121 должен иметь коэффициент затухания не более 0,22 дБ/км, однако данные рефлектограмм показывают, что длины и коэффициенты затухания не соответствуют техническим характеристикам паспорта на кабель от завода-изготовителя.

7. В ходе осмотра объекта экспертизы выявлены несоответствия качества выполненных работ, а именно:

- расположение участка кабеля на поверхности земли (согласно ИД кабель должен быть проложен в земле);

- отсутствие видимых опознавательных столбиков;

- отсутствие заземляющей линии (отсутствуют данные в актах АОСР и КС-2);

- несоответствие длин измеренных участков кабеля, относительно РД, ИД, паспорта изготовителя;

- несоответствие коэффициентов затухания кабеля показанных в рефлектограммах 17.04.2023, относительно паспорта-изготовителя.

8. Показатели измерений свидетельствуют о порывах кабеля. Увеличение количества соединительных муфт, влияет на коэффициент затухания. Нарушение расстояний относительно трубопровода, свидетельствует о нарушении требований проектной документации и строительных норм и правил при монтаже кабеля. Исходя из перечисленных нарушений, следует полагать, что работы по монтажу кабеля выполнены не качественно. Система не является целостной и не может передавать корректно данные на пункты приема. Следовательно, возможность использования по назначению – отсутствует.

Итого стоимость некачественно выполненных работ составляет:

1. КС-2 от 30.09.2016 № 8.7– 16 215 799 руб.54 коп. с НДС 18%;

2. КС-2 от 31.10.2016 № 10.4– 192 780 руб.14 коп. с НДС 18%;

3. КС-2 от 31.12.2016 № 17.11– 394 092 руб. 86 коп. с НДС 18%;

4. КС-2 от 09.06.2017 № 24.13– 3 073 308 руб. 82 коп. с НДС 18%;

5. КС-2 от 10.03.2017 № 20.6– 3 634 582 руб.90 коп. с НДС 18%;

6. КС-2 от 30.04.2017 № 21.7– 3 680 344 руб. 48 коп. с НДС 18%;

7. КС-2 от 30.04.2017 № 21.38 – 1 961 332 руб. 28 коп. с НДС 18%;

8. КС-2 от 30.09.2019 № 51.24– 1 371 111 руб.60 коп. с НДС 20%;

9. КС-2 от 30.12.2019 № 56.128– 3 084 746 руб. 40 коп. с НДС 20%.

Итого 33 608 099 руб. 02 коп.

Согласно актам КС-2 стоимость материала составляет:

6. КС-2 от 10.03.2017 № 20.7– 1 979 180 руб. 96 коп. с НДС 18%;

7. КС-2 от 30.04.2017 № 21.39– 841 362 руб. 74 коп. с НДС 18%;

8. КС-2 от 30.04.2017 № 21.6– 2 009 603 руб.08 коп. с НДС 18%;

9. КС-2 от 09.06.2017 № 24.14– 1 460 028 руб. 92 коп. с НДС 18%;

10. КС-2 от 30.09.2019 № 51.24.1– 53 684 руб. 40 коп. с НДС 20%.

Итого 6 343 860 руб. 10 коп.

Кроме того, экспертом указано, что по договору на выполнение проектно-изыскательских работ от 29.01.2014 № РИ109-14 с учетом дополнительных соглашений к нему от 29.09.2020 № 744001/1053Д011 и от 07.04.2021 № 7440014/1053Д012 за выполненные работы на основании счетов – фактур от 31.10.2020 № 6001, от 30.04.2021 № 2009, от 29.07.20211 3929 согласно платежным поручениям от 22.12.2020 № 352012, от 11.06.2021 № 366698, от 24.09.2021 № 374246 оплачено 1 825 912 руб. 36 коп. без НДС.

Объем и стоимость затрат, понесенных на установку новой системы обнаружения утечек, составляет:

по договору поставки от 13.01.2021 № 7446221/0014Д в соответствии со спецификацией к договору, транспортной накладной от 12.01.2021, актом выполненных шеф-монтажных и пусконаладочных работ, актом приемки испытаний СОУ от 25.11.2021 на основании счета-фактуры от 12.01.2021 № 1, от 25.11.2021 № 8 согласно платежным поручениям от 17.03.2021 № 359585, от 23.03.2022 № 390320, от 26.0.2022 № 395563 о оплачено 26 250 623 руб. 33 коп. с учетом НДС. 

Принимая во внимание отсутствие акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, а также наличие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 06.05.2022 № 89-RU89503000-137Н-2022, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что истцом выявлены недостатки выполненных ответчиком работ в пределах гарантийного срока.

Вопреки мнению АО «Евракор» расчет убытков произведен на основании документов, подтверждающих приобретение и установку СОУ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперт также пояснил, что в результате осмотра установлено, что кабель является не подключенным к конечным устройствам, система находится в неработоспособном состоянии. Измерения проводились в начале и в конце линии, а также на крановом узле № 11 в обе стороны. Также при осмотре экспертом зафиксировано расстояние между осью трубы и проложенным кабелем – 4 метра и обрыв кабеля на поверхности.

В части довод о том, что рефлектомер не проходил поверку эксперт пояснил, что данный прибор применялся при проведении экспертизы в рамках дела № А70-5281/2022, где судом установлено, что пригодность используемого оборудования подтверждена опубликованной записью в реестре ФГИС «АРШИН» и имеет свидетельство о поверке №С-ДИЭ/16-09-2022/296259606 от 16.09.2022 года (действительно до 15.09.2023).

Вопреки мнению АО «Евракор» лежащий на поверхности земли кабель не является мусором, поскольку экспертом установлено, что работы не соответствуют требованиям проекта, кабель имеет повреждения (обрывы) и расположен на поверхности земли, что не соответствует технологической карте.

Также эксперт в судебном заседании пояснил, что при осмотре опознавательные знаки не были видны, поскольку высота снежного покрова достигала более 1 метра, можно предположить, что они были, но не большой высоты или вовсе отсутствуют.

В части вопросов 4 и 5 заключения экспертом указано, что 13.06.2023 из Арбитражного суда Тюменской области экспертной организацией получены дополнительные материалы, предоставленные сторонами: документация на бумажном носителе от АО «Роспан Интернешнл» и документация на CD-диске от АО «Евракор». На предоставленном CD-диске протоколы оптических измерений длин после прокладки кабеля СОУ отсутствовали, о чем в заключении экспертов сделана соответствующая отметка (стр. 4, 5). Экспертное заключение направлено в суд вместе с переданной документацией, в том числе рассматриваемый CD-диск (письмо от 03.07.2023 № 030-07-2023/СП).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. 

Доказательств, обосновывающих доводы апелляционной жалобы и достаточных для опровержения выводов эксперта, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено. Само по себе несогласие подателя жалобы с выводами эксперта не свидетельствует о его недостоверности и недопустимости, в связи с чем, указанное заключение эксперта признается надлежащим доказательством по делу.

Таким образом, по результатам экспертизы, эксперт пришел к выводу о некачественном выполнении АО «Евракор» работ, установлено, что стоимость некачественно выполненных работ равна стоимости работ, принятых истцом по актам КС-2. 

В настоящем случае, доводы ответчика по существу сводятся к несогласию с выводами экспертов, что само по себе не может, является достаточным основанием для признания заключения экспертов недопустимым доказательством по делу.

Учитывая указанные обстоятельства, вопреки утверждению подателя жалобы, оснований для назначения по делу повторной экспертизы  не имелось, в силу чего суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении данного ходатайства ответчика.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что наличие иной точки зрения, выраженной в рецензионном заключении специалиста, не опровергают доводы, изложенные в заключении экспертов.

Согласно статье 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы в связи с отсутствием сомнений в обоснованности заключения экспертов и противоречий в выводах экспертов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом и также не усматривает оснований для назначения повторной судебной экспертизы с учетом вышеуказанных пояснений эксперта.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы определяется требованиями статьи 723 ГК РФ.

На основании статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

На основании изложенного, и по результатам исследования и оценки, представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции полагает, что в результате некачественного выполнения ответчиком работ, взысканию с ответчика в пользу истца подлежат убытки в размере 26 675 912 руб. 36 коп.

Пунктом 27.1.6 договора установлено, что вся неустойка по настоящему договору является штрафной. Штрафы и пени, предусмотренные настоящим договором, могут быть взысканы сверх причиненных убытков.

В силу пункта 27.1.2 договора, в случае выявления фактов завышения подрядчиком в предоставленных документах объемов выполненных работ и/или стоимости материалов, а также в случае выявления фактов ненадлежащего качества выполненных работ, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 100 % от стоимости работ, выполненных с ненадлежащим качеством за каждый факт ненадлежащего качества объемов выполненных работ.

На основании данного пункта договора истце просит взыскать с ответчика штраф в размере 39 951 959 руб. 12 коп. (33 608 099 руб. 02 коп. + 6 343 860 руб. 10 коп.).

На основании вышеуказанных разъяснений, принимая во внимание чрезмерно высокий размер штрафа, предусмотренный договором, размер взысканных с ответчика убытков и принцип соразмерности ответственности последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции, на основании статьи 333 ГК РФ уменьшил размер штрафа до 5 000 000 руб., так как обоснованно полагал, что такое снижение размера штрафа не ущемляет права истца, а устанавливает баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. 

С учетом изложенного, несогласие заявителя жалобы с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств не является основанием для отмены обжалуемого решения, кроме того, доводы апеллянта не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

При принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения в обжалуемой части не имеется. 

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.12.2023 по делу №  А70-27194/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.А. Горобец

Судьи

 

А.В. Веревкин

Л.И. Еникеева