Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

http://tambov.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Тамбов      Дело № А64-807/2021

«28» января 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена «21» января 2022 года. 

Решение в полном объеме изготовлено «28» января 2022 года.

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи М.А. Плахотникова

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Т.С. Матвеевой

рассмотрел в судебном заседании дело № А64-807/2021 по заявлению акционерного общества (АО) «Газпром газораспределение Тамбов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Тамбов

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Тамбов

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Газкомплект Северо-Запад» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Санкт-Петербург

о признании незаконными и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 19.01.2021г. № 068/07/3-7/2021; о признании незаконными и отмене предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 19.01.2021г. № 068/07/3-7/2021

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 30.12.2021г.;

от заинтересованного лица: ФИО2, довереноость от 10.01.2022г. (после перерыва не явился);

от третьего лица: не явился, извещен.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил:

Акционерное общество «Газпром газораспределение Тамбов» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – Тамбовское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 19.01.2021г. № 068/07/3-7/2021; о признании незаконными и отмене предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 19.01.2021г. № 068/07/3-7/2021 (с учетом уточнений от 30.04.2021г.).

Определением от 04.02.2021г. указанное заявление принято к производству Арбитражного суда Тамбовской области, возбуждено производство по делу № А64-807/2021.

Одновременно с указанным заявлением Общество обратилось с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде приостановления исполнения предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 19.01.2021г. № 068/07/3-7/2021 и приостановления закупки – открытых маркетинговых исследований в электронной форме № 32000837073 на право заключения договора на поставку арматуры трубопроводной до вступления в законную силу решения арбитражного суда по настоящему делу.

Определением от 04.02.2021г. ходатайство об обеспечении удовлетворено в части: приостановлена закупка – открытые маркетинговые исследования в электронной форме    № 32000837073 на право заключения договора на постановка арматуры трубопроводной до вступления до вступления в законную силу решения арбитражного суда по настоящему делу.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 12.05.2021г. производство по делу № А64-807/2021 приостановлено до вступления в законную силу окончательного судебного акта Арбитражного суда Тамбовской области по делу № А64-9843/2020.

После устранения обстоятельств, послуживших основанием для приостановлению производства по настоящему дела, определением от 27.08.2021г. в порядке статьи 146 АПК РФ производство по делу возобновлено с 04.10.2021г.

Представитель заявителя поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях.

Представитель антимонопольного органа просил оставить заявление без удовлетворения.

17.01.2022г. в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв с вынесением протокольного определения.

21.01.2022г. судебное заседание было продолжено; Тамбовское УФАС России явку своего представителя после объявления перерыва на обеспечило; позиции заявителя по делу не изменилась.

Судом установлено, что представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. 

Суд в порядке статей 123, 156 АПК РФ считает возможным проведение судебного заседания в отсутствие представителей Тамбовского УФАС России и третьего лица, по имеющимся в деле материалам.

Как следует из материалов дела, 23.12.2020г. АО «Газпром газораспределение Тамбов» в Единой информационной системе в сфере закупок размещено извещение о проведении закупки способом открытых маркетинговых исследований в электронной форме № 32009837073 на право заключения договора на поставку арматуры трубопроводной.

Согласно извещения об открытых маркетинговых исследований в электронной форме начало приема заявок – 23.12.2020г., окончание приема заявок – 11.01.2021г. в 10 час 00 мин., дата рассмотрения заявок 12.01.2021г.

11.01.2020г. на электронную почту Тамбовского УФАС России поступила жалоба ООО «Газкомплект Северо-Запад» на действия АО «Газпром газораспределение Тамбов», согласно которой ООО «Газкомплект Северо-Запад» оспаривает проект договора поставки (Приложение № 1 к документации о закупке), пунктом 5.1 которого установлены штрафные санкции для Поставщика за просрочку поставки товара и условиями которого не предусмотрены штрафные санкции за невыполнение Заказчиком (Покупателем) обязанности по оплате товара в срок.

ООО «Газкомплект Северо-Запад» также указало, что установленный процент неустойки поставщика существенно превышает установленную Банком России ставку рефинансирования.

Тамбовским УФАС России в адрес Общества направлено уведомление от 13.01.2021г. о содержании жалобы и дате, времени, месте рассмотрения дела № 068-07/3-7/2021 по рассмотрению данной жалобы.

22.01.2021г. Тамбовским УФАС России по делу № 068/07/3-7/2021 вынесено решение, согласно которому жалоба ООО «Газкомплект Северо-Запад» признана обоснованной, АО «Газпром газораспределение Тамбов» признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), решено выдать предписание об устранении нарушений Закона № 223-ФЗ при проведении закупки и передать материалы дела должностному лицу для рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Из содержания оспариваемого решения следует, что административный орган пришел к выводу, что в связи с отсутствием у Заказчика ответственности по договору о необходимости оплаты неустойки, он фактически бесплатно пользуется чужими денежными средствами и не несет за это никакой ответственности.

Так же в указанном решении Комиссией отмечено, что срок поставки товара по условиям закупки составляет 15 дней. 

Сжатые сроки поставки, по мнению антимонопольного органа, являются фактором, повышающим риск их нарушения поставщиком, в связи с чем, размер неустойки в 365 % годовых имеет явные признаки чрезмерности.

При этом в нарушение принципов справедливости (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ) и равенства участников гражданских правоотношений (часть 1 статьи 1 ГК РФ) заказчик в отношение себя не только не установил сопоставимую ответственность, но и вовсе ее не предусмотрел. Изложенное обстоятельство указывает на явное злоупотребление Заказчиком своим правом на самостоятельное формирование закупочной документации.

Обществу выдано предписание от 22.01.2021г., согласно которому АО «Газпром газораспределение Тамбов» предписано в срок до 08.02.2021г. совершить действия, направленные на устранение нарушений порядка организации закупки, а именно:

- при заключении договора включить в него сопоставимые условия ответственности АО «Газпром газораспределение Тамбов» за несвоевременную оплату товара;

- электронной торговой площадке – Электронная торговая площадка Группы Газпромбанка обеспечить программную возможность для исполнения пункта 1 настоящего предписания;

- об исполнении пункта 1 настоящего предписания лицам, указанным в нем, сообщить и представить доказательства В Тамбовское УФАС России в срок до 08.02.2021г.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, акционерное общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, ссылаясь на следующие обстоятельства.

Согласно части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных статьей 3 названного Закона, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. 

Поскольку при обжаловании в антимонопольный орган действий Общества ссылки на перечисленные в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ нарушения отсутствовали у антимонопольного органа не имелось правовых оснований для рассмотрения и удовлетворения жалобы ООО «Газкомплект Северо-Запад».

Так же Общество возражает против вывода антимонопольного органа относительно признания Общества нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в отсутствии, по мнению заявителя, конкретного указания на то, в чем именно выразилось нарушение Обществом указанных норм закона.

Исходя из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа, заявитель полагает, что Тамбовское УФАС России считает нарушением со стороны Общества установленный в Проекте Договора чрезмерный размер неустойки для Поставщика за просрочку поставки товара, а также отсутствие штрафных санкций за просрочку Заказчиком (Покупателем) оплаты товара. 

Пунктом 5.1 Приложения № 1 к Проекту договора установлено, что в случае невыполнения Поставщиком обязанности по поставке Товара в срок, определенный в Спецификации, Покупатель вправе потребовать от Поставщика уплатить неустойку в размере 1 % (один процент) от стоимости не поставленного Товара за каждый день просрочки, но не более 50% (пятьдесят процентов) от стоимости не поставленного Товара. Поставщик обязан оплатить неустойку в течение 5 (пять) рабочих дней с момента предъявления Покупателем соответствующего требования.

Общество в обоснование своих доводов указывает на то, что Закон № 223-ФЗ не содержит обязательные требования к договорам, заключаемым Заказчиком по результатам закупки, в том числе к установлению размера неустойки в заключаемом договоре на поставку товаров, равно как и не содержит требований о солидарности ответственности сторон Договора.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со статей 329 ГК РФ является неустойка.

В соответствии со статьей 521 ГК РФ установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

Требования к исчислению (установлению) размера штрафа за нарушение договорных обязательств законодательством Российской Федерации не установлены. Заказчик вправе самостоятельно определять в договоре размер неустойки за нарушение договорных обязательств; каких-либо верхних или нижних пределов неустойки законом не установлено. Таким образом, довод Тамбовского УФАС России о необоснованном установлении Обществом чрезмерного размера неустойки является необоснованным.

Кроме того, предусмотренный в Проекте договора поставки размер неустойки обусловлен тем, что предметом поставки в рамках данной закупки является арматура трубопроводная - материал, используемый при устранении Обществом, как газораспределительной организацией, аварий на сетях газораспределения/газопотребления.

Закупка данного материала производится с целью пополнения неснижаемого аварийного запаса газораспределительной организации в целях обеспечения бесперебойной и безаварийной транспортировки газа. Отсутствие в составе аварийных запасов необходимых материалов может привести к рискам невозможности локализации аварийных ситуаций и, как следствие, причинению вреда жизни и здоровью неограниченного круга лиц и окружающей среде, а также к невозможности устранения последствий аварий. Поэтому несвоевременная поставка материалов для исполнения указанных обязательств имеет существенное значение для Общества, как газораспределительной организации.

Формирование и поддержание аварийного запаса регламентированы нормативными правовыми актами и локальными актами ПАО «Газпром» и Общества.

Таким образом, установлением в Проекте договора размера неустойки (1 % от стоимости не поставленного товара) Обществом преследуется цель: заключение договоров исключительно с добросовестными поставщиками, которые не намереваются допустить просрочки поставок товаров, что, как указано выше, имеет существенное значение для Общества в целях обеспечения бесперебойной и безаварийной транспортировки газа по газораспределительным сетям.

То есть такие договорные условия об уплате неустойки имеют целью обеспечение исполнения обязательств Поставщиком, и призваны гарантировать реальность исполнения им своих обязанностей.

Кроме того, возможность удовлетворения требований Покупателя об уплате неустойки в таком размере позволяет судить о финансовой устойчивости участника закупки и способности поставить товар, предусмотренный закупочной документацией, в необходимые Обществу сроки.

Таким образом, установление в Проекте договора неустойки при нарушении условий договора Поставщиком при отсутствии условий о договорной неустойке в отношении Покупателя не противоречит ни Закону №223-Ф3, ни Закону о защите конкуренции, при этом обеспечивает гарантии Заказчику.

Кроме того, установленная в Проекте договора поставки ответственность Поставщика в виде неустойки не может ограничивать конкуренцию, так как это не создаёт кому-либо каких-то преимуществ в закупке: данное требование распространяется в равной степени на всех участников закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Исходя из изложенного, доводы жалобы ООО «Газкомплект Северо-Запад» о нарушении Обществом принципа отсутствия ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, Тамбовским УФАС России надлежало признать необоснованными.

Заявитель полагает, что в случае возникновения при исполнении договора оснований для взыскания Покупателем с Поставщика договорной неустойки, последний не лишен права заявитель о снижении неустойки в судебном порядке, решение вопроса о чрезмерности неустойки и соответствия ее размера наступившим последствиям входит исключительно в компетенцию суда.

Помимо этого, отсутствие в Проекте Договора поставки условия об уплате Покупателем неустойки при просрочке отплаты товара не лишает Продавца права выставить Покупателю требование об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами по правилам статьи 395 ГК РФ как в досудебном, так и в судебном порядке.

При рассмотрении антимонопольным органом жалобы ООО «Газкомплект Северо-Запад», антимонопольным органом указано на сжатый срок поставки товара (15 дней с момента заключения договора). 

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 3.1 Приложения № 1 к Проекту Договора поставки срок установлен в количестве 45 кадендарных дней с момента заключения договора.

Заявитель также отметил, что комиссией Тамбовского УФАС произведена оценка условия Проекта Договора относительно сроков поставки товара, в то время как предметом жалобы фактически выступает оспаривание условий проекта договора в части отсутствия ответственности покупателя в случае просрочки оплаты товара.

Придя к выводу о том, что отсутствие в Проекте договора сопоставимой неустойки повлекло ограничение участия в аукционе иных лиц, Комиссия УФАС в оспариваемом предписании не обязало Общество каким-либо образом отменить итоги аукциона, о предложила внести в договор сопоставимую неустойку для покупателя, тем самым обязывает заключить договор с единственным участником закупки, что не приведет к устранению нарушения конкуренции.

Заявитель обратил внимание на нарушение антимонопольным органом Федерального закона от 26.07.2006г.     № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), в частности: пункт 22 статьи 18.1 – нарушен трехдневный срок на изготовление и направление копии заявления и предписания; в преамбуле предписания содержится необоснованная ссылка на пункт 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, поскольку Общество не относится к приведенному перечню лиц.

На основании изложенного, АО «Газпром газораспределение Тамбов» считает оспариваемые решение по делу № 068/07/3-7/2021 от 19.01.2021г. и предписание от 19.01.2021г. соответственно, незаконными и подлежащими отмене.

Изучив представленные материалы дела, заслушав доводы сторон, арбитражный суд приходит к выводу об удовлетворении требований заявителя в части, при этом суд руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя

В силу пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 331), Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и, соответственно, вправе принимать оспариваемые решение и предписание.

Частью 1 статьи 1 Закона № 233-ФЗ установлено, что целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 233-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Во исполнение названной номы АО «Газпром газораспределение Тамбов» разработало и утвердило «Положение о закупках товаров, работ и услуг (новая редакция)», от 15.12.2020г. № 4.

Разделом 14 Положения о закупках товаров, работ и услуг АО «Газпром газораспределение Тамбов» предусмотрена возможность проведения маркетинговых исследования, в том числе, маркетинговые исследования в электронной форме.

В соответствии с разделом 14 Положения о закупках товаров, работ и услуг АО «Газпром газораспределение Тамбов» разработана Документация о маркетинговых исследованиях «Открытые маркетинговые исследования в электронной форме на поставку арматуры трубопроводной» (далее – Документация), участниками которых могут быть только субъекта малого и среднего предпринимательства.

На основании пункта 1.1.1. Общих положений Документации маркетинговые исследования являются неконкурентным способом закупки.

Согласно пункту 1.1.2 Документации Заказчик (Организатор) маркетинговых исследований Извещением, номер которого указан в информационной карте (пункт 4.1.4), опубликованным на информационных ресурсах, предусмотренных пунктом 4.1.3 информационной карты, пригласил юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, отвечающих требованиям пункта 1.3, к участию в маркетинговых исследованиях, предмет и номер которого указаны в информационной карте (пункты 4.1.6 и 4.1.5 соответственно).

В силу пункта 4 информационной карты Документации указано, что настоящая карта содержит конкретные данные о проведении маркетинговых исследований. В случае противоречий между положениями информационной карты и других пунктов разделов 1-3 Документации, информационная карта имеет преобладающую силу.

В соответствии с пунктом 4.1.3 информационной карты Документации информационное обеспечение проведения процедуры маркетинговых исследований обеспечивается следующими ресурсами: www.zakupki.gov.ru, https://etpgpb/ru/.

Пунктами 4.1.5 и 4.1.6 информационной карты Документации установлены номер маркетинговых исследований – 121/12-2020-МИ и предмет маркетинговых исследований – поставка арматуры трубопроводной.

При  этом запорная арматура –  специфические промышленные изделия, предназначенные для устранения Обществом, как газораспределительной организацией, аварий на сетях газораспределения/газопотребления.

Необходимость поставки названных приборов в установленный сроки диктуется необходимостью пополнения неснижаемого аварийного запаса газораспределительной организации в целях обеспечения бесперебойной и безаварийной транспортировки газа. Отсутствие в составе аварийных запасов необходимых материалов может привести к рискам невозможности локализации аварийных ситуаций и, как следствие, причинению вреда жизни и здоровью неограниченного круга лиц и окружающей среде, а также к невозможности устранения последствий аварий. Поэтому несвоевременная поставка материалов для исполнения указанных обязательств имеет существенное значение для Общества, как газораспределительной организации.

Формирование и поддержание аварийного запаса регламентированы нормативными правовыми актами и локальными актами ПАО «Газпром» и Общества.

Из существа оспариваемого решения следует, что Тамбовским УФАС России заявителю вменяется нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 233-ФЗ, которое выразилось в том, что Общество, установив в пункте 5.1 проекта Договора поставки право требования от поставщика в случае просрочки поставки товара 1% от стоимости  не поставленного товара за каждый день просрочки (но не более 50%), при этом, не установив никакой ответственности по Договору поставки для себя, допустило злоупотребление своим правом на самостоятельное формирование закупочной документации.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 233-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем, из смысла части 1 статьи  Закона 223-ФЗ первоочередной его целью является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона № 223-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Такие действия заказчиков, как включение в документацию о закупке дополнительных требований, более высокой материальной ответственности за неисполнения условий закупки в установленный срок, предъявляемых к участникам закупки, могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона   № 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки в различных формах.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Кроме того, включение в документацию о закупке более высоких требований к ее участникам, в том числе в части повышенной материальной ответственности само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Установление в пункте 5.1 проекта Договора поставки право требования от поставщика в случае просрочки поставки товара 1% от стоимости  не поставленного товара за каждый день просрочки (но не более 50%) касается каждого из участников закупки и не предполагает установление преимуществ отдельным лицам либо необоснованное ограничение конкуренции.

В соответствии с пунктом 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом 10.11.2021г. несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

Суд считает необходимым подчеркнуть, что в рассматриваемом случае установление повышенной ответственности предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, учитывая специфику предмета самой закупки, влияющей на качество и сроки выполнения работ по обеспечению бесперебойной и безаварийной транспортировки газа, требование повышенной материальной ответственности за неисполнение требований договора поставки в установленный срок – 1% от суммы недопоставленного товара, предоставляет заказчику дополнительную гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку потенциальные поставщики будут более ответственно подходить к оценке своих возможностей по поставке необходимого оборудования в установленные сроки.

Кроме того, вывод антимонопольного органа, содержащийся в оспариваемом решении о том, что отсутствие у Заказчика ответственности по договору о необходимости оплаты неустойки, предполагает для него фактически бесплатное пользование чужими денежными средствами, носит исключительно предположительный характер, поскольку целью проведения закупки является поставка необходимого для прямого осуществления своей предпринимательской деятельности оборудования, а не извлечение дополнительной прибыли путем бесплатного пользования чужими денежными средствами, что в принципе не предполагается при соблюдении потенциальными поставщиками соответствующей степени заботливости и осмотрительности, которая требуется в рассматриваемой ситуации.

При этом в силу части 5 статьи 10 Гражданского кодекса (ГК) РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Указанное означает то, что заказчик исполнит свои обязательства по оплате товара в полном объеме и в установленный срок, а поставщик поставит товар надлежащего качества и в оговоренное время.

Вместе с тем, в случае нарушения принципа добросовестного поведения гражданским законодательством предусмотрена возможность взыскания неустойки (пени (штрафа) (статьи 330, 332 ГК РФ), убытков (статья 393 ГК РФ), процентов за пользование чужими денежными средствами (статья 935 ГК РФ).

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что при организации и проведении маркетинговых исследований Общество не допустило нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Суд также считает необходимым отметить, что положениями пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ прямо предусмотрено, что принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции относятся к участникам закупки. Именно так должен поступать заказчик при закупке товаров, работ и услуг.

Законом № 223-ФЗ не конкретизированы понятия заказчика и участника закупок.

Вместе с тем, пунктами 4, 7 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд» раскрыты понятия заказчика и участника закупки.

Так применительно к Закону № 223-ФЗ участник закупки это любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, или физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя; заказчик – лицо, осуществляющее закупки.

Рассматривая установленные для участников закупки принципы, суд пришел к следующим выводам.

Принцип равноправия по отношению к участникам закупки означает, что Законом № 223-ФЗ и другими законодательными актами всем участникам закупки обеспечиваются равные, одинаковые права и юридические возможности на всех стадиях данного процесса. Избирательный подход к тем или иным участникам закупки недопустим.

Общеправовое понятие справедливости тесно связано с понятием равенства, с такими категориями, как соразмерность, пропорциональность, разумная и обоснованная дифференциация, в частности объема обязанностей, прав, льгот, гарантий, которые предоставляются отдельным категориям субъектов права и которые предусмотрены Законом № 223-ФЗ в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства, и для определенных видов товаров, работ, услуг.

Принцип справедливости конкретизируется с одной стороны, в виде требования обеспечивать равенство всех участников закупки, а с другой, - в виде требования о недопустимости дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Таким образом, справедливость предполагает практическое воплощение равноправия между участниками закупки, заключение договора с тем из них, кто на конкурентной основе лучше других и в точном соответствии с положениями закона выполнил условия закупки.

Принцип отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки является конкретным проявлением более широкого по содержанию принципа обеспечения конкуренции.

Судом установлено и следует из материалов дела, что Общество не предпринимало мер для искусственного сужения круга хозяйствующих субъектов, имеющих возможность участия в процедуре маркетинговых исследований, не предъявляло к ним избыточных требований, не устанавливало необоснованных ограничений, не умаляло в правах.

При названных обстоятельствах суд приходит к выводу, что в рассматриваемой ситуации в действия заявителя отсутствует нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Суд, оценив имеющиеся в деле материалы, считает что при проведении проверки заявления антимонопольный орган допустил превышение своих полномочий.

Так, в соответствии с пунктом 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающим в связи с применением судами антимонопольного законодательства» в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика.

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования, например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе.

Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Иные торги, проведенные с нарушением положений, установленных законом, к сфере антимонопольного контроля по правилам статьи 17 Закона не относятся, что не исключает предъявление заинтересованными лицами исков о признании таких торгов и сделок, заключенных по их результатам, недействительными и о применении последствий недействительности (например, на основании пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса, статей 61.8, 139 Федерального закона от 26.10.2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

К иным торгам относятся, в том числе, неконкурентные торги.

Как следует из материалов дела, маркетинговые исследования в электронной форме являлись неконкурентной закупкой.

Вместе с тем, в оспариваемом решении факт того, что закупка была неконкурентной, антимонопольным органом не указывался и не оценивался.

В тоже время, как уже указывалось судом ранее, в силу пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, Федеральная антимонопольная служба в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Таким образом, в рассматриваемом случае антимонопольный орган, проведя контрольные мероприятия в части соблюдения антимонопольного законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц по проведению неконкурентной закупки допустило превышение своих полномочий и, как следствие, нарушение процедуры проверки заявления.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что Тамбовское УФАС России был дана оценка Документации о маркетинговых исследованиях, касающейся срока поставки товара – в течение 15 дней с даты заключения Договора поставки.

Вместе с тем, жалоба ООО «Газкомплект Северо-Запад» касалась условий проекта Договора поставки и определенной в нем неустойки за просрочку поставки товара в размере 1% от суммы недопоставленного товара. Какие-либо доводы, касающиеся нарушений, изложенных в Документации о маркетинговых исследованиях, ООО «Газкомплект Северо-Запад» в своем заявлении не указывало.

Пунктом 17 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018г. даны следующие разъяснения о порядке применения Закона № 223-ФЗ при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017г. и позднее: при этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Таким образом, вынесение Тамбовским УФАС России оспариваемых решения и предписания с превышением полномочий, определенных частью 13 статьи 3 Закона         № 223-ФЗ, само по себе свидетельствует об их незаконности.

Довод заявителя о том, что в силу части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ у антимонопольного органа не имелось правовых оснований для рассмотрения и удовлетворения жалобы ООО «Газкомплект Северо-Запад» суд считает несостоятельным.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) в том числе заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. 

Обжалование осуществляется также в случае осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Поскольку заявление участника закупки касалось, по его мнению, допущенных заказчиком нарушений Закона № 223-ФЗ, проверка антимонопольным органом заявления ООО «Газкомплект Северо-Запад» носила правомерный характер.

Учитывая отсутствие нарушений заявителем требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, превышение антимонопольным органом своих полномочий при рассмотрении заявления ООО «Газкомплект Северо-Запад», суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание являются незаконными и подлежат отмене.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.40 НК РФ с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области подлежит возмещению в пользу заявителя государственная пошлина в размере 3000,00 руб.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 201, 329 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявление Акционерного общества «Газпром газораспределение Тамбов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Тамбов удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 19.01.2021 по делу № 068/07/3-7/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Признать незаконным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 19.01.2021 по делу № 068/07/3-7/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрировано 20.01.1999, Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, 392000 

<

...> ) в пользу Акционерного общества «Газпром газораспределение Тамбов» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> зарегистрировано: 03.08.1993, Администрация Октябрьского района 

<

...>, Тамбовская область, г. Тамбов, ул. Московская, д. 19Д) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанции через арбитражный суд принявший решение.

 

Судья М.А. Плахотников