Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-118692/2017-145-1057

21 августа 2017г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 16 августа 2017г.

Решение в полном объеме изготовлено 21 августа 2017г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Айти энерджи сервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 109074, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 107078, 

<

...>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «ТензорАвтоматизация» (192236, 

<

...>)

о признании недействительным решения № 1-00-1243/77-17 от 18.052017г., предписания № 1-00-1243/77-17 от 18.05.2017г.

при участии: от заявителя – Ведмидская Ж.В., доверенность 460 от 09.08.2016, паспорт, от ответчика – Яремчук А.В., доверенность 03-09 от 02.02.2017, удостоверение, от третьих лиц – неявка, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Айти энерджи сервис» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве о признании недействительным решения № 1-00-1243/77-17 от 18.052017г., предписания № 1-00-1243/77-17 от 18.05.2017г.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствии последнего в порядке ст. 123 АПК РФ.

Дело рассмотрено при отсутствии возражений сторон в порядке ст. 137 АПК РФ, п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству».

Как следует из заявления, решением УФАС по Москве рассмотрена жалоба ООО «ТензорАвтоматизация» за вх. от 18.05.2017г. № 22724-ЭПМ7 на действия (бездействие) ООО «Айти энерджи сервис» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по системно-техническому обслуживанию автоматизированных рабочих мест, персонифицированному обслуживанию пользователей, приёму и маршрутизации обращений пользователей, администрированию систем и сервисов (реестровый № 31704921434).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядке заключения договоров принято решение от 15.05.2016г. по делу № 1-00-1243/77-17 (далее - Решение), которым жалоба ООО «ТензорАвтоматизация» признана обоснованной. В действиях ООО «Айти энерджи сервис» выявлены нарушения положений п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», п. 6.2 Аукционной документации.

На основании решения выдано предписание № 1-00-1243/77-17 от 18.05.2017г. о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Не согласившись с решением антимонопольного органа пункта п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», п. 6.2 Аукционной документации, предписанием № 1-00-1243/77-17 от 18.05.2017г., ООО «Айти энерджи сервис» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в заявленной части по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Так, в силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Закона № 223-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14, требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Из материалов дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ООО «ТензорАвтоматизация» от 10.05.2017г. № 142 на действия (бездействие) ООО «Айти энерджи сервис» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по системно-техническому обслуживанию автоматизированных рабочих мест, персонифицированному обслуживанию пользователей, приёму и маршрутизации обращений пользователей, администрированию систем и сервисов (реестровый № 31704921434).

В соответствии с письмом ФАС России № ИА/6010 от 01.03.2012г. Центральный аппарат ФАС России жалоба ООО «ТензорАвтоматизация» от 10.05.2017г. № 142, письмом № АГ33283/17 от 17.05.2017г. была передана УФАС по Москве для рассмотрения по существу (вх. 22724-ЭПМ7 от 18.05.2017г.).

Указанная жалоба поступило в УФАС по Москве за вх. от 18.05.2017г. № 22724-ЭПМ7.

В ходе проверки доводов жалобы антимонопольным органом установлено, что Закупочная деятельность Заявителя регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ООО «АйТи Энерджи Сервис», утвержденным решением Совета директоров ООО «АйТи Энерджи Сервис» № 58 от 26.10.2015 (далее-Положение о закупке).

В соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных ч. 15 и ч. 16 ст. 4 Закона о закупках.

22.03.2017г. на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - Извещение, Документация).

В соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика предусмотрен пунктом 6.2 Аукционной документации.

В ходе проверки доводов жалобы антимонопольным органом установлено, что пунктом 2.4 Аукционной документации установлено, что с целью исключения рисков недобросовестной конкуренции при проведении Аукциона, аукционная комиссия вправе отклонить заявки участников, аффилированных между собой, при этом в соответствии с пунктом 2.5 Аукционной документации факт подачи заявок лицами, аффилированными с Заказчиком и/или организатором Аукциона, не является основанием для самоотвода члена Аукционной комиссии или эксперта, имеющеих аффилированные связи с участником Аукциона.

В случае, если установлен факт аффилированности, Аукционная комиссия (или иное выявившее данный факт лицо) информирует об этом руководство Заказчика и, при возможности, пересматривает принятые решения без учета голоса/мнения аффилированного лица.

Вместе с тем, Заказчиком в нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлены вышеуказанные требования, так как Законом о закупках не предусмотрено ограничение участия в Аукционе лиц, аффилированных с другими участниками Аукциона.

Кроме того, наличие у участника аффилированности с другим участником, однозначно не свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств по договору и недобросовестности такого участника.

Таким образом, УФАС по Москве сделан вывод о том, что вышеуказанные действия  Заказчика противоречат п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», п. 6.2 Аукционной документации. 

Суд соглашается с указанным  доводом антимонопольного органа. В данном случае суд обращает внимание заказчика не исключения, содержащиеся в Законе «О защите конкуренции». В частности, положения ст.11, 11.1 закона не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. Таким образом,  установленный  заказчиком запрет на аффилированность, в любой форме,  противоречит 135-ФЗ.  

Вместе с тем, признавая решение антимонопольного органа не незаконным, суд отмечает следующее.

В силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного отклонения заявки участника.

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Суд отмечает, что положении ч.10 ст. 3 Закона о закупках носит императивный характер, приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим и положения статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которой установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, должны применяться с учетом положений части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Указанная позицию согласуется с позицией Верховного суда РФ изложенной в Определении Верховного суда РФ от 27 июня 2017г. №141-ПЭК17, Определении Верховного суда №305-КГ 17-6921 от 16.06.2017г. и обзором судебной практики Верховного суда РФ №3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 12.07.2017 года.

Оснований, изложенных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках №223-Ф3, в жалобе ООО «ТензорАвтоматизация» не указано.

Кроме того, в жалобе ООО «ТензорАвтоматизация» не указано, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Тот факт, что ООО «ТензорАвтоматизация» обратилось с жалобой в антимонопольный орган вышеуказанных обстоятельств не изменяет.

Заявление юридического или физического лица, являющегося участником закупки, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (ч.2 ст.39 Закона о защите конкуренции), не подавалось.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

При таких обстоятельствах, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Относительно требований заявителей о признании незаконным Предписания УФАС России по Москве № 1-00-1243/77-17 от 18.05.2017г. о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, суд отмечает следующее.

Так, в силу п. 20 с.18.1Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или  муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Таким образом, из содержания приведенной нормы следует, что предписание должно быть направлено на устранение нарушений установленных в решении антимонопольного органа.

Из материалов дела следует, что на основании обжалуемого решения № 1-00-1243/77-17 от 18.05.2017г. антимонопольным органом выдано обязательное для исполнение Предписание от 18.05.2017г.

Вместе с тем, учитывая, что настоящим решением обжалуемое решение УФАС по Москве № 1-00-1243/77-17 от 18.05.2017г. признано необоснованным, суд считает, что обжалуемое предписание также подлежит признанию незаконным и подлежит отмене.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежит удовлетворению.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 12.12.2016г. по делу № 1-00-1243/77-17 от 18.052017г.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве восстановить нарушенные права заявителя в течении 30 дней с момента вступления решения суда в законную силу в установленном законом порядке.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Айти энерджи сервис» расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в течении месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:Д.Г. Вигдорчик