СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                                   Дело № А45-1204/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2024 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                       Вагановой Р.А.,

судей                                                                       Смеречинской Я.А., 

                                                                                Сухотиной В.М.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Климентьевой К.С. в судебном заседании в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Аура» (№07АП-8235/2023) на решение от 16.08.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-1204/2023 (судья Серёдкина Е.Л.), в том числе в части первоначального иска по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, по делу 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Аура» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, к обществу с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная корпорация «Развитие» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, о взыскании задолженности в размере 1 907 120 рублей, пени в размере 48 984,24 руб., 

по встречному иску о взыскании пени в размере 75 082 рублей.

В судебном заседании приняли участие представители:

от истца по первоначальному иску: ФИО1 по доверенности б/н от 15.03.2024 (на 1 год), паспорт, диплом (в режиме веб-конференции); 

от ответчика по первоначальному иску: ФИО2 по доверенности от 12.02.2024 (на 7 лет), удостоверение адвоката (в режиме веб-конференции).

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Аура» (далее – ООО СК «Аура», истец, апеллянт) обратилось в суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная корпорация «Развитие» (далее – ООО «ПСК «Развитие», ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 907 120 рублей, пени в размере 48 984,24 руб. 

Организуя свою защиту, ответчик обратился со встречным иском о взыскании пени в размере 75 082 рублей.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.08.2023 производство по первоначальному иску прекращено, встречный иск удовлетворен в полном объеме: с ООО СК «Аура» в пользу ООО «ПСК «Развитие» взыскано 75 082 рубля пени, 3 003 рубля расходов по уплате государственной пошлины. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО СК «Аура» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым первоначальный иск удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать.

Установив, что производство по первоначальному иску судом первой инстанции прекращено в отсутствие на то процессуальных оснований, определением от 09.11.2023 Седьмой арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела № А45-1204/2023 в части первоначального иска по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда произведена замена временно отсутствующих судей Марченко Н.В. и Подцепиловой М.Ю. на судей Смеречинскую Я.А. и Сухотину В.М., рассмотрение начато заново.

В ходе рассмотрения дела истцом было заявлено о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, общества с ограниченной ответственностью «ПепсиКо Холдингс».

По смыслу части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

При этом наличие заинтересованности одной из сторон в участии кого бы то ни было в рассмотрении спора, по смыслу пункта 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», само по себе не является основанием для его привлечения в качестве третьего лица. Наличие как материального, так и процессуального интереса потенциального участника должно доказываться наравне с иными обстоятельствами по делу.

Утверждая о необходимости привлечь общество с ограниченной ответственностью «ПепсиКо Холдингс» (далее – ООО «ПепсиКо Холдингс») к участию в деле, апеллянт ссылается на наличие у него документов, имеющих значение для разрешения настоящего спора, что само по себе не затрагивает права и законные интересы лица, не участвующего в деле.

Более того, как обоснованно указывает ответчик, истцом в ходе первоначального разрешения спора трижды заявлялось ходатайство о привлечении ООО «ПепсиКо Холдингс» в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Суд первой инстанции предлагал стороне указать, каким образом принятый по делу судебный акт может затронуть права и интересы ООО «ПепсиКо Холдингс». Однако, истец уклонялся от предоставления соответствующих пояснений.

В соответствии с частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Апелляционный суд не усматривает оснований для привлечения ООО «ПепсиКо Холдингс» к участию в деле.

В судебном заседании представители сторон поддержали ранее изложенные письменно позиции.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд полагает первоначальные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.04.2021 между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (генподрядчиком) был заключен договор субподряда № 15.04/21ТКП от 15.04.2021 на выполнение истцом по поручению ответчика комплекса работ по устройству телефонной канализации (разработка траншей, подвоз песка, укладка песчаного основания с трамбовкой, укладка трубы, установка основания под колодцы, монтаж колодцев, отсыпка защитного слоя песка над трубопроводами, обратная засыпка грунтом, вывоз лишнего грунта на объекте: «Строительство инженерных сетей завода по производству соленых закусок ООО «ПепсиКо Холдингс» по адресу НСО, Новосибирский район, платформа 3307 км, участок 28»).

Цена договора составляет 4 000 000 рублей (пункт 2.1. договора).

Сроки выполнения работ определены в разделе 3 договора: начальный – через 2 дня с момента передачи рабочей документации, в соответствии с пунктом 5.1.1. договора, в соответствии с пунктом 8.1. договора; конечный – 30.05.2021.

Согласно пунктам 8.2. и 8.3. договора расчет за выполненные работы производится генподрядчиком в размере 70 % стоимости всех работ по актам формы КС-2, КС-3 в течение 60 банковских дней после подписания актов КС-2 и КС3, подтверждающих выполнение полного комплекса работ. Окончательный расчет – 30 % от стоимости выполненных работ производится генподрядчиком после выполнения работ по договору в полном объёме в течение 40 банковских дней.

В рамках дела № А45-22516/2022 судами первой и апелляционной инстанций установлено, что 28.09.2021 между истцом и ответчиком был подписан акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) № 1, стоимость оказанных работ по которым составляет 1 000 000 рублей.

22.01.2022 между истцом и ответчиком был подписан акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2) № 2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) № 2, стоимость оказанных работ по которым составляет 1 789 000 рублей.

Вместе с тем оплата заказчиком была произведена в размере 1 200 000 рублей.

Установив, что истцом не выполнены работы:

- Разработка грунта – 655,2 м.п.;

- Подготовка основания и устройство песч. подушки – 655,2 м.п.;

- Монтаж трубы – 655,2 м.п.;

- Монтаж колодцев – 26 шт.;

- Отсыпка защитного слоя – 655,2 м.п.;

- Обратная засыпка траншей грунтом – 655,2 м.п.;

- Вывоз лишнего грунта на 1 км,

 Арбитражный суд Новосибирской области решением от 17.11.2022 удовлетворил заявленные ООО СК «Аура» требования об оплате выполненных работ частично: в размере 752 300 рублей.

При этом суд принял во внимание, что ООО СК «Аура» вправе претендовать лишь на часть оплаты выполненных работ в размере 70% процентов от общей стоимости, указанной в актах по форме КС-2 №1 от 28.09.2021 и № 2 от 22.01.2022, поскольку оставшаяся часть в размере 30% от стоимости названных актов является гарантийным удержанием заказчика. Подрядчик имеет право претендовать на оставшуюся часть оплаты выполненных им работ по завершению исполнения обязательств по договору.

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.11.2022 оставлено без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2024, вступило в законную силу.

Обращаясь с настоящим иском, ООО СК «Аура» утверждает, что выполнило работы по договору в полном объеме, в подтверждение чего ссылается на акт выполненных работ формы КС-3 № 3 от 15.11.2022.

По смыслу статей 702, 708, 709, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

При этом конструкция договора подряда в качестве показателя потребительской ценности результатов выполненных работ подразумевает их востребованность для заказчика, по крайней мере, на момент окончания исполнения подрядчиком своих обязательств (пункт 2 статьи 1, статья 421, пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подтверждение фактического выполнения работ в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ № 3 от 15.11.2022, подписанный в одностороннем порядке. Иных доказательств, свидетельствующих о выполнении работ, в материалы дела представлено не было.

Суд, оценивая представленный односторонний акт, руководствовался статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Названная норма защищает интересы исполнителя, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку услуг.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2023 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «МераТех» ФИО3, ФИО4. На разрешение экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем и стоимость фактически выполненных работ ООО СК «Аура» по устройству телефонной канализации на объекте «Строительство инженерных сетей завода по производству соленых закусок ООО «ПепсиКо Холдингс» по адресу Новосибирская область, Новосибирский район, платформа 3307 км, участок 28» объему и стоимости работ, указанным в договоре субподряда № 15.04/21ТКП от 15.04.2021, а также в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 28.09.2021, № 2 от 21.01.2022, № 3 от 15.11.2022 и соответствующих справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (с разбивкой по каждому из актов)?

2. Если не соответствуют, определить объем и стоимость фактически выполненных работ ООО СК «Аура» (с разбивкой по каждому из актов).

16.04.2024 в канцелярию Седьмого арбитражного апелляционного суда поступило экспертное заключение № 297-ЗиС/01.2024, из содержания которого следует, что:

1. работы, выполненные и указанные в акте № 1 от 28.09.2021 на сумму 1 000 000 рублей и акте № 2 от 21.01.2022 на сумму 1 789 000 рублей, соответствуют объему и стоимости предполагавшихся к выполнению работ, указанных в договоре;

2. подтвердить выполнение работ на сумму 1 211 000 рублей, указанных в акте № 3 от 15.11.2022, а также определить объем и стоимость фактически выполненных работ ООО СК «Аура» (с разбивкой по каждому из актов) не представляется возможным, так как экспертам (для подтверждения выполнения) не представлена исполнительная документация на исполнение данных видов и объемов работ; 

3. в связи с отсутствием у экспертов исполнительной документации, ответить на вопрос о соответствии объемов и стоимости фактически выполненных ООО СК «Аура» работ (с разбивкой по каждому из актов) не представляется возможным.

Участвующие в деле лица не заявили возражений относительно достоверности выводов, изложенных в экспертном заключении.

В этой связи, апелляционный суд, изучив экспертное заключение, обращает внимание на то, что отсутствие возможности установить характер, качество и объем выполненных по акту № 3 от 15.11.2022 работ в ходе проведения экспертного исследования, было вызвано непредоставлением исполнительной документации, затребованной экспертами (ходатайство поступило в электронном виде 22.01.2024).

Вместе с тем в силу пункта 4.1.9 договора субподрядчик обязан при необходимости вести и предоставлять генподрядчику ведомость объемов работ.

В соответствии с пунктом 4.1.15 договора субподрядчик обязан своевременно подтверждать готовность отдельных ответственных конструкций и скрытых работ, предъявлять их генподрядчику.

На основании пункта 6.5 договора субподряда работы, скрываемые или закрываемые последующими работами, должны сдаваться генподрядчику до закрытия их другими работами.

Характер работ, указанных в акте № 3 от 15.11.2022, предполагает их освидетельствование в момент выполнения. 

Утверждая о невозможности предоставить исполнительную документацию для проведения экспертного исследования, истец утверждает о ее нахождении у ООО «ПепсиКо Холдингс».

При этом истец не раскрывает причин ее передачи субподрядчиком напрямую заказчику, минуя ответчика, в отсутствие соответствующего обязательства, предусмотренного договором между генподрядчиком и субподрядчиком, а также не представляет каких-либо документов, свидетельствующих о такой передаче документации.

Равным образом, истец не представил доказательств того, что предпринимал попытки самостоятельно обратиться к ООО «ПепсиКо Холдингс» с требованием о передаче копий документации для целей рассмотрения настоящего спора или, по крайней мере, с запросом о наличии таковой в распоряжении ООО «ПепсиКо Холдингс».

Более того, как указано в пункте 4.1.25 договора, субподрядчик обязан по окончании работ возвратить генподрядчику по акту возврата полученную от него рабочую и нормативно-техническую документацию.

Истец, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такие акты возврата в материалы дела не представил.

При этом суд первой инстанции при сравнении актов формы КС-2 № 1 от 28.09.2021, № 2 от 21.01.2022, которые были предметом рассмотрения дела № А45-22516/2022, с актом формы КС-2 № 3 от 15.11.2022, который представлен в материалы настоящего дела, обоснованно отметил, что перечень работ в акте № 3 от 15.11.2022 совпадает с набором работ в актах № 1 от 28.09.2021 и № 2 от 21.01.2022.

Также коллегия обращает внимание, что акт № 3 датирован 15.11.2022, то есть моментом до рассмотрения дела № А45-22516/2022. Мотивов, которыми руководствовался истец, утаив от суда акт № 3 от 15.11.2022 при рассмотрении дела № А45-22516/2022, сам же истец не раскрыл.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что работы по договору, помимо заявленных в актах №1 от 28.09.2021 и № 2 от 22.01.2022, истцом не выполнялись, а следовательно – оплате не подлежат.

Ответчиком заявлено встречное требование о взыскании пени в размере 75 082 рублей за период с 01.10.2022 по 01.12.2022.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 11.1. договора, в случае несоблюдения сроков окончания работ и/или этапов выполнения работ субподрядчик выплачивает генподрядчику пени в размере 0,1 % от стоимости невыполненных в срок работ по настоящему договору за каждый день просрочки.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17.11.2022 по делу А45-22516/2022 установлено, что истец не выполнил работы на сумму 1 211 000 рублей, в связи с чем на стороне ответчика имеются правовые основания для взыскания неустойки за период с 01.10.2022 по 01.12.2022 (до момента расторжения договора, установленного в уведомлении об отказе от договора) в размере 75 082 рублей.

Проверив расчет требований ответчика о взыскании неустойки, коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в соответствующей части.

Распределяя понесенные сторонами судебные расходы по делу по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд исходит из того, что в удовлетворении первоначального иска ООО СК «Аура» отказано полностью, встречный иск ответчика удовлетворен.

В этой связи судебные расходы, понесенные в связи с уплатой сторонами государственной пошлины при обращении с взаимными исками и при обращении истца с апелляционной жалобой, расходы на проведение судебной экспертизы подлежат отнесению на истца.

В случае перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, на отмену арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Поскольку суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в части первоначального иска, имеются основания для отмены решения от 16.08.2023  Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-1204/2023 в соответствующей части.

Руководствуясь статьями 110, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 16.08.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-1204/2023 в части рассмотрения исковых требований общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Аура» и распределения судебных расходов по первоначальному иску отменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Аура» (ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 7 561 руб. государственной пошлины по иску.

В остальной части решение от 16.08.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-1204/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Аура» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

Председательствующий                                                                        Р.А. Ваганова

 

Судьи                                                                                                      Я.А. Смеречинская

 

В.М. Сухотина