1093/2017-6786(2) 

Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, официальный сайт: http://6aas.arbitr.ru e-mail: info@6aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-220/2017

09 марта 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2017 года.  Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2017 года.  

 Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Иноземцева И.В. 

судей  Волковой М.О., Гричановской Е.В.  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1  

при участии в заседании: 

от акционерного общества «ДВ-БВР»: ФИО2,  представитель по доверенности от 27.09.2016; ФИО3,  представитель по доверенности от 17.10.2016;  

от общества с ограниченной ответственностью «Ванинская  горнодобывающая компания»: ФИО4, представитель  по доверенности от01.01.2017;  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Ванинская горнодобывающая компания»  

на решение от 29.11.2016 по делу № А73-12937/2016 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей  Ж.В. Жолондзь по иску   акционерного общества «ДВ-БВР» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Ванинская горнодобывающая  компания»  

о взыскании 5 226 971, 28 руб. 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «ДВ-БВР» (ОГРН 

<

***>; ИНН  

<

***>, место нахождения: 

<

...>, далее-  АО «ДВ-БВР», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с  иском к обществу с ограниченной ответственностью «Ванинская  горнодобывающая компания» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; место  нахождения: Хабаровский край, Ванинский район, рабочий 

<

...>, далее- ООО «Ванинская горнодобывающая компания»,  ответчик) о взыскании 4 889 589,60 руб. задолженности по оплате работ,  выполненных на основании договора подряда от 25.01.2016 № 5-16, 337 381,68  руб. неустойки, начисленной за период с 17.06.2016 по 24.08.2016.  

 Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.11.2016 с  ответчика в пользу истца взыскан долг в размере 4 889 589, 60 руб., неустойка  317 823, 32 руб., всего 5 207 412, 92 руб., а также расходы по уплате  государственной пошлины по иску в размере 48 951 руб.  

Не согласившись с решением суда, ООО «Ванинская горнодобывающая  компания» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой,  в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об  отказе в удовлетворении требований в части долга в размере 3 319 734 руб.,  оставляющей стоимость устранения недостатков.  

В обоснование жалобы приводит доводы о наличии в материалах дела  доказательств, безусловно подтверждающих наличие недостатков  выполненных работ, в частности, справок от 03.11.2016 и от 08.11.2016,  согласно которым объем негабаритных кусков породы, образовавшихся после  взрыва, составил 7 280 куб. м. и 9 930 куб. м., что в несколько раз превышает  нормы, предусмотренные договором подряда. Доказательств того, что истцом  осуществлялось дробление негабаритов, истцом не представлено. При  подписании акта скрытых работ невозможно было непосредственно на месте  проверить качество работ, однако подрядчику в августе 2016 было известно о  превышении объема негабарита, что подтверждается письмами от 19.08.2016  и 23.08.2016.  

Также ссылается на невыполнение подрядчиком обязательств в части  разработки проекта производства буровзрывных работ, а также выполнении  работ с нарушением параметров, определенных в техническом проекте,  начиная от диаметра скважин и заканчивая применяемым взрывчатым  веществом. Стоимость разрыхления 1 куб.м. негабаритной горной породы  методом дробления валунов шпуровыми зарядами, погрузки и перевозки  камня 200м составляет 707 руб.. Общая стоимость устранения брака при  сохранении динамики процента выхода негабарита, без учета скрытого  

брака, за вычетом допустимого процента негабарита составляет 3 319 734  руб., и поскольку подрядчик устранился от устранения недостатков, в  соответствии с частью 1 статьи 723 ГК РФ полагает, что заказчик вправе  соразмерно уменьшить установленную за работу цену, на стоимость затрат,  которые понесет сам заказчик.  

Кроме того, ссылается на то, что 09.09.2016 ответчиком за выполненные  работы оплачено 200 000 руб., что должно быть учтено при принятии  судебного акта.  

С апелляционной жалобой представлены копии платежного поручения,  выкипировок из плана горных работ, лицензии ООО «Маркгеопроект», компакт  диск с видеозаписью карьера.  

ООО «ДВ-БВР» не согласилось с жалобой, на что указало в  представленном отзыве. Полагает, что поскольку акт выполненных работ  первого объема буровзрывных работ по форме КС-2 подписан не был в срок,  установленный договором, он считается подписанным 08.06.2016. С сентября  2016 на объекте проводит работы иная организация, а потому, указанные  ответчиком справки не могут подтверждать с достоверностью, что хранящийся  на складе негабарит получен именно истцом. Возражает относительно  приобщения к материалам дела представленных с апелляционной жалобой  доказательств, которые в суд первой инстанции в установленном законом  порядке не направлялись.  

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2017  апелляционная жалоба принята к производству, судебное разбирательство  назначено на 02.03.2017 на 10 часов 00 минут. Информация об этом размещена  публично на сайте арбитражного суда в сети Интернет.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель  ООО «Ванинская горнодобывающая компания» настаивал на доводах жалобы  и отмене решения суда. Просил приобщить к материалам дела представленные  с апелляционной жалобой документы.  

Представитель ООО «ДВ-БВР» просил решение суда оставить без  изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения. Возражал  относительно приобщения дополнительных доказательств.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, 25.01.2016 между  ООО «Ванинская горнодобывающая компания» (заказчик) и ЗАО «ДВ-БВР»  (подрядчик) заключен договор подряда № 5-16 на производство буровзрывных  работ.  

По условиям договора подрядчик принял обязательства выполнить по  заданию заказчика в соответствии с проектно-технической документацией  

буровзрывные работы на объекте -карьер строительного камня месторождения  «Токи» в Ванинском муниципальном районе Хабаровского края, в  ориентировочном объеме буровзрывных работ 200 000 кубических метров  (пункт 2.1 договора), стоимостью 1 кубического метра буровзрывных работ 8  категории грунтов 140 руб. без учета НДС (пункт 2.2. договора).  

Согласно пункту 1.5 договора в комплекс работ, выполняемых  подрядчиком входит разработка типового проекта, получение разрешения на  проведение работ, бурение скважины, подготовка и доставка на объект  взрывчатых материалов, заряжение и забойка скважин, монтаж взрывной сети,  непосредственно взрывание, руководство работами по охране запретной зоны  при заряжании скважин, дробление негабаритов.  

В соответствии с пунктом 3.4 договора подрядчик ежемесячно оформляет  и предоставляет заказчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2,  который должен быть подписан заказчиком в течение 5 календарных дней с  момента получения. В случае не подписания акта заказчиком при отсутствии  мотивированных возражений в указанный в настоящем пункте срок, акт  приемки выполненных работ считается подписанным, а выполненные работы  принятыми без возражений, и является основанием для оплаты подрядчику  выполненных работ.  

Как установлено в пункте 5.2 договора, замер объема выполненных  работ производится совместно маркшейдерской службой заказчика и  подрядчика. Результат фиксируется в акте скрытых работ при выполнении  массового взрыва.  

Оплата выполненных работ производится заказчиком в течение 10  календарных дней с даты подписания акта приемки (пункт 8.1 договора).  

Пунктом 9.2 договора за нарушение срока оплаты результата работ  предусмотрено начисление неустойки в размере 0,1% от неоплаченной суммы  за каждый день просрочки оплаты.  

17.05.2016 сторонами подписан акт скрытых работ при выполнении  буровзрывных работ в карьере, из которого следует, что объем горной массы  от взрыва составил 29 598 кубических метров, замечаний по взорванному  блоку не выявлено.  

В тот же день подрядчиком оформлен акт о приемке выполненных работ  по форме КС-2 № 47 на сумму 4 889 589,60 руб. (на основании объемов,  зафиксированных в акте скрытых работ).  

24.05.2016 акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 направлен 

заказчику для подписания почтовым отправлением, которое получено  последним 03.06.2016 (согласно отчету «Отслеживание почтовых отправлений»  с сайта Почта России и ответа почтовой организации от 23.08.2016).  

Акт заказчиком не подписан, работы не оплачены. 

Письмом от 24.08.2016 АО «ДВ-БВР» обратилось к ответчику с  требованием произвести оплату работ в соответствии с актом № 47 от  17.05.2016 и по состоянию на 24.08.2016 неустойку в размере 337 381,68  руб.  

Поскольку ООО «Ванинская горнодобывающая компания» оплату  выполненных работ не произвело, АО «ДВ-БВР» обратилось в Арбитражный  суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.  

 Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав  позицию представителей сторон, исследовав материалы дела, Шестой  арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.  

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по  заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат  заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть  1 статьи 702 ГК РФ). Договор подряда заключается на изготовление или  переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей  ее результата заказчику (часть 1 статьи 703 ГК РФ).  

В силу части 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не  предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее  этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена  надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика  досрочно.  

По условиям заключенного договора, оплата выполненных работ должна  была производится в десятидневный срок после приемки работ и подписания  акта по форме КС-2.  

В подтверждение факта выполнения работ истцом представлены акт 

формы КС-2 от 17.05.2016, подписанный в одностороннем порядке, акт  скрытых работ от 17.05.2016, которым стороны зафиксировали объемы  выполненных работ, а также указали на отсутствие замечаний при выполнении  работ.  

Согласно позиции ответчика, указанные в названных актах работы  имеют недостатки, стоимость которых ориентировочно составляет 3 319 734  руб.  

Осуществляя проверку указанных доводов, суд апелляционной  инстанции приходит к следующим выводам.  

По смыслу части 6 статьи 753 ГК РФ, при наличии замечаний заказчика  в отношении качества выполненных работ заказчик вправе отказаться от  оплаты выполненных подрядчиком работ, в случае если отступления в работе  от условий договора подряда или иные недостатки результата работы являются  существенными и неустранимыми, исключают возможность его использования  

для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть  устранены подрядчиком или заказчиком.  

В данном случае, наличие таких недостатков выполненных работ  допустимыми и достоверными доказательствами не подтверждены.  

В соответствии с правилами, предусмотренными статьей 720, пунктом  1 ст. 723 ГК РФ заказчик был обязан в сроки и в порядке, которые  предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и  принять выполненную работу и при наличии претензий к качеству работ-  предъявить соответствующее требование.  

Однако, материалы дела не свидетельствуют о том, что после  получения уведомления подрядчика о выполнении работ, заказчик по итогам  приемки работ предъявлял какие либо требования к подрядчику, связанные  с недостатками работ.  

По правилам, предусмотренным частью 4 статьи 753 ГК РФ  односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан  судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания  акта признаны им обоснованными.  

При этом в силу части 2 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен  представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов  выполненных работ.  

Судом установлено, что о выполнении работ по спорному акту ответчик  был извещен надлежащим образом, после получения приемосдаточного  документа в сроки, установленные договором, его не подписал, о наличии  недостатков, препятствующих приемке и оплате, не заявил, а потому, в  соответствии с положениями пункта 3.4 договора работы считаются  принятыми на пятый день после получения акта, то есть 08.06.2016.  

Доводы о невыполнении истцом проекта производства буровзрывных  работ, а также выполнении работ с нарушением параметров, определенных в  техническом проекте, начиная от диаметра скважин и заканчивая  применяемым взрывчатым веществом, судом апелляционной инстанции  отклоняются.  

В соответствии с частью 3 статьи 720 ГК РФ, заказчик, принявший  работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые  могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).  

Недостатки, о которых заявляет ответчик, не относятся к категории  скрытых, в связи с этим, заказчик, контролирующий и заинтересованный в  выполнении работ надлежащего качества должен был заявить о них еще до  начала производства работ. В данном случае, ООО «Ванинская  горнодобывающая компания» после выполнения работ при подписании акта  скрытых работ замечаний по взорванному блоку не указало и разрешило  

производство последующих работ по организации и проведении массового  взрыва.  

К доводам жалобы о том, что при подписании акта скрытых работ  невозможно было непосредственно на месте проверить качество работ, суд  апелляционной инстанции относится критически, принимая во внимание  согласование в пункте 5.2 договора порядка замеров объема выполненных  работ совместно маркшейдерской службой заказчика и подрядчика, результат  которых должен фиксироваться в акте скрытых работ при выполнении  массового взрыва.  

 Ссылка ООО «Ванинская горнодобывающая компания» на справки от  05.10.2016 и 16.11.2016, выданные ООО «Маркгеопроект» по результатам  определения 03.10.2016 и 08.11.2016 объемов добычи строительного камня  подлежит отклонению, принимая во внимание период проведения данного  обследования по истечении нескольких месяцев после фактического  выполнения работ, а также после выполнения на объекте работ иной  организацией, что не оспаривается и подтверждается материалами дела. Таким  образом, в деле отсутствуют доказательства с достоверностью  подтверждающие доводы ответчика о наличии недостатков выполненных  работ, препятствующих их приемке и оплате.  

Как предусмотрено частью 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа  выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими  результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не  пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при  отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного  использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или  договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе  возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика  устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).  

В данном случае, в соответствии с пунктом 5.6 договора, брак по вине  подрядчика, выявленный в процессе вывозки взорванной горной массы,  повышенный против технических условий выход негабарита ликвидируется  подрядчиком за свой счет.  

В договоре не предусмотрено право заказчика на устранение недостатков  выполненных работ своими силами.  

Кроме того, из материалов дела не следует, что до подачи иска, в  том числе после получения претензий об оплате работ заказчик обращался к  подрядчику с требованиями о ликвидации брака.  

По приведенным основаниям, подписанный истцом в одностороннем  порядке акт о приемке КС-2 от 17.05.2016, а также акт скрытых работ от  17.05.2016 обоснованно признаны судом первой инстанции надлежащими  

доказательствами, подтверждающими выполнение спорных работ по договору  в указанных в акте объеме.  

 Расчет стоимости выполненных работ произведен истцом исходя  стоимости 1 кубического метра буровзрывных работ 8 категории грунтов в  размере 140 руб. без учета НДС в соответствии с пунктом 2.2. договора и  фактического объема выполненных работ, зафиксированного актом скрытых  работ. Расчет судом проверен и признан верным. Ответчик расчет суммы  долга не оспаривал, доказательств оплаты, в том числе частичной в суд  первой инстанции не предоставил.  

Рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела  дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции отказывает в  его удовлетворении, и возвращает представленные с жалобой документы  ответчику по следующим основаниям.  

Правила доказывания в арбитражном процессе регламентированы  главой 7 АПК РФ, и предусматривают, что каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание  своих требований и возражений, раскрыть доказательства перед другими  лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах  срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом  (часть 1 ,3 статьи 65 АПК РФ).  

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1  статьи 66 АПК РФ), которые в соответствии со статьей 9 АПК РФ несут риск  наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных  действий.  

С учетом представленных истцом и ответчиком доказательств, в  соответствии с подлежащими применению нормами материального права  судом были определены обстоятельства, имеющие значение для правильного  рассмотрения дела и принят судебный акт.  

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные  доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции,  если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в  суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в  случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об  истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.  

 О причинах, препятствующих своевременно направить доказательства в  обоснование своих возражений по иску в суд первой инстанции, ответчик не  сообщает, о частичной оплате долга в суде первой инстанции общество не  заявляло, доказательств данному факту не предоставляло, в связи с чем,  основания для частичного взыскания задолженности у суда отсутствовали.  

При таких обстоятельствах, в соответствии с условиями заключенного  договора, нормами статей 711,746, части 4 статьи 753 ГК РФ спорная  

задолженность в размере 4 889 589, 60 руб., а также неустойка за нарушение  сроков оплаты работ за период с 21.06.2016 по 24.08.2016 в сумме 317 823,  32 руб. правомерно взыскана с ответчика.  

В ходе повторной оценки имеющихся доказательств, с учетом доводов  заявителя жалобы и установления всех юридически значимых обстоятельств,  оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.  

Судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на  заявителя жалобы.  

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 29.11.2016 по делу № А73-12937/2016 Арбитражного суда  Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд  Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через  арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий И.В. Иноземцев  Судьи М.О. Волкова  

 Е.В. Гричановская