АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., дом 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2882/2019

31 июля 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой

судей: Я.В. Кондратьевой, В.А. Гребенщиковой,     

при участии:

от истца: представителей ФИО1 по доверенности от 16.01.2019 и ФИО2 по доверенности от 16.01.2019

от ответчика: представителя Д.И. Костренюка по доверенности от 09.07.2018

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Приамурская строительная компания»

на решение от 28.12.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2019

по делу №  А73-7486/2018 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.Л. Малашкин,                             в суде апелляционной инстанции судьи: И.В. Иноземцев, Т.Г. Брагина,            М.О. Волкова

по иску общества с ограниченной ответственностью «Форма-ДВ»                   (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, место нахождения: 680009, 

<

...> 2.3)

к обществу с ограниченной ответственностью «Приамурская строительная компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 680054, Хабаровский край, г. Хабаровск, станция Амур, д. 19, кв.общ.)

о взыскании 4 127 221,37 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Форма-ДВ»                        (ООО «Форма-ДВ») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края               с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Приамурская строительная компания» (ООО «ПСК») о взыскании неустойки                                    4 549 853, 45 руб. за просрочку выполнения работ по договору субподряда            № 10 от 21.08.2017 за период с 01.01.2018 по 30.04.2018.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.12.2018 с ответчика в пользу истца взыскана неустойка 2 063 610, 68 руб., судебные расходы по уплате госпошлины 21 818 руб.; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ООО «ПСК», полагая, что судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, обратилось с кассационной жалобой в Арбитражный суд Дальневосточного округа, в которой просило их отменить, направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы ООО «ПСК» указало, что судами отклонен довод ответчика об отказе от исполнения договора на основании статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), несмотря на установление факта неисполнения истцом предусмотренных пунктами 4.5, 4.6 договора обязательств, факта простоя техники. Так как истцом после переписки с ответчиком договорные обязательства не исполнены, то ответчик вправе воспользоваться статьей 719 ГК РФ, как приостановить выполнение работ, так и отказаться от исполнения договора. Обращает внимание на письмо № 67 от 30.11.2017 об отказе от пролонгации договора для подтверждения отказа от его исполнения. Расторжение договора в порядке статьи 11.3 договора и статьи 719 ГК РФ исключает взыскание неустойки, что отвечает пункту 1 Информационного письма                ВАС РФ от 21.12.2005 № 104. Выразило несогласие с отказом апелляционного суда в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела договора № 07/11/17 от 07.11.2017, так как имелись правовые основания, предусмотренные частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее - АПК РФ), а именно идентичность предмета и объекта договоров. Исполнение обоих оговоров невозможно, так как привело бы к наложению работ.

Судами первой и апелляционной инстанций необоснованно не приняты доводы ответчика об отсутствии у него технической документации, которая в единственном экземпляре передана ему ПАО «Бамстроймеханизация», и графика выполнения работ. Со ссылкой на абзац 2 пункт 1 статьи 743 ГК РФ и пункт 4.1 договора указало на неисполнение истцом своих обязательств, выразившихся в непредоставлении ответчику ежедневных  заданий, а также материалов для производства. Данные обстоятельства, по мнению ответчика, являются просрочкой кредитора в соответствии с позицией ВАС РФ, изложенной в Определении от 24.04.2014   № ВАС-4645\14. Так как ответчик не имел возможности  надлежащим образом исполнить свои договорные обязательства вследствие непредставления технической документации, то к нему не подлежит применению пункта 7.2 договора. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что ответчик не запрашивал у истца техническую документацию, не соответствует особенностям договорного регулирования отношений сторон, так как документация в единственном экземпляре находилась у истца, поэтому у ответчика отсутствовали правовые основания для ее запроса с учетом условий пункта 4.1 договора о выдаче ежедневных заданий.

Истец в отзыве оспорил приведенные ответчиком в кассационной жалобе доводы,  просил оставить судебные акты без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения, дав по ним объяснения.

Исследовав материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва на жалобу, проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке и пределах, установленных статьями 286 - 288 АПК РФ, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для их отмены в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 21.08.2017 между ООО «Форма-ДВ» (подрядчик) и ООО «ПСК» (субподрядчик) заключен договор подряда № 10 (договор) на выполнение строительно-монтажных работ по титулу «Строительство двухпутной вставки на перегоне Кутыкан - Кувыкта Дальневосточной железной дороги». Наименование, стоимость, объемы работ указаны в ведомости договорной цены, составляемой на единицу измерения видов работ с учетом лимитируемых затрат. Затраты на перебазировку не входят в стоимость работ и оплачиваются подрядчиком отдельно (пункт 2.1 договора).

Согласно Ведомости договорной цены, общая стоимость работ составляет 41 664 260,60 руб. Стороны согласовали и подписали Ведомости договорной цены (локальные сметы) на укрепительные работы на перегоне Кутыкан - Кувыкта на сумму 22 533 225 руб. и на земляные работы в дренирующих грунтах на перегоне Кутыкан - Кувыкта на сумму                              8 548 182 руб., всего на сумму 31 081 407 руб.

В соответствии с пунктом 2.2 договора субподрядчик самостоятельно оплачивает ГСМ, заработную плату, питание, проживание своего персонала, техническое содержание техники.

В случае производственной необходимости и договоренности сторон, подрядчик вправе осуществлять авансовые платежи в счет оплаты работ. На каждый авансовый платеж субподрядчик в течение 5 рабочих дней с момента получения платежа обязан выставить в адрес подрядчика счет-фактуру (пункт 2.7 договора).

Окончательный расчет за выполненные и сданные работы по договору производится подрядчиком после полного завершения работ, подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных при приемке объекта, возмещения нанесенного ущерба подрядчику и (или) третьим лицам. Расчет за выполненные работы производится с учетом ранее произведенных авансовых платежей (пункт 2.15 договора). Для производства работ субподрядчик использует собственную технику, или технику других субподрядчиков с обученным, аттестованным, квалифицированным экипажем (пункт 3.1 договора).

Пунктами 11.1, 11.2 установлены сроки выполнения работ: начало -           10 календарных дней с даты поступления денежных средств (авансовый платеж) на расчетный счет субподрядчика; окончание производства работ - декабрь 2017 г.

Согласно пункту 3.5 договора субподрядчик обязался соблюдать сроки выполнения работ по графику подрядчика на объекте.

Сдача-приемка работ производится ежемесячно. Отчетным периодом признается полный календарный месяц, если другое не предусмотрено настоящим договором. Подрядчик обязуется осуществить оплату                         за выполненную работу на основании предъявленного субподрядчиком счета-фактуры с приложенными к нему документами (путевые листы, рапорта, справки и т.д.) в течение месяца следующего за отчетным. В случае не надлежаще оформленных документов со стороны субподрядчика, оплата производится после устранения выявленных замечаний (пункт 5.1 договора).

При нарушении по вине субподрядчиком сроков выполнения работ, подрядчик вправе потребовать уплаты пени в размере 0,1% от стоимости данных этапов (видов, объемов) работ за каждый календарный день просрочки (пункт 7.2 договора).

ООО «Форма-ДВ» платежным поручением № 82 от 21.08.2017 оплатило ООО «ПСК» аванс в сумме 2 690 000 руб.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 19.06.2018 по делу № А73-2324/2018 установлено, что ООО «ПСК» по договору субподряда № 10 от 21.08.2017 выполнило работы на сумму 3 748 815,16 руб., сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 31.10.2017 на сумму                             571 026,78 руб., № 2 от 31.10.2017 на сумму 3 177 788,38 руб., справка по форме КС-3 № 1 от 31.10.2017 на сумму 3 748 815.16 руб. Работы в полном объеме субподрядчиком заказчику не переданы.

ООО «Форма-ДВ» направило в адрес ООО «ПСК» претензию от 01.11.2017, в которой сообщило о срыве задач производства работ вследствие простоя техники в ремонте, необоснованном прекращении работ на 01.11.2017, требовало устранить указанные замечания.

В связи с нарушением субподрядчиком сроков окончания работ подрядчик начислил неустойку в соответствии с пунктом 7.2 договора и направил в адрес субподрядчика претензию от 02.04.2018 № 18 с требованием в добровольном порядке оплатить пени в размере                                      3 412 390 руб. по состоянию на 31.03.2018.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО «Форма-ДВ» с иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о договоре подряда, общими нормами об исполнении обязательств.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи                  740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи             711 ГК РФ).

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены в статьях 711, 746 ГК РФ.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 19.06.2018 по делу № А73-2324/2018 установлено, что ООО «ПСК» по договору субподряда № 10 от 21.08.2017 выполнило работы на сумму 3 748 815,16 руб., сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 31.10.2017 на сумму 571 026 руб. 78 коп., № 2 от 31.10.2017 на сумму 3 177 788,38 руб. и справка по форме         КС-3 № 1 от 31.10.2017 на сумму 3 748 815,16 руб. Оставшиеся работы субподрядчик в установленный пунктом 11.2 договора срок не выполнил.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, с учетом установленных по делу № А73-2324/2018 обстоятельств, суд первой инстанции признал доказанным факт нарушения ответчиком срока окончания работ по договору субподряда.

Рассматривая возражения ООО «ПСК», суд первой инстанции, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и представленные доказательства, в том числе переписку сторон, их поведение при исполнении обязательств по договору, руководствуясь статьей                       404 ГК РФ, пунктом 17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000, пришел к выводу о наличии вины обеих сторон в просрочке выполнения работ по договору и необходимости снижения на 50% подлежащей взысканию с                    ООО «ПСК» неустойки.

При таких обстоятельствах, применяя статью 404 ГК РФ, суд правомерно удовлетворил требование истца о взыскании неустойки в сумме 2 063 610, 68 руб. за период с 01.01.2018 по 31.05.2018, начисленной на сумму невыполненных работ 27 332 591,84 руб. (31 081 407 руб. -                            3 748 815,16 руб.).

Разрешая ходатайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ и снижении размера нестойки, суд оценил приведенные ответчиком доводы, условия договора, а также возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела и последствий ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства, отказал в его удовлетворении, поскольку                   ООО «ПСК» не представило доказательств несоразмерности предъявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства и возможности получения ООО «Форма-ДВ» необоснованной выгоды.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая спор, выводы суда первой инстанции поддержал.

Вопреки доводам жалобы судами дана надлежащая правовая оценка действиям сторон, совершенным в ходе исполнения обязательства, установлена вина кредитора, применена статья 404 ГК РФ, согласно положениям которой суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Довод жалобы о невозможности исполнения подрядчиком своих обязательств вследствие непредставления заказчиком технической документации не может служить основанием для отмены судебных актов, так как в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о приостановлении ответчиком работ в связи с необходимостью выполнения заказчиком своих обязательств по договору в порядке, предусмотренном статьями 716, 719 ГК РФ. По оценке апелляционного суда письма ответчика истцу, которыми подтверждаются доводы субподрядчика (письма                           от 24.10.2017 № 46,47,48; от 01.11.2017 №№ 52, 53), не свидетельствуют об уведомлении заказчика о приостановлении работ.

Подрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 ГК РФ, не приостановил начатые работы при нарушении заказчиком своих обязанностей по договору, в нарушение требований статьи 716 ГК РФ не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора (например, отсутствие технической документации). Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи                      716 ГК РФ).

В силу правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ не исключает возможности применения судом положений статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, поэтому лицо, добровольно приняв на себя соответствующие обязательства и права, несет риск их неисполнения в соответствии с условиями обязательства, либо риск последствий осуществления (неосуществления) своих прав. 

На основании изложенного суд округа отклоняет довод жалобы об отсутствии правовых оснований для запроса технической документации с учетом особенностей условий пункта 4.1 договора о выдаче ежедневных заданий, так как ООО «ПСК» не воспользовалось предоставленным ему законом правом на приостановление начатых работы при нарушении заказчиком своих обязанностей по договору (статья 719 ГК РФ). В данной ситуации невозможность выполнения работ без передачи подрядчику технической документации и ежедневных заданий без использования предусмотренного статье 719 ГК РФ права является риском подрядчика, связанным с последствиями совершения или несовершения им действий по реализации предоставленных законом и/или договором прав в рамках исполнения обязательства.

Довод кассационной жалобы о расторжении договора письмом № 67    от 30.11.2017, в том числе в порядке статьи 11.3 договора и статьи 719 ГК РФ, что исключает взыскание неустойки согласно пункту 1 Информационного письма ВАС РФ от 21.12.2005 № 104, отклоняется судом округа как противоречащий установленным по делу обстоятельствам.

Согласно разъяснениям пункта 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Суд апелляционной инстанции, истолковав условия договора, пришел к выводу, что условие о пролонгации (пункт 11.3) направлено на установление срока выполнения работ на следующий календарный год,  то есть до декабря 2018 года. Представленное ответчиком уведомление не может быть расценено как односторонний отказ от договора.

Так как факт расторжения договора судом не установлен, то доводы жалобы об обратном признаются несосоятельными, по существу выражают несогласие заявителя с произведенной судебными инстанциями оценкой установленных по делу фактических обстоятельств.

Переоценка доказательств в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

В силу статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции. Вместе с тем непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления (абзац 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

В соответствии с частью 1 статьи 65, статьями 67, 68 АПК РФ участники спора используют любые допустимые и относимые доказательства, доказывают обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений. Суд же в условиях состязательности (статья 9 АПК РФ) оказывает содействие в реализации процессуальных прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела. Таким образом, эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением доводов и возражений по существу спора.

Применение части 2 статьи 268 АПК РФ должно осуществляться судом апелляционной инстанции в каждом конкретном случае и с учетом того, насколько новые доводы (доказательства) могут повлиять на результат рассмотрения дела.

Апелляционный суд, не установив уважительных причин невозможности представления данного документа в суд первой инстанции (пункт 2 статьи 286 АПК РФ), а также относимость и допустимость заявленного к  приобщению доказательства, отклонил ходатайство заявителя, что соответствует процессуальным полномочиям суда.

Изложенные в кассационной жалобе доводы  ООО «ПСК» по существу выражают несогласие заявителя жалобы с произведенной судебными инстанциями оценкой установленных по делу фактических обстоятельств.

Обжалуемые решение и постановление приняты на основе всестороннего и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств и установления всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела. Нормы материального права применены судами к установленным по делу фактическим обстоятельствам правильно.

В соответствии с нормами статьей 286, 287 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входят установление обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, а также переоценка доказательств, которым уже была дана оценка судами нижестоящих инстанций (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 13031/12).

Нарушений судами норм материального права, как и процессуальных норм, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288  АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба ООО «ПСК» - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.12.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2019 по делу № А73-7486/2018           Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения,                                  кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,                в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    Я.В. Кондратьева         

 

В.А. Гребенщикова