СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-12942/2021-ГК

г. Пермь

05 августа 2022 года

Дело № А60-21878/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  05 августа 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего  Дружининой Л.В.,

судей      Муталлиевой И.О., Григорьевой Н.П.         

при ведении протокола судебного заседания секретарём  ФИО1

при участии:

от истца, ООО «Стройинвестгрупп» (посредством веб- конференции)- ФИО2, представитель по доверенности от 04.02.2021 г.;

от ответчика, ООО «Комстройинвест»- ФИО3, директор на основании решения №3 от 17.03.2021 г., ФИО4, представитель по доверенности от 10.06.2021 г.

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел апелляционную  жалобу ответчика– общества с ограниченной ответственностью «Комстройинвест»

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 06 августа  2021 года 

по делу № А60-21878/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью «Стройинвестгрупп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Комстройинвест» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности, неустойки по договору субподряда, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройинвестгрупп» (истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Комстройинвест» (ответчик) о взыскании 3 296 220 руб. 04 коп.  неотработанного аванса, 427 679 руб. 80 коп. неустойки, начисленной за период с 01.11.2020 по 15.12.2020, а также 55 115 руб. 89 коп. процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начисленных за период с 16.12.2020 по 04.05.2021, с продолжением начисления процентов по день фактического исполнения обязательства. 

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.08.2021 исковые требования удовлетворены. 

Ответчик с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой обжалуемый судебный акт просит отменить, в удовлетворении иска отказать. 

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что надлежащим образом выполнил работы по договору и направил акт приемки выполненных работ заказчику, который мотивированных возражений относительно приемки работ не заявил.  Факт передачи исполнительной документации и иных документов, предусмотренных договором, по мнению апеллянта, подтвержден непосредственно истцом и основан на протоколе передачи документов от 18.03.2021, который был представлен в суд первой инстанции непосредственно истцом в приложении к возражениям на отзыв ответчика. Кроме того, истец не представил доказательств внесения неотработанного аванса, который является предметом взыскания по настоящему делу. Также заявитель жалобы отмечает, что в ходе рассмотрения дела истец подтвердил, что спорные работы выполнены, а жилой многоквартирный дом сдан в эксплуатацию. Доказательств того, что спорный объем работ был выполнен не ответчиком, а иным лицом, в материалы дела не представлено. По мнению апеллянта, суд первой инстанции неверно установил срок окончания работ и начисления неустойки, а также не применил нормы процессуального права, подлежащие применению, в частности, относительно обязательного досудебного порядка урегулирования спора. 

В дополнение к апелляционной жалобе ответчик направил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – разрешение на ввод в эксплуатацию, договор №ЖК-20/01/21 от 20.01.2021, акты №№3.1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, А-И, паспорта качества №213649, 214187, 2141162, 214163, 214135, 214083, 214177, 214045, фотографии строительства объекта, а также ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы, проведение которой просит поручить ООО «МаркА». 

В судебном заседании апелляционного суда, открытом 09.12.2021, представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы, а также ранее направленные ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и назначении по делу судебной экспертизы поддержал. 

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве; заявил возражения относительно ходатайств ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и назначении по делу судебной экспертизы. 

Протокольным определением суда от 09.12.2021 ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворено на основании ч.2 ст.268 АПК РФ. Доводы ответчика о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, в связи с чем ответчик был лишен возможности представить дополнительные доказательства, признаны в качестве уважительной причины невозможности представления дополнительных доказательств суду первой инстанции. 

Определением апелляционного суда от 15.12.2021 г. судебное разбирательство по делу отложено на основании п. 5 ст. 158 АПК РФ на 25.01.2022 г., сторонам предложено представить  письменные пояснения по обстоятельствам, изложенным в судебном заседании апелляционного суда.

В материалы дела 13.01.2022 г.  от истца поступили письменные объяснения с ходатайством о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а также отдельное ходатайство о приобщении к материалам дела второй части исполнительной документации по секциям  Б, В, Г.

От ответчика в материалы дела 18.01.2022 поступили дополнения к апелляционной жалобе, содержащее ходатайство о приобщении к материалам дела  дополнительных доказательств- документов, подтверждающих  приобретение  ООО «КомСтройИнвест» материалов, необходимых для выполнения работ, предусмотренных договором подряда.

Помимо этого от ответчика в материалы дела  20.01.2022 г. поступили письменные возражения  на письменные пояснения истца, содержащие ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств: проекта, актов скрытых работ, фотографий строительного объекта.

24.01.2022 г. от истца в материалы дела поступили письменные объяснения №2.

По результатам рассмотрения ходатайств сторон о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, размещенных в материалах дела в электронном виде, апелляционный суд с целью наиболее полного и всестороннего рассмотрения спора с учетом доводов апелляционной жалобы, удовлетворил заявленные ходатайства.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2022 г. ходатайство ответчика о проведении судебной экспертизы удовлетворено. По делу назначена  судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено  эксперту общества с ограниченной ответственностью Ассоциация независимых судебных экспертов «Экспертиза»  ФИО5

На разрешение эксперта поставить следующие вопросы:  

Выполнены ли ООО «КомСтройИнвест» работы, предусмотренные актами КС-2 №4 от 20.10.2020, КС-2 №5 от 20.10.2020?

Включен ли объем указанных в актах КС-2 №4 от 20.10.2020, КС-2 №5 от 20.10.2020 работ в предмет договора подряда №ЖК-20/01/21 от 20.01.2021 с учетом ранее принятых объемов работ по актам КС-2?

Производство по делу приостанавливалось до получения результатов экспертизы.

Определением апелляционного суда от 02.08.2022 г. произведена замена судьи  Кощеевой М.Н. на судью Григорьеву Н.П.

После поступления в апелляционный суд Заключения эксперта №1/88с-22 в судебном заседании 03.08.2022 г. протокольным определением производство по делу возобновлено.

От ответчика в материалы дела  поступили возражения на экспертное заключение, а также ходатайство  о назначении  повторной судебной экспертизы.

От истца в материалы дела поступили пояснения  по Заключению эксперта.

В судебном заседании апелляционного суда 03.08.2022 г.  представитель ответчика заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта ФИО5, также поддержал заявленное письменное ходатайство о назначении  повторной экспертизы.

Ходатайства рассмотрены в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонены по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

По существу представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца возразил против удовлетворения апелляционной жалобы, решение суда считает законным и обоснованным.

  Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор подряда № 25/06/20 ЖК-П, по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение полного комплекса работ по устройству системы наружной теплоизоляции фасада на Объекте: «ЖК Петровский 4-х многофункциональный жилой комплекс по ул. Красных партизан, д. № 3 в г. Верхняя Пышма Свердловская обл.» в соответствии с проектной документацией, ведомостью договорной цены, включая возможные работы, определенно в них не упомянутые, но необходимые для полного завершения, сдачи и нормальной эксплуатации объекта.

Сроки выполнения подрядных работ с 25.06.2020 по 31.10.2020.

Общая стоимость работ определена в договоре и в ведомости договорной цены и составляет 46 324 231 руб. 90 коп

Как указывал истец в исковом заявлении,  стоимость выполненных ответчиком работ составила 14589246 руб. 44 коп. Оплата выполняемых работ произведена истцом в сумме 17940466 руб. 48 коп.

Поскольку работы в оставшейся части, как указывает истец, ответчиком выполнены не были, истец обратился к обществу «Комстройинвест» с претензией о возврате неотработанного аванса в сумме 3351220 руб. 04 коп.

В соответствии с п. 6.2 договора  за несоблюдение субподрядчиком  срока выполнения работ (начального, конечного либо промежуточного) по договору, подрядчик вправе требовать  от субподрядчика  уплаты пени в размере 0,03% от стоимости невыполненных работ по договору, за каждый  календарный день нарушения обязательств.

Добровольное неисполнение претензионных требований о возврате неотработанного аванса, послужило истцу основанием для обращения истца в арбитражный суд с требованиями о взыскании основного долга в сумме 3351220 руб. 04 коп., неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.11.2020 по 15.12.2020 г., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 56035 руб. 53 коп., начисленными на сумму неотработанного аванса.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работы ответчиком по актам КС-2 от 20.10.2020 не выполнялись и не сдавались истцу, денежные средства истцу в виде неотработанного аванса возвращены не были. В связи с изложенным, признал также правомерными требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ и процентов в связи с несвоевременным исполнением обязательств по возврату неотработанного аванса.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы,  заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции  приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии со с. 1102 Гражданского кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), данные правила применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В силу ст. 1103 Гражданского кодекса поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством;

С учетом приведенных норм и п. 1 ст. 65 АПК РФ   на истца возлагается обязанность представить доказательства необоснованного сбережения ответчиком денежных средств на заявленную в иске сумму.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных актов.

В силу ст. 702 Гражданского кодекса обязательств сторон по договору подряда носят встречный характер (ст.328 ГК РФ), в рамках которых подрядчик обязан выполнить работы на условиях, предусмотренных договором, и сдать их результат заказчику, а заказчик обязан принять и оплатить результат таких работ. 

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Материалами дела подтверждается факт направления ответчику претензии от 27.11.2020 г., в которой истцом в связи с нарушением ответчиком как субподрядчиком сроков выполнения работ, было заявлено об отказе от договора подряда от 25.06.2020 г. и о возврате  неотработанного аванса в размере 3351220 руб. 04 коп., уплате неустойки за нарушение  сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 4 статьи 453 Гражданского кодекса стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по договору до момента его расторжения, если иное не установлено законом или соглашением сторон. В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В абзаце 3 пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что при отсутствии соглашения сторон об ином положение пункта 4 статьи 453 ГК РФ подлежит применению лишь в случаях, когда встречные имущественные предоставления по расторгнутому впоследствии договору к моменту расторжения осуществлены надлежащим образом либо при делимости предмета обязательства размеры произведенных сторонами имущественных предоставлений эквивалентны (например, размер уплаченных авансовых платежей соответствует предусмотренной в договоре стоимости оказанных услуг или поставленных товаров, такие услуги и товары сохраняют интерес для получателя сами по себе и т.п.), а потому интересы сторон договора не нарушены.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона не обеспечила встречного имущественного предоставления.

Таким образом, исходя из предмета и основания заявленных требований, обстоятельствами, имеющими значение для рассматриваемого спора является момент прекращения обязательств сторон по договору и наличие встречного предоставления со стороны подрядчика на сумму перечисленного аванса в размере  3351220 руб. 04 коп., подтверждающего факт выполнения подрядчиком работ  до момента прекращения обязательств сторон по договору вследствие одностороннего отказа заказчика от договора.

При этом факт расторжения договора, не лишает впоследующем подрядчика права представления доказательств выполнения работ на момент расторжения договора и предъявления их приемке заказчику в разумные сроки.

В силу  ст.1102 Гражданского кодекса уплаченные в виде аванса денежные средства подрядчику, в таком случае будут являться для подрядчика неосновательным обогащением и подлежат возврату заказчику.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пунктам 1,2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

 Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, ответчиком вместе с отзывом на иск были представлены в подтверждение факта исполнения встречного обязательства по выполнению  работ на сумму перечисленного аванса акты приемки выполненных работ по форме КС-2 №4 от 20.10.2020 г. на сумму 3122296 руб. 60 коп. и №5 от 20.10.2020 г. на сумму 287662 руб. 62 коп., а также доказательства их отправки  подрядчику 23.10.2020. согласно Отчету об отслеживании  отправления, документы были получены истцом 12.11.2020 г., т.е. до одностороннего отказа подрядчика от договора подряда.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (п. 1 ст. 753 Гражданского кодекса).

Согласно п. 2 ст. 753 Гражданского кодекса заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Пунктами 4.2, 4.4, 4.5 договора подряда установлен порядок сдачи субподрядчиком строительных работ подрядчику: 

- субподрядчик подписывает акт объемов выполненных работ в текущем (отчетном) месяце у строительного контроля подрядчика, инженера ПТО подрядчика; 

- приобщает к акту исполнительную документацию, оформленную в 4 экземплярах в установленном порядке; 

- предоставляет подрядчику надлежащим образом заверенные копии сертификатов соответствия, сертификатов качества, сертификатов пожарной безопасности, гигиенических сертификатов и/или иных документов, подтверждающих соответствие используемых материалов и оборудования действующим нормам и правилам; 

- подрядчик в течение 10 рабочих дней рассматривает вышеуказанные документы, принимает (подписывает) их или дает мотивированный отказ в их подписании. Действительными считаются акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ (КС-3), подписанные директором подрядчика и заверенные печатью.

Как верно установлено судом первой инстанции письмом, направленным в адрес ООО «Комстройинвест» 16.11.2020, «Стройинвестгрупп» отказало в принятии актов КС-2 от 20.10.2020, что подтверждается принтскринами электронного письма и проектом письма.

Истец также 18.11.2020 направил ответчику возражения относительно приемки актов КС-2, что подтверждается представленным ответчиком в материалы дела почтовым конвертом и отслеживанием письма № 62009151032854 на сайте «Почта России».

Согласно  письму от 17.11.2020 г. ООО «Стройинвестгрупп» в качестве  отказа в подписании направленных субподрядчиком актов приемки выполненных работ подрядчик  указывал на  отсутствие  сертификатов соответствия, качества и пожарной  безопасности. Также, ссылаясь на п. 4.4 договора указал на не предоставление  акта объемов  выполненных работ в текущем месяце, подписанного  у строительного контроля подрядчика, инженера ПТО подрядчика с предоставлением исполнительной документации. 

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из указанного письма подрядчика от 17.11.2020 г. следует, что фактически подрядчиком не осуществлялись действия по проверке факта выполнения работ, были заявлены возражения относительно отсутствия исполнительной документации.

18.03.2021 г.  стороны оформили  путем подписания протокола передачи документов передачу актов скрытых работ, паспортов качества, сертификатов соответствия  и иной исполнительной документации.

В целях установления факта выполнения работ ответчиком в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции было заявлено ходатайство о проведении экспертизы, в удовлетворении которого судом было отказано ввиду нецелесообразности по причине необоснованного затягивания судебного процесса.

Ввиду признания необоснованным отказа судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы в целях проверки доводов и возражений сторон в отсутствие специальных познаний,  апелляционным судом на основании определения от 26.01.2022 г. проведена судебная строительная экспертиза.

Согласно исследовательской части Заключения эксперта от 13.04.2022 г. в целях ответа на поставленный судом вопрос экспертом были выполнены  арифметические  вычисления  площадей  фасадов исследуемого жилого дома, соответствующих осям и видам работ, указанным в представленных актах  освидетельствования скрытых работ.

С учетом того, что часть предъявленных к приемке в актах №4 и №5 от 20.10.2020 г.  не подтверждена  наличием подписанных актов освидетельствования скрытых работ, отвечая на поставленные вопросы эксперт пришел к выводу о том, что  выполнение представленных  ООО «Комстройинвест» работ, предусмотренных актами  КС-2 №4 от 20.10.2020 и №5 от 20.10.2020  подтверждено  наличием подписанной сторонами исполнительной документацией (акты освидетельствования скрытых работ, акты КС-2) в следующем объеме:

По акту №4 от 20.10.2020 по позиции 15 (огрунтовка перед декоративной штукатуркой) подтверждено  в объеме 2206,5 кв.м.; по позиции 17 (декоративная штукатурка)в объеме 263 кв.м.

По акту №5 от 20.10.2020 по позициям 1,2 (чеканка швов перекрытия (вилотерм) и устройство теплоизолюции торцов ж/б плит) не подтверждено подписанием  актов освидетельствования  скрытых работ в нарушение  договора подряда.

Отвечая на второй поставленный перед  экспертом вопрос, эксперт пришел к выводу о том, что работы, указанные  в актах КС-2 №4 от 20.10.2020, КС-2 №5 от  20.10.2020 включены в предмет  договора подряда №ЖК-20/01/21 от 20.01.2021 с учетом ранее принятых объемов  работ по актам КС-2 в объеме, указанном  в Таблице 5, столбец 5.

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу и подлежит оценке в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами.

Заявляя ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, ответчик считает необоснованными выводы эксперта, сделанные на основании лишь имеющихся актов освидетельствования скрытых работ. Кроме того, ссылаясь на имеющийся в материалах дела протокол  передачи документов к договору подряда, указывает на то, что акты освидетельствования скрытых работ были переданы ранее истцу, но не были возвращены в подписанном виде ответчику, не  представлены эксперту. Не получили оценки экспертом также  сертификаты на материалы; необоснованно экспертом не были приняты как надлежащие доказательства фотографии, подтверждающие этапы строительства объекта; в расчетах эксперта имеются арифметические ошибки.

Помимо этого, для разъяснения вопросов, возникших в связи с проведенной по делу экспертизой, ответчик заявил ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание.

В соответствии с п. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вместе с тем, проанализировав имеющиеся в деле доказательства, апелляционный суд считает их достаточными для надлежащей проверки доводов и возражений сторон.

Так, экспертным заключением, в частности, проанализированными в нем актами освидетельствования скрытых работ  подтверждено частичное выполнение спорных работ ответчиком. При этом, экспертом были проанализированы лишь подписанные акты освидетельствования скрытых работ, тогда как имеющиеся в деле акты освидетельствования скрытых работ, поименованные в протоколе передачи  документов обществу «Стройинвестгрупп» от 18.03.2021 г. без обоснования причин не были приняты экспертом к сведению. Следует отметить, что отсутствие подписи ООО «Стройинвестгрупп» в таких актах в отсутствие мотивированных причин отказа в подписании актов освидетельствования скрытых работ, с очевидностью не свидетельствует о том, что такие работы ответчиком не выполнялись.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами то обстоятельство, что спорные виды работ на объекте выполнены.

В рассматриваемом споре апелляционным судом принято во внимание, что после предъявления актов приемки выполненных работ, истец как подрядчик не возражал относительно факта их выполнения, доказательств того, что работы выполнялись иными лицами, не представил.

Представленные истцом в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, а также апелляционному суду в доказательство выполнения работ силами самого ООО «Стройинвестгрупп» акты освидетельствования скрытых работ за март и апрель 2021 г., доказательства приобретения материалов за аналогичный период, не могут с достоверностью подтверждать тот факт, что выполнялись именно те работы, которые поименованы в спорных актах приемки выполненных работ.

При этом, из материалов дела следует, что в рамках договора подряда №25/06/20 ЖК-П от 25.06.2020 ответчиком на момент одностороннего отказа подрядчика от договора, не была выполнена значительная часть предусмотренных договором работ. В связи с этим, у апелляционного суда отсутствуют  убедительные основания полагать, что представленные истцом акты освидетельствования скрытых работ и доказательства приобретения обществом материалов, относятся не к оставшимся невыполненными ответчиком работам, а тем работам, которые были предъявлены ответчиком к приемке в актах КС-2 №4 и №5 от 20.10.2020 г.

Также апелляционный суд относится критически к оценке экспертом представленных ответчиком фотографий строящегося объекта, поскольку оценка имеющихся в деле доказательств относится к компетенции суда. Следует отметить, что на фотографиях проставлены даты их изготовления, календарно попадающие в даты выполнения работ, и отсутствовали возражения истца о том, что на фотографиях изображен иной объект. При этом, самим истцом в подтверждение того, что спорные виды работ выполнялись ООО «Стройинвестгрупп» были представлены документы датированные мартом, апрелем 2021 г., тогда как из имеющихся фотографий с учетом проставленных на них датах следует, что работы выполнялись в период август- октябрь  2020 г.

Выводы эксперта по второму вопросу не приняты апелляционным судом во внимание  ввиду отсутствия доказательств исполнения  договора №ЖК-20/01/21 от 20.01.2021 г., на что указывалось самим истцом в ходе пояснений апелляционному суду в судебном заседании 03.08.2022 г.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения требований о возврате неотработанного аванса не имеется. Соответственно, не подлежат удовлетворению требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму неотработанного аванса.

Вместе с тем, в связи с нарушением сроков выполнения работ, истцом обоснованно были заявлены требования о взыскании неустойки за период с 01.11.2020 по 15.12.2020 г.

С учетом выводов апелляционного суда относительно доказанности выполнения спорных работ в общей сумме 3409959 руб. 22 коп. по актам №4 и №5 от 20.10.2020 г., стоимость невыполненных ответчиком работ на начало периода исчисления неустойки составила 28270026 руб. 24 коп. (46324231, 90 – 18054205, 66 руб.,  где сумма в размере 18054205, 66 руб.  определена путем сложения стоимости выполненных работ в сумме 14644246, 44 руб., и в сумме 3409959, 22 руб).

Соответственно, размер подлежащей взысканию с ответчика неустойки  составит 381645, 35 руб. (28270026, 24 х 45 х 0,03%).

С учетом изложенного, решение суда от 06.08.2021 г. подлежит отмене в части на основании пунктов 1, 3, 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, исковые требования подлежат частичному удовлетворению. Понесенные истцом судебные расходы на оплату государственной пошлины по иску подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям на основании ст. 110 АПК РФ.

В связи с  удовлетворением апелляционной жалобы, понесенные ответчиком расходы на оплату государственной пошлины по жалобе и на оплату судебной экспертизы относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области   от 06 августа  2021 года  по делу №А60-21878/2021 отменить в части, изложив резолютивную часть решения суда от 06 августа 2021 г. в следующей редакции:

«Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Комстройинвест» (ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройинвестгрупп» (ИНН 

<

***>) 381645 руб.  35 коп. неустойки, 4231 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части требований отказать».

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Стройинвестгрупп» (ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Комстройинвест» (ИНН 

<

***>) 3000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе и 75000 руб. судебных расходов за проведение экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Судьи                                                             

Л.В. Дружинина

Н.П. Григорьева

И.О. Муталлиева