Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-24864/2019

г. Владивосток

13 августа 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 августа 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Т.А. Аппаковой, В.В. Верещагиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казённого учреждения Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика – застройщика»,

апелляционное производство № 05АП-3767/2020

на решение от 05.06.2020 судьи Т.Е. Мангер

по делу № А51-24864/2019 Арбитражного суда Приморского края

иску общества с ограниченной ответственностью «Фриз БК»

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к муниципальному казённому учреждению Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика – застройщика»

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании основного долга и неустойки (штрафа)

при участии:

от истца: адвокат Байдак Е.В., по доверенности от 19.05.2020 сроком действия на 3 года, удостоверение адвоката;

слушатель: ФИО1, удостоверение.

от ответчика: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Фриз БК» (далее – истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ исковым заявлением к муниципальному казённому учреждению Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика – застройщика» (далее – ответчик, Учреждение) о взыскании 4 741 321 рубля 28 копеек основного долга по контракту от 13.05.2019 и  257 295 рублей 70 копеек неустойки за период с 05.08.2019 по 26.05.20209.

Решением арбитражного суда от 05.06.2020 уточнённые исковые требования удовлетворены в части взыскания 4 731 758 рублей 28 копеек основного долга и 256 776 рублей 75 копеек неустойки.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке, ссылаясь в обоснование жалобы на непригодность результата работ ввиду его существенных недостатков, а также на отсутствие предупреждения со стороны подрядчика о возможном ухудшении результата работ. Утверждает, что Учреждение не уклонялось от оплаты выполненных работ, с учётом вынесенного Уссурийской городской прокуратурой предостережения о недопустимости нарушения закона. Выражает несогласие со взысканием неустойки за период с 06.04.2020 по 11.05.2020, поскольку на данный срок арбитражным судом приостанавливалось проведение судебных заседаний, а также указывает на отказа в снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу. Возражая протии её удовлетворения, истец указал, что заключением эксперта определено соответствие в целом результата работ условиям контракта, а также отмечено, что отдельные недостатки не повлияли на качество результата работ и длительность его эксплуатации. Считает, что в такой ситуации ответчик не вправе был отказываться от оплаты спорных работ. Обращает внимание на то, что недоуплотнение асфальтобетонного покрытия возникло по вине ответчика вследствие низкой плотности уже имевшегося слоя асфальта, на который по условиям контракта была предусмотрена укладка нового слоя асфальтобетона, а уплотнение имевшегося слоя было невозможно ввиду отсутствия в контракте условия о подготовке подрядчиком дорожного полотна. Настаивает на том, что подрядчик не мог знать о низкой степени уплотнения существующего дорожного покрытия. Полагает недоказанными ответчиком основания для снижения неустойки.

В судебном заседании представитель истца поддержал возражения против апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на неё.

Ответчик, надлежащим образом извещённый о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей с надлежаще подтвержденными полномочиями (доверенность) в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечил, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанного лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

13.05.2019 между Обществом (подрядчик) и Учреждением (заказчик) заключен контракт №131/38, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по ремонту автомобильной дороги по адресу: г. Уссурийск, с. Дубовый ключ, ул. Садовая от ж.д. № 2 по ул. Садовой до ж.д. №27 по ул. Садовой в соответствии с техническим заданием (приложение №1 к контракту), а заказчик обязался принять надлежаще выполнение работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

Существенными условиями контракта для сторон являются, в том числе: цена, сроки, качество, объем работ, надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту в период его действия (пункт 1.3).

Оплата за выполненные работы осуществляется по цене, установленной пунктом 2.1 контракта, авансирование не предусматривается (пункт 3.1).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком единовременно по факту выполненных всех работ, предусмотренных настоящим контрактом из средств бюджета уссурийского городского округа и средств краевого бюджета на основании подписанных сторонами актов приемки-передачи выполненных работ (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) и счета - фактуры (счет), выставленных подрядчиком, путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, в течение 30 календарных дней с даты подписания заказчиком указанных документов на оплату (пункт 3.4).

В соответствии с пунктами 5.1.1, 5.1.3, 5.1.5, 5.1.6 контракта заказчик вправе требовать от подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с условиями настоящего контракта; в любое время проверять ход и качество работ, выполняемых подрядчиком, не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика; отказаться от приемки и оплаты результата работ не указанных в техническом задании заказчика, а также в случае обнаружения недостатков, в том числе связанных с применением материалов, технические характеристики которых не отвечают требованиям контракта, несоблюдение технологических процессов при выполнении работ с использованием применяемых материалов, предоставление недостоверных сведений о выполненных работах, возникших по вине подрядчика, до устранения этих недостатков подрядчиком за свой счет, и получения сообщения об их устранении; привлекать экспертов, экспертные организации для проверки соответствия качества выполняемых работ требованиям, установленным настоящим контрактом.

Согласно пунктам 5.2.3, 5.2.4, 5.2.7 контракта заказчик обязан по завершении выполнения работ, по письменному сообщению, от подрядчика о выполнении работ, осуществить приемку выполненных подрядчиком работ; оплатить принятые работы в соответствии с условиями настоящего контракта; в случае обнаружения дефектов и недостатков в результатах выполненных работ, представитель заказчика отказывает подрядчику в приемке и оплате выполненных работ, выдает письменное распоряжение об устранении дефектов и недостатков и назначает дату повторной приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктами 5.4.5, 5.4.11, 5.4.12, 5.4.14 контракта подрядчик обязан: вести с даты начала работ и до их завершения, оформленный и заверенный в установленном порядке журнал производства работ (журнал учета выполненных работ); ежедневно проводить детальную фотосъемку работ по контракту с указанием даты и времени проведения работ и привязки к местности; по истечению каждых трех рабочих дней, не позднее 10-00 часов, подрядчик предоставляет по электронной почте (do_cess@mail.ru ) заказчику фотоотчёт о проделанной работе за каждые три дня; для оперативного освидетельствования заказчиком выполненных работ подрядчик обязан ежедневно предоставить заказчику автотранспортное средство для доставки представителя заказчика на объект и обратно, с обязательным присутствием своего представителя; обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных при сдаче-приемке работ и в течение гарантийного срока, за свой счет.

Сдаче-приёмке подлежат выполненные работы в соответствии с техническим заданием, условиями контракта и действующего законодательства российской федерации, в том числе скрытые. Подрядчик за 3 рабочих дня письменно информирует заказчика о необходимости освидетельствования скрытых работ. Если заказчик не был информирован об освидетельствовании скрытых работ или информирован с опозданием, то по его требованию подрядчик обязан за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ, согласно указанию заказчика, а затем восстановить ее за свой счет. Скрытые работы подлежат сдаче - приемке на основании акта выполненных скрытых работ (пункт 6.1 контракта).

До приёма-передачи всех выполненных работ производится проверка, совместно представителями заказчика и подрядчика с выездом на место выполнения работ (пункт 6.2).

В соответствии с пунктом 6.3 контракта стороны, в согласованное время, выезжают на место выполнения работ, осматривают, производят замеры и иные действия, необходимые с целью установления факта выполнения работ, их соответствия/несоответствия условиям настоящего контракта. По результатам проверки сторонами составляется двусторонний акт, фиксирующий факт соответствия/несоответствия выполнения работ, условиям контракта, а также выявленные недостатки и отклонения от контракта.

Подрядчик обязан устранять выявляемые в ходе таких проверок недостатки немедленно. По факту устранения выявленных недостатков, подрядчик уведомляет заказчика и сторонами осуществляется повторная проверка. В ходе повторной проверки, в акт вносится запись об устранении или не устранении замечаний. Данная запись свидетельствуется подписями обеих сторон. Если у подрядчика имеются возражения, в отношении выявленных несоответствий выполнения работ, подрядчик обязан направить в адрес заказчика мотивированный отказ в тот же день. При отсутствии мотивированного отказа в отношении выявленных несоответствий выполнения работ, такие несоответствия считаются принятыми и подлежащими устранению.

Согласно пункту 6.4 контракта выполненные работы принимаются заказчиком в следующем порядке.

За два календарных дня до окончания срока выполнения работ подрядчик обязан сообщить заказчику о готовности к сдаче выполненных работ и после окончания срока выполнения работ на следующий день представить два экземпляра: акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) за отчетный период исполнительной документации на предъявляемые к оплате работы (общий журнал производства работ и т.д.), счет-фактура.

Одновременно с актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) подрядчик представляет заказчику необходимую исполнительную и иную техническую документацию на выполненные работы, оформленную надлежащим образом в соответствии с условиями контракта. При этом в обязательном порядке заполняются все графы форм; указывается полное название работ, предъявленных к оплате, номер контракта (дополнительного соглашения) и объект по которому ведется оплата; расшифровываются и скрепляются печатями подписи лиц, сдающих и принимающих работы.

Без предоставления необходимого объема исполнительной и иной технической документации заказчик имеет право не рассматривать представленные подрядчиком акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Вышеуказанные документы передаются подрядчиком заказчику нарочно, с фиксацией даты и времени их получения. Для проверки выполненных подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, заказчик проводит экспертизу. По решению заказчика в целях проведения экспертизы и для приемки выполненных работ создаётся приемочная комиссия, которая состоит не менее чем из пяти человек. При необходимости заказчик вправе включать в состав комиссии по приемке представителя иных государственных органов и органов местного самоуправления (пункт 6.5 контракта).

Работы считаются выполненными, принятыми и подлежащими оплате с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (пункт 6.8 контракта).

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты пеней. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального Банка РФ от неуплаченной в срок суммы (пункт 9.4 контракта). 

Подрядчик выполнил работы и предъявил их к сдаче по первичным документам. Согласно протоколам испытаний №5-1 от 18.06.2019, №8-2 от 18.06.2019, выданным АО «Бетоныч», горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь и асфальтобетон тип Б марки 2 соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по испытанным показателям; коэффициент уплотнения асфальтобетона соответствует требованиям СП 78.13330.2012.  

Подрядчик направил в адрес заказчика акт о приёмке выполненных работ (по форме КС-2) №1 от 25.06.2019, справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) №1 от 25.06.2019, локальный сметный расчет на сумму 4 887 960 рублей 08 копеек.

05.07.2019 указанные документы подписаны заказчиком без замечаний и возражений.

10.07.2019 заказчик частично оплатил выполненные и принятые работы в сумме 146 638 рублей 80 копеек, в оставшейся части (4 741 321 рубль 28 копеек) работы не оплачены.

14.10.2019 истец направил ответчику досудебное требование (претензию) о погашении образовавшегося долга и пени в течение 10 календарных дней со дня получения требования (претензии).

В ответе на претензию ответчик сообщил о том, что оплата за выполненные работы будет произведена после устранения недостатков.

Вышеописанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, заслушав представителя истца, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде, а также Федеральным законом № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ).

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.  

В пунктах 1 и 2 статьи 743 ГК РФ указано, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем и содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ; договором подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.  

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.  Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Положения названной нормы направлены на защиту интересов подрядчика, в случае если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Из материалов дела судом первой инстанции верно установлено, что подрядчиком выполнены работы по ремонту автомобильной дороги и направлены в адрес заказчика акт о приёмке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат, локальный сметный расчёт на сумму 4 887 960 рублей 08 копеек, и данные документы подписаны заказчиком без замечаний и возражений 05.07.2019.

Определением суда первой инстанции по делу назначена судебная экспертиза, выполнение которой поручено ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье».

Перед экспертом, предупреждённым об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, поставлены следующие вопросы:

1.Соответствует ли объем и качество выполненных ООО «Фриз БК» работ по ремонту автомобильной дороги по условиям контракта №131/38 от 13.05.2019 и требованиям технического задания (приложение 1 к контракту), требованиям СНиП, ГОСТам и иным строительным нормам и правилам.

2. В случае обнаружения недостатков выполненных ООО «Фриз БК» по контракту работ, установить, являются ли они существенными, устранимыми, оказывают ли влияние на эксплуатацию объекта.

3.Определить объёмы и фактическую стоимость выполненных работ надлежащего качества и ненадлежащего качества.

4.В случае обнаружения отступлений от технической документации при производстве работ, определить, влияют ли работы, выполненные с отступлением от технической документации, на качество результата работ и длительность эксплуатации объекта.

По результатам судебной экспертизы (заключение эксперта №2377/16 от 31.03.2020), эксперт пришел к следующим выводам.

По первому вопросу: качество работ по ремонту автомобильной дороги соответствует условиям контракта и техническому заданию, которое является приложением к контракту. Качество использованных в процессе ремонта автомобильной дороги материалов (отсева фракции 0-5 мм; асфальтобетонной смеси тип Б, марка 2; битума, песчано-гравийной смеси, бетонной смеси) подтверждается соответствующими документами о качестве. Фактические объёмы работ по ремонту автомобильной дороги соответствуют условиям контракта и техническому заданию, которое является приложением к контракту. Фактически выполненные объёмы работ приведены в таблице №1 в «Исследовательской части» заключения эксперта. Работы по демонтажу а/б покрытия Н=5 см с погрузкой и вывозкой до 5 км не подтверждены Актами освидетельствования, в связи с чем объёмы работ не обоснованы и не были учтены, то есть не выполнялись. В исследуемом случае требования строительных норм к качеству выполнения работ по устройству асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги на участке 102,1 м неприменимы, так как предусмотренные техническим заданием к контракту работы по ремонту автомобильной дороги, а именно устройству асфальтобетонного покрытия, в том числе устройству выравнивающего слоя асфальтобетонного покрытия из пористой асфальтобетонной смеси Марки 1 на неподготовленное земляное полотно, без устройства основания противоречит требованиям СП 78.13330.2012, СП 34.13330.2012, TP 103-07. Работы по ремонту автомобильной дороги соответствуют требованиям СП 78.13330.2012, СП 34.13330.2012, TP 103-07, «Методические рекомендации по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования», СП 63.13330.2018.

По второму вопросу: выявленное отступление от технического задания к контракту, а именно – невыполнение работ по демонтажу а/б покрытия Н=5 см с погрузкой и вывозкой до 5 км, является малозначительными дефектом и не оказывает влияния на эксплуатацию объекта. Выявленное недоуплотение асфальтобетонной смесим автомобильной дороги на эксплуатационные свойства асфальтобетонного покрытия существенно не влияет.

  По третьему вопросу: фактически выполненные объёмы работ по ремонту автомобильной дороги приведены в таблице №1, качество указанных работ соответствует условиям технического задания и самому контракту. Фактическая стоимость выполненных в соответствии с контрактом и техническим заданием к нему, рассчитанная на основании Локального сметного расчета в приложении №2, составила 4 878 397 рублей 10 копеек.

По четвертому вопросу: выявленное отступление от технического задания к контракту, а именно – невыполнение работы по демонтажу а/б покрытия Н=5 см с погрузкой и вывозкой до 5 км, на качество результата работ и длительность эксплуатации объекта не влияют. 

Выявленное недоуплотение асфальтобетонной смеси автомобильной дороги на эксплуатационные свойства асфальтобетонного покрытия и длительность эксплуатации существенно не влияет.

Изучив по правилам статьи 71 АПК РКФ полученное заключение эксперта от 31.03.2020, суд первой инстанции верно установил, что в отсутствие методики установления степени снижения эксплуатационных свойств асфальтобетонного покрытия от снижения коэффициента уплотнения асфальтобетона (страница 16 заключения) и при наличии недостатка в виде недоуплотнения, эксперт признал качество работ соответствующим условиям контракта и технического задания (страница 17 заключения).

На страницах 10 и 17 заключения экспертом сделан вывод о противоречии технического задания к контракту требованиям СП 78.13330.2012, СП 34.13330.2012, ТР 103-07, а также о соответствии  работ по ремонту спорной дороги СП 78.13330.2012, СП 34.13330.2012, ТР 103-07, Методическим рекомендациям по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования, СП 63.13330.2018. 

При этом эксперт указал, что выявленное отступление от технического задания к контракту (невыполнение части работ, недоуплотнение асфальтобетонной смеси в основании автомобильной дороги) на качество результата работ и длительность эксплуатации объекта, а также его эксплуатационные свойства существенно не влияют.

Поскольку ответчик экспертизу признал, о чем его представителем даны соответствующие пояснения в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, выводы эксперта по существу не оспорил, в том числе в части о несоответствия технического задания строительным нормам и правилам, ходатайства о проведении повторной экспертизы с назначением другого эксперта не заявил, судом первой инстанции правомерно данное заключение эксперта принято в качестве надлежащего доказательства по делу.

Ввиду вышеизложенного судом первой инстанции сделан верный вывод о доказанности соответствия в целом результата работ условиям контракта и наличии у асфальтобетонного покрытия потребительской ценностью для ответчика (в том числе с учётом его отдельных недостатков), а также о недоказанности существенных недостатков, исключающих приёмку оплату работ. Данный вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11, согласно которой сам по себе факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

Факт выполнения подрядных работ, как и передача их результата заказчику в порядке статьи 753 ГК РФ, подтверждены материалами дела, в том числе экспертным заключением. При этом о соразмерном уменьшении стоимости работ ответчиком в порядке статьи 723 ГК РФ не заявлено.

Таким образом, на стороне заказчика возникло обязательство по оплате выполненных подрядчиком работ, которое им в полном объёме не исполнено.

Поскольку ответчиком произведена частичная оплата работ в сумме 146 638 рублей 80 копеек и стоимость подлежащих плате работы определена экспертом в сумме 4 878 397 рублей 10 копеек, требования истца о взыскании основного долга правомерно удовлетворены судом первой инстанции частично, в размере 4 731 758 рублей 30 копеек.

Доводы апеллянта об обратном со ссылкой на отсутствие со стороны подрядчика предупреждения о невозможности либо затруднительности выполнения работ на имеющемся основании ввиду его низкой плотности подлежат отклонению, поскольку контрактом не предусмотрено выполнение подрядчиком анализов качества существовавшего дорожного основания, на которое контрактом была предусмотрена укладка нового асфальтобетонного покрытия, в связи с чем подрядчик не знал и не мог знать о возможных последствиях исполнения контракта на условиях заказчика. В свою очередь, заказчик при составлении контракта и технического задания не учёл необходимость оценки состояния существовавшего дорожного полотна и не принял надлежащих мер по оценке потребности в работах по его подготовке к укладке нового слоя асфальтобетона. В такой ситуации обязанность извещения заказчика о невозможности выполнения либо затруднительности выполнения спорных работ и соответствующие последствия отсутствия такого извещения не могут быть возложены на подрядчика. 

Доводы апеллянта о наличии существенных недостатков работ ввиду их ненадлежащего выполнения подрядчиком также подлежат отклонению как не нашедшие своего подтверждения в материалах дела при непредоставлении ответчиком доказательств существенности недостатков вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ.

Доводы апеллянта об отсутствии с его стороны уклонения от оплаты работ и наличии предостережения прокуратуры о недопустимости нарушения закона также не нашли своего подтверждения в материалах дела.   

Обсуждая обоснованность иска в части взыскания неустойки, коллегия приходит к следующему.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 7 статьи 34 Закона №44-ФЗ).

Согласно пункту 9.4 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты пеней. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального Банка РФ от неуплаченной в срок суммы.

Факт просрочки исполнения обязательств подтвержден материалами дела, в связи с чем имеются основания для применения к ответчику мер гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки.

Судом первой инстанции произведён самостоятельный перерасчёт сумм неустойки с учётом подлежащей взысканию суммы основного долга, исходя из 1/300 действующей ставки Центрального Банка РФ от неуплаченной в срок суммы за период с 05.08.2019 по 26.05.2020, в результате которого размер неустойки составил 256 776 рублей 75 копеек.

Оснований для уменьшения размера ответственности подрядчика на основании статей 401 и 404 ГК РФ суд не усматривает, поскольку вина истца в допущенной ответчиком просрочке оплаты отсутствует и иное из материалов дела не следует.

Оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ судом первой инстанции не установлено.

Не находит таковых и суд апелляционной инстанции исходя из следующего.

В соответствии со статьёй 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В силу разъяснений, приведенных в пункте 73 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» ремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Оценив с учётом изложенного доводы апеллянта, коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о недоказанности в порядке статьи 65 АПК РФ оснований для снижения неустойки, предусмотренных статьёй 333 ГК РФ.

Таким образом, доводы апеллянта, приведённые в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения. 

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку апеллянт освобождён от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.35 Налогового кодекса Российской Федерации, уплаченная Учреждением по платёжному поручению №695699 от 25.06.2020 государственная пошлина в сумме 3000 рублей подлежит возвращению из федерального бюджета на основании пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.06.2020  по делу №А51-24864/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить муниципальному казённому учреждению Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика – застройщика» из федерального бюджета 3000 (три тысячи) рублей государственной пошлины, ошибочно уплаченной платёжным поручением №695699 от 25.06.2020.

Выдать справку на возврат государственной пошлины после предоставления в суд подлинника платёжного поручения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Т.А. Аппакова

В.В. Верещагина