Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-242703/17-93-2151

16 апреля 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 09 апреля 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено 16 апреля 2018 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО "КИА" (ОГРН: 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>), 

третьи лица: ОАО «РЖД» (ОГРН 

<

***>), Московское УФАС России (ОГРН 

<

***>)

об оспаривании приказа ФАС России от 04.10.2017 №1301/17 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков

при участии:

от заявителя – ФИО2 (дов. от 09.02.2018), ФИО3 (дов. от 17.11.2017);

от ответчика – ФИО4 (дов. от 02.03.2018 №иа/14107/18);

от третьих лиц:  ОАО «РЖД»  –  ФИО5 (дов. от 29.06.2017 №505-ДП).

Московское УФАС России – ФИО6 (дов. №03-69 от 26.12.2017), 

УСТАНОВИЛ:

ООО "КИА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании приказа ФАС России от 04.10.2017 №1301/17 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что  включение ООО «КИА» в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей, как ведения такого реестра, так и Закона о контрактной системе, а также является явно несоразмерным характеру осуществленных нами действий. 

Заказчиком в единой информационной системе не были размещены разъяснения документации о закупке, что является нарушением требований ч. 5 ст. 4 ФЗ от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Вышеуказанные обстоятельства не были учтены при проверке сведений о необходимости включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков. Кроме того, заявитель от заключения договора не уклонялся. Также УФАС по г. Москве и ФАС России были нарушены сроки, установленные ч. 7 ст. 104 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и п. 9 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков.  

УФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку ООО «КИА» не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что, в итоге, привело к незаключению договора, а следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования Заказчика, Московское УФАС России правомерно пришло к выводу о наличии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

ОАО «РЖД» представлены письменные объяснения, в которых указывает, что При заключении договора оказания услуг, контрагент отказался заключать договор на условиях приглашения к участию в конкурентном отборе, направив по электронной почте протокол разногласий. Подписанный проект договора от ООО «КИА» был отправлен заказчику 25 мая 2017 г. в нарушение срока, установленного пунктом 6.1.2 приглашения к участию в конкурентном отборе.

Заключение договора с протоколом разногласий и внесение изменений в договор недопустимо в соответствии с пунктами 4.1.3,4.1.4, 6.1.1 приглашения к участию в конкурентном отборе на право заключения договора оказания услуг по поверке приборов. При этом, ООО «КИА» отказалось от заключения договора без протокола разногласий.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц в судебном заседании поддержали позицию заинтересованного лица. 

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ОАО «РЖД» (далее - заказчик) о проведении проверки факта уклонения заявителя от заключения договора по результатам аукциона с реестровым номером 31704693051.

По результатам рассмотрения указанного обращения Московское УФАС России вынесло заключение по делу № 2-19-8324/77-17 от 27.07.2017 о наличии в действиях общества факта уклонения от заключения договора с Заказчиком, в связи с чем было рекомендовано ФАС России включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках).

Упомянутое заключение направлено в ФАС России, которой, в свою очередь, сведения об обществе были включены в реестр Приказом от 04.10.2017 №1301/17.

Не согласившись с выводами антимонопольных органов, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании незаконными Приказа ФАС России по включению сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков установлены в постановлении Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211, которым утверждены Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом установлено, что 16 мая 2017 г. на электронной торговой площадке «ЭТС-Фабрикант» (на сайте hups: www.fabrikant.ru) было размещено приглашение к участию в конкурентном отборе в электронной форме № 557/КОТЭ-ЦСС/17 на право заключения договора оказания услуг по поверке приборов.

Согласно пункту 5.4.13 приглашения победителем конкурентного отбора признается участник, предложивший наиболее низкую цену договора (цену лота), или, если при проведении конкурентного отбора цена договора (цена лота) снижена до нуля и конкурентный отбор проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора (цену лота).

Победителем конкурентного отбора в электронной форме № 557/КОТЭ-ЦСС/17, сделавшим последнее предложение по цене, стало ООО «КИА» (ИНН 

<

***>) 399 990,00 рублей.

В соответствии с пунктом 6.1.2 приглашения победитель должен представить заказчику подписанный им договор в течение 2 (двух) рабочих дней со дня размещения протокола конкурентного отбора на сайтах. Одновременно с договором должны быть представлены сведения в отношении всей цепочки своих собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с приложением подтверждающих документов, а также иные документы, если приглашением к участию в конкурентном отборе предусмотрено их представление на этапе заключения договора.

Согласно пункту 6.1.6 приглашения договор заключается в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями названного приглашения, в срок, не превышающий тридцати дней с даты размещения протокола конкурентного отбора на сайтах. Исключение составляют случаи, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации для заключения договора необходимо его одобрение органом управления заказчика, а также в случаях, когда действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупки обжалуется в антимонопольном органе либо в судебном порядке. В указанных случаях, срок заключения договора начинает исчисляться со дня одобрения заключения договора органом управления заказчика, вступления в силу решения антимонопольного органа или судебного акта, предусматривающего заключение договора.

Как указано выше, протокол проведения конкурентного отбора в электронной форме № 557/КОТЭ-ЦСС/17/1 об определении победителя размещен на ЭТП 19.05.2017.

Таким образом, победителю необходимо было в срок до 23.05.2017 (включительно) представить в адрес Заказчика подписанный со своей стороны договор, а также требуемые пунктом 6.1.2 документации документы.

При заключении договора оказания услуг, контрагент отказался заключать договор на условиях приглашения к участию в конкурентном отборе, направив по электронной почте протокол разногласий. Подписанный проект договора от ООО «КИА» был отправлен заказчику 25 мая 2017 г. в нарушение срока, установленного пунктом 6.1.2 приглашения к участию в конкурентном отборе.

Так, в частности, ООО «КИА» предлагало внести изменения в пункт 3.1 проекта договора, согласно которому срок подписания обеими сторонами акта сдачи приемки за январь-ноябрь отчетного года — не позднее 5 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг, указав при этом в новой редакции, что срок подписания обеими сторонами акта сдачи приемки за май-ноябрь отчетного года — не позднее 5 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг.

Между тем, данный пункт устанавливает максимальные сроки подписания актов сдачи приемки применительно к месяцам, а не сроки оказания услуг.

По договору оказания услуг сроки не относятся к существенным условиям договора (статья 432 Гражданского кодекса Российской Федерации), что свидетельствует о том, что участник не был лишен возможности заключить договор с упомянутыми условиями и он не считался бы незаключенным.

Кроме того, в соответствии с представленным протоколом, ООО «КИА» требовало исключить:

1) пункт 4.1.4 проекта договора относительно обязанности исполнителя не нарушать права третьих лиц, принять участие в урегулировании требований, предъявленных к Заказчику в связи с исполнением договора и возместить Заказчику связанные с такими требованиями расходы и убытки;

2) пункт 7.8 проекта договора, предусматривающего обязанность исполнителя по возмещению ущерба в случае, если оказание услуг повлекло за собой нарушение графика движения поездов.

Помимо этого, участником существенным образом были изменены положения пунктов 7.5, 12.2 проекта договора, а также основания оказания услуг.

Между тем, согласно пункту 4.1.4 приглашения, участники, представляя предложения по цене, выражают свое согласие с условиями проведения конкурентного отбора, условиями договора, являющегося приложением к приглашению, а также выражают свое согласие поставить товары, оказать услуги, выполнить работы в соответствии с требованиями, указанными в приглашении к участию в конкурентном отборе.

Заключение договора с протоколом разногласий и внесение изменений в договор недопустимо в соответствии с пунктами 4.1.3,4.1.4, 6.1.1 приглашения к участию в конкурентном отборе на право заключения договора оказания услуг по поверке приборов.

Согласно пункту 4.1.3 приглашения к участию в конкурентном отборе № 557/КОТЭ-ЦСС/17 (далее - Приглашение) Заказчик вправе требовать от победителя конкурентного отбора заключение договора на условиях приглашения к участию в конкурентном отборе и его предложения о цене договора (цене лота). Пунктом 4.1.4 приглашения к участию в конкурентном отборе участники, представляя предложение по цене, выражают свое согласие с условиями проведения конкурентного отбора, условиями договора, являющегося приложением к приглашению, а так же выражают свое согласие поставить товары, оказать услуги, выполнить работы в соответствии с требованиями, указанными в приглашении к участию в конкурентном отборе. Пунктом 6.1.1 приглашения к участию в конкурентном отборе положения договора (условия и цена) не могут быть изменены по сравнению с приглашением к участию в конкурентном отборе и предложением о цене победителя конкурентного отбора, за исключением случаев, предусмотренных приглашением к участию в конкурентном отборе. При невыполнении победителем требований данного пункта он признается уклонившимся от заключения договора. В соответствии с пунктом 6.1.2 приглашения к участию в конкурентном отборе победитель должен представить заказчику подписанный им договор в течение 2 (двух) рабочих дней со дня размещения протокола конкурентного отбора на сайтах. Одновременно с договором должны быть представлены сведения в отношении всей цепочки своих собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и в составе исполнительных органов, с приложением подтверждающих документов, а также иные документы, если приглашением к участию в конкурентном отборе предусмотрено их представление на этапе заключения договора.

В этой связи хозяйствующий субъект, самостоятельно принявший решение участвовать в конкурентной процедуре, по итогам которой будет решен вопрос о заключении договора, принимает на себя все обязанности, связанные с соответствующим участием.

Все организационно-правовые мероприятия, связанные с участием в торгах, являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками, которые относятся на лицо, изъявившее желание получить доступ к конкурентной процедуре.

Кроме того, реализуя свое право на участие в торгах, ООО «КИА», согласившись на условия проведения процедуры, подало соответствующую заявку, по итогам отбора признано победителем.

В такой конкурентной процедуре заключение договора является уже не правом лица, от которого оно может отказаться, а обязанностью, исходя из положений статьи 5 Закона о закупках.

25 мая 2017 г. заказчиком направлено письмо генеральному директору ООО «КИА» ФИО7 № НССДР-292 о недопустимости внесения изменений в договор по протоколу разногласий.

31 мая 2017 г. в адрес ООО «КИА» направлено повторное письмо № НССДР-306 о признании ООО «КИА» уклонившимся от заключения договора, на основании пунктов 4.1.3,4.1.4,6.1.1,6.1.2 Приглашения. Официального ответа не поступило.

02 июня 2017 г. направлено письмо №НССДР-310 с просьбой дать официальный   ответ  о   намерении   заключить  договор   без   протокола разногласий, на условиях Приглашения. Подтверждение о доставке адресату писем было получено.

05 июня 2017 г. получен ответ от генерального директора ООО «КИА» ФИО7 о необходимости заключения договора с протоколом разногласий.

14 июня 2017 г. конкурсная комиссия Новосибирской дирекции связи Центральной станции связи - филиала ОАО «РЖД» признала ООО «КИА» уклонившимся от заключения договора и приняла решение заключить договор с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене договора - ФБУ «Государственный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Новосибирской области».

16 июня 2017 г. с ФБУ «Государственный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Новосибирской области» заключен договор № 2455020.

Порядок направления в ФАС России информации об участниках закупок, уклоняющихся от заключения договора с заказчиком, определен Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила) (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 22 ноября 2012 г.№ 1211).

Пунктом 2 Правил предусмотрено, что в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган сведения о недобросовестных участниках закупки.

10.07.2017 сведения об ООО «КИА» переданы в ФАС России письмом от 10.07.2017 №ИСХ-7708/ЦКЗ. 27.07.2017 проведено заседании комиссии УФАС г.Москвы, в ходе которого установлено наличие оснований для включения сведений об ООО «КИА» в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, из положений приглашения следует, что процедура конкурентных переговоров в принципе не подразумевает со стороны победителя отбора возможности составления протокола разногласий.

В обоснование своих действий ООО «КИА» ссылается на положения части 8 статьи 448 ГК РФ, в соответствии с которой условия договора, заключенного по результатам торгов, в случае, когда его заключение допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами, если это изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, а также в иных случаях, установленных законом.

Между тем, приведенной нормой предусмотрена возможность изменения сторонами условий договора лишь при наличии именно обоюдного на то согласия.

Стандарт осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, утвержденный ФАС России, на который ссылается ООО «КИА» в обоснование своего довода о несоответствии сроков подписания договора, не может рассматриваться в качестве правового обоснования поведения участника, поскольку названый Стандарт носит рекомендательный характер, в связи с чем у Заказчика отсутствует обязанность руководствоваться им.

Что касается довода ООО «КИА» о наличии у него сложившихся договорных отношений с ОАО «РЖД», то данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о добросовестности участника в конкретной рассматриваемой закупочной процедуре.

Таким образом, ни в сроки, установленные пунктом 6.1.2 приглашения, ни в общие сроки заключения договора, участником не был представлен подписанный со своей стороны договор в редакции, утвержденной Заказчиком.

В силу части 1 статьи 10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В действиях ООО «КИА» на этапе заключения договора наличествовало явное отклонение от правил и обычаев делового оборота, а также, по сути, от требований публичного правопорядка, учитывая статус заказчика и проведенную процедуру.

Согласно пункту 6.1.4 приглашения, если подписанный договор либо сведения и документы, указанные в пункте 6.1.2 приглашения не представлены в срок, победитель, участник конкурентного отбора, с которым заключается договор, признается уклонившимся от заключения договора.

ООО «КИА» было осведомлено о наличии подобного порядка.

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии Новосибирской дирекции связи Центральной станции связи-филиала ОАО «РЖД» от 14.06.2017 № 557/КОТЭ-ЦСС/17/2 Заказчиком принято решение о признании ООО «КИА» уклонившимся от заключения договора.

В соответствии с пунктом 6.1.5 приглашения в случае признания победителя конкурентного отбора уклонившимся от заключения договора заказчик вправе заключить договор с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене договора (цене лота).

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

ООО «КИА» не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что, в итоге, привело к незаключению договора, а следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования Заказчика.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является с одной стороны, публично-правовой санкцией, с другой — призвано оградить неопределенный круг заказчиков от недобросовестных подрядчиков.

При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего поведения заявителя при заключении договора, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в закупках не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем применяемая мера является соразмерной и справедливой.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ФАС России правомерно пришло к выводу о наличии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы Заявителя о нарушении контролирующими органами срока на внесение сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков не свидетельствуют о неверных по существу выводах ФАС России и подлежат отклонению как не свидетельствующие об отсутствии оснований для такого включения.

При этом суд учитывает, что указание в приказе ФАС России от 04.10.2017 № 1301/17 о том, что датой включения в реестр сведений  считать дату размещения сведений в единой информационной системе, не соответствует действующему законодательству, однако не является предметом заявленных требований, в связи с чем Заявитель по истечении двухгодичного срока включения в реестр вправе рассчитывать на своевременное исключение сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков, то есть двухгодичный срок нахождения сведений об обществе в реестре недобросовестных поставщиков подлежит пропорциональному уменьшению.

Указанный правовой подход поддержан судебной практикой, в том числе в определении Верховного Суда РФ от 30.05.2016 N 310-КГ16-556 по делу N А23-1510/2015.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что  заявленные требования  удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75, 110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконным приказа ФАС России от 04.10.2017 №1301/17 о включении сведений в отношении ООО "КИА" (ОГРН: 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков –  отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков