ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-6899/2019

г. Челябинск

05 июня 2019 года

Дело № А47-12253/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Карпачевой М.И., 

судей Богдановской Г.Н., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Мичуринский локомотиворемонтный завод «Милорем» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.04.2019 по делу № А47-12253/2018 (судья Сукачева Н.Ф.).

В судебном заседании приняли участие представители:

истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску): акционерного общества «Мичуринский локомотиворемонтный завод «Милорем» - ФИО2  (доверенность от 22.01.2019 № 29/457);

ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску):  общества с ограниченной ответственностью «Южуралгипс» - ФИО3 (доверенность от 15.01.2018 № 18/78).

Акционерное общество «Мичуринский локомотиворемонтный завод «Милорем» (далее – истец, АО «МЛРЗ «Милорем») обратилось с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Южуралгипс» (далее – ответчик, ООО «Южуралгипс») о взыскании 3 393 185 руб. 92 коп., в том числе: 1 750 382 руб. 50 коп. задолженность за оказанные услуги по ремонту тепловоза по договору от 02.05.2017 N Д-ОР5-0070/17, 1 642 803 руб. 42 коп. задолженность за фактически выполненные дополнительные работы (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО «Южуралгипс» обратилось со встречным исковым заявлением к  АО «МЛРЗ «Милорем» о взыскании 555 538 руб. 25 коп., в том числе: 380 500 руб. убытков, в виде стоимости выполненных работ по ремонту обнаруженных недостатков после выполнения ремонта тепловоза ТЭМ2М № 264 по договору № 1815 от 14.07.2018; 175 038 руб. 25 коп. пени по пункту 11.5 договора от 02.05.2017 № Д-РБ-0070/2017 в размере 0,1% от суммы невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости объекта ремонта.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 04.04.2019 (резолютивная часть от 28.03.2019) первоначальные исковые требования АО «МЛРЗ «Милорем» удовлетворены частично. С ООО «Южуралгипс» в пользу АО «МЛРЗ «Милорем» взыскано 1 750 382 руб. 50 коп. основного долга, а также 23 777 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении оставшейся части первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования ООО «Южуралгипс» удовлетворены частично. С АО «МЛРЗ «Милорем» в пользу ООО «Южуралгипс» взыскано 399 525 руб., в том числе 380 500 руб. убытков, 19 025 руб. пени за период с 16.01.2018 по 09.08.2018, а также 10 148 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении оставшейся части встречных исковых требований отказано.

Судом произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований, в результате зачета, с ООО «Южуралгипс» в пользу АО «МЛРЗ «Милорем»  взыскано 1 350 857 руб. 50 коп. основного долга, а также 13 629 руб. расходов по оплате государственной пошлины (т. 3 л.д.42-55). 

С указанным решением не согласилось АО «МЛРЗ «Милорем» (далее также – податель апелляционной жалобы, апеллянт), в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить по первоначальному иску в части отказа АО «МЛРЗ «Милорем» во взыскании с ООО «ЮжУралгипс» расходов на дополнительные работы в сумме 1 642 803,42 руб., по встречному иску в части взыскания с АО «МЛРЗ «Милорем» в пользу ООО «ЮжУралгипс» убытков в размере 380 500 руб. и принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему. Податель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что не имеется оснований для взыскания суммы задолженности за дополнительные работы по ремонту тепловоза, так как дополнительные работы не были согласованы в установленном порядке. Указывает, что заказчиком в материалы дела было представлено дополнительное соглашение № 1 от 30.11.2017, в пункте 1 которого стороны согласовали увеличение сроков выполнения работ по ремонту тепловоза до 15.01.2018, в связи с увеличением согласованного объема работ. Во исполнение пункта 4.8 договора сторонами был согласован перечень дополнительных работ, о чем были составлены акты о скрытых дефектах формы ТУ-169, указанные акты были подписаны заказчиком без замечаний.

Также апеллянт не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что с подрядчика подлежат взысканию убытки в размере 380 500 руб. в связи с некачественным ремонтом тепловоза. Суд первой инстанции проигнорировал доводы подрядчика о том, что недостатки, которые устраняло третье лицо, возникли в связи с виновными действиями самого заказчика, по причине отсутствия надлежащего технического обслуживания в процессе эксплуатации тепловоза заказчиком на своей территории.

Податель жалобы ссылается на то, что заказчик после передачи тепловоза из ремонта начал его непрерывную эксплуатацию, не выполняя необходимый перечень работ по техническому обслуживанию и ремонту. Данное обстоятельство, по его мнению, свидетельствует об отсутствии причинно-следственной связи между возникшими неисправностями и действиями подрядчика.

К дате судебного заседания  ООО «ЮжУралгипс»  в суд апелляционной инстанции  представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указал, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит. При этом указал на необходимость изменения мотивировочной части  решения суда путем  указания  даты приемки выполненных работ и даты начала течения гарантийного срока в соответствии с датой устранения дефектов и недостатков силами ООО «ПромРемМаш» 09.08.2018.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Как следует из письменных материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АО «МЛРЗ «Милорем»  (подрядчик) и ООО «Южуралгипс» (заказчик) заключен договор от 02.05.2017 № Д-ОРБ-0070/17 на выполнение работ по ремонту тепловоза, согласно которому, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства произвести работы по ремонту тепловоза серии ТЭМ2М № 264 в объеме ТР-3 с заменой бандажей колесных пар.

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ составляет 3 500 765 руб., в том числе НДС (18%) - 534 015 руб.

Также пунктами 3.3, 3.4, 3.6 договора предусмотрена оплата железнодорожного тарифа за транспортировку ТПС в ремонт и из ремонта; стоимость услуг по сопровождению ТПС в ремонт и из ремонта составляет в размере 255 139 руб. 60 коп., с учетом НДС; стоимость услуг по оформлению акта формы ТУ-25 при отправке ТПС из ремонта в размере 60 395 руб. 94 коп., с учетом НДС.

Пунктом 3.7 договора стороны предусмотрели, что стоимость услуг, перечисленных в пунктах 3.4, 3.5, 3.6 настоящего договора, не включены в стоимость работ, указанную в пункте 3.1 настоящего договора и оплачиваются заказчиком дополнительно на основании счетов, предъявленных подрядчиком.

В случае, если в процессе ремонта обнаружится необходимость проведения дополнительных работ подрядчик совместно с представителем заказчика на основании акта сдачи-приемки ТПС в ремонт по форме ТУ-162 и акта о скрытых дефектах по форме ТУ-169 (Приложение N 4), согласовывает перечень дополнительных работ с указанием их стоимости, а так же согласовывает срок их проведения (пункт 4.8 договора).

В свою очередь в соответствии с пунктом 4.9 договора при условии согласования заказчиком стоимости работ по устранению аварийных, недостающих деталей, узлов и агрегатов, обнаруженных согласно пункта 4.8 настоящего договора, стороны оформляют дополнительное соглашение к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 5.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 30.11.2017 № 1) стороны договорились о том, что срок ремонта тепловоза продлевается до 15.01.2018.

Порядок сдачи выполненных работ урегулирован разделом 6 договора, согласно которого после окончания работ подрядчик по объекту ремонта передает уполномоченному представителю заказчика на подпись акт приемки ТПС да ремонта по форме ТУ-31. Приемка ТПС из ремонта и подписание актов формы ТУ-31 осуществляется уполномоченным представителем заказчика па территории подрядчика. На основании акта приемки ТПС из ремонта подрядчик передает объект ремонта уполномоченному представителю заказчика.

Согласно пункту 7.1 договора заказчик производит предварительную оплату в размере 50% стоимости работ, указанной в пункте 3.1 настоящею договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Окончательная оплата осуществляется в течение 30 календарных дней с момента подписания акта приема-передачи ТПС из ремонта формы ТУ-31 (пункт 7.2 договора).

Оплата за выполненные подрядчиком и принятые заказчиком дополнительные работы, производится в соответствии с дополнительным соглашением к настоящему договору согласно подписанного обеими сторонами перечня дополнительных работ, на основании акта о выполненных работах по форме № ФПУ-26 и счета-фактуры на дополнительные работы (пункт 7.5 договора).

Стороны в пункте 7.6 договора согласовали, что заказчик компенсирует подрядчику стоимость железнодорожного тарифа за транспортировку ТПС в ремонт и из ремонта, а также стоимость услуг, указанных в пунктах 3.4, 3.5, 3.6 настоящего договора в течение 30 календарных дней с момента предоставления соответствующих счетов-фактур.

В пункте 9.2 договора предусмотрено, что подрядчик гарантирует устранение за свой счет дефектов и недостатков в течение гарантийного срока, возникшего по вине подрядчика.

Пунктом 9.3 договора установлен гарантийный срок в 3 месяца.

В случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от суммы выполненных работ за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости невыполненных работ (в редакции дополнительного соглашения от 30.11.2017 № 1).

В обоснование первоначальных исковых требований истец пояснил, что в рамках исполнения договора № Д-ОРБ-0070/17 АО «МЛРЗ «Милорем»  выполнил ремонт тепловоза серии ТЭМ2М № 264, о чем составлен акт от 10.05.2018 № 05.10.011 (л.д. 122, т. 1), указанный акт подписан в одностороннем порядке, возражений на акт, мотивированный отказ от подписания акта ответчиком по первоначальному иску не заявлены, однако от подписания указанного акта ответчик по первоначальному иску уклоняется.

Тепловоз серии ТЭМ2М № 264 передан из ремонта ООО «Южуралгипс», однако обязательства по оплате стоимости выполненных работ не исполнены надлежащим образом, с учетом произведенной предоплаты сумма задолженности составила 1 750 382 руб. 50 коп.

В исковые требования также включены фактически выполненные дополнительные работы по ремонту тепловоза в сумме 1 642 803 руб. 42 коп., по мнению истца по первоначальному иску перепиской стороны указанные работы согласовали.

Кроме того, условиями договора предусмотрено, что заказчик компенсирует подрядчику стоимость железнодорожного тарифа за транспортировку ТПС в ремонт и из ремонта в сумме 82 689 руб. 68 коп., а также услуги по сопровождению тепловоза в ремонт и из ремонта в сумме 255 139 руб. 60 коп., оформление акта формы ТУ-25 при отправке ТПС из ремонта в сумме 60 395 руб. 94 коп.

Поскольку задолженность за выполненные работы по ремонту тепловоза, а также предусмотренные сопутствующие услуги по транспортировке тепловоза со стороны ответчика по первоначальному иску не оплачены, в адрес ответчика направлена претензия от 21.09.2018 N 29/374 (л.д. 50-51, т. 1) с требованием оплаты образовавшейся задолженности, которая оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В момент рассмотрения спора ответчиком по первоначальному иску оплачена задолженность за сопутствующие услуги по транспортировке тепловоза: железнодорожный тариф за транспортировку; услуги по сопровождению ТПС в ремонт и из ремонта; стоимость услуг по оформлению акта формы ТУ-25 в размере 398 225 руб. 22 коп., в связи, с чем первоначальные исковые требования уточнены.

Первоначальные исковые требования завялены в части взыскания задолженности за выполненные работы по договору подряда в сумме 1 750 382 руб. 50 коп. (с учетом произведенной оплатой ответчиком л.д. 26-27, т. 1), задолженность за выполненные дополнительные работы в размере 1 642 803 руб. 42 коп.

В обоснование встречного искового заявления истец по встречному иску пояснил, что неоднократно приглашал представителей ответчика по встречному иску для устранения обнаруженных дефектов, однако указанные дефекты устранены не были. В результате чего, ответчик по встречному иску обратился к ООО «ПромРемМаш» для текущего ремонта спорного тепловоза. Кроме того, истец по встречному иску заявил требования о взыскании штрафных санкций за нарушение срока выполнения работ.

По мнению истца по встречному иску, ответчиком выполнены работы с нарушением конечного срока сдачи работ, установленного договором, несмотря на то что, срок выполнения работ продлен дополнительным соглашением от 30.11.2018 № 1 до 15.01.2018.

Поскольку со стороны ответчика нарушены условия договора, истцом начислены штрафные санкции за ненадлежащее исполнение обязательств по договору в сумме 175 038 руб. 25 коп. за период с 16.01.2018 по 09.08.2018.

В адрес ответчика направлена претензия от 23.03.2018 с требованием об уплате пени за нарушение условий договора в добровольном порядке, однако указанная претензия оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения АО «МЛРЗ «Милорем» и ООО «Южуралгипс» в арбитражный суд с первоначальным исковым заявлением и встречным исковым заявлением, соответственно. 

Частично удовлетворяя первоначальные требования и отказывая во взыскании стоимости дополнительных работ, суд первой инстанции исходил из того, что оплата дополнительных работ не предусмотрена договором. Частично удовлетворяя встречные исковые требования. Суд первой инстанции принял во внимание ограничение не более 5%, предусмотренное при взыскании неустойки. 

Исследовав обстоятельства дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе вследствие неосновательного обогащения.

Истцы по первоначальному иску и по встречному иску заявляют свои требования на основании сложившихся между сторонами правоотношениях в рамках договора подряда от 02.05.2017 № Д-ОРБ-0070/17.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Исследовав  договор подряда 02.05.2017 № Д-ОРБ-0070/17, содержащий согласование по всем существенным условиям и подписанный сторонами, соответствующий требованиям, предъявляемым законом к форме и содержанию договора подряда, суд первой инстанции пришел к верному выводу о заключенности указанного договора. 

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (часть 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, безотносительно от наличия или отсутствия договора, является сдача результата работ заказчику, предусматривающая составление акта и справки, позволяющих установить конкретный перечень работ, фактически выполненных подрядчиком, их объем и стоимость.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Как следует из апелляционной жалобы АО «МЛРЗ «Милорем» не согласен с решением суда в части отказа во взыскании с ООО «ЮжУралгипс» расходов на дополнительные работы в сумме 1 642 803,42 руб.

В ходе ремонта тепловоза истцом по первоначальному иску выявлена необходимость в проведении дополнительных работ. Объем дополнительных работ был определен на основании фактических расходов на приобретение комплектующих. В связи с обнаруженными дополнительными работами истец по первоначальному иску направил в адрес ответчика дополнительное соглашение (т. 1, л.д. 65) к договору подряда № Д-ОРБ-0070/17.

В обоснование факта выполнения дополнительных работ истцом представлен в материалы дела акт от 10.05.2018 № 05.10.012 на сумму 1 642 803 руб. 42 коп. (т. 1, л.д. 123).

Письмом от 08.02.2018 № 67/24 (т. 1, л.д. 28) АО «МЛРЗ «Милорем»  уведомил ООО «Южуралгипс» о том, что при дефектовке узлов тепловоза выявлены аварийные детали, которые подлежат замене, в связи с чем завод просил согласовать дополнительные работы при выполнении ТР-3 на тепловозе.

Письмом от 13.02.2018 № 80/24 (т. 1, л.д. 29) направлены материалы фотофиксации выявленных дефектов в рамках дополнительных работ, ответчиком направлены возражения по стоимости запасных частей (т. 1, л.д. 30).

Согласно пунктам 5, 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (часть 3 статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4 статья 743 ГК РФ).

Таким образом, по смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимым условием оплаты дополнительных работ является факт уведомления ответчика о необходимости их выполнения, факт согласования между сторонами необходимости выполнения дополнительных работ, их видов и стоимости.

Аналогичные условия предусмотрены сторонами в пунктах 4.8, 4.9 договора.

Указанные дополнительные работы в объемы, установленные договором подряда, сторонами не включены, данные работы являются новыми, не предусмотренными договором.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального содержания пункта 7.5 договора следует, что оплата выполненных работ, не предусмотренных договором, не производится.

Доказательств согласования выполнения истцом с ответчиком дополнительных работ в рамках заключенного между ними договора не представлено. Соглашений об изменении объемов работ в материалы дела истцом также не представлены.

Напротив, в материалы дела представлена переписка сторон, согласно которой, ООО «Южуралгипс» не согласился со стоимостью дополнительных работ (письмо исх. № 46 от 20.02.2018 (т. 1, л.д. 30)).

Фактический объем выполненных работ должен подтверждаться первичной документацией, в том числе двусторонними актами приемки выполненных работ (оказанных услуг) либо иными документами, подтверждающими фактическое выполнение работ и их объем, конкретный перечень выполненных работ и их принятие заказчиком.

Представленные истцом односторонний акт о приемке выполненных работ на дополнительные работы, не является доказательством согласования сторонами необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора.

Учитывая изложенное, поскольку подрядчиком был нарушен порядок согласования выполнения дополнительных работ на спорную сумму, не предусмотренных договором, подрядчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о необходимости немедленных действий в интересах заказчика в порядке, установленном пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предъявленные истцом по первоначальному иску в нарушение порядка пунктов 4.8, 4.9, 7.5 договора, статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации дополнительные работы оплате за счет ответчика не подлежат, в связи с чем в удовлетворении требования о взыскании дополнительных работ в сумме 1 642 803 руб. 42 коп. правомерно отказано.

Податель жалобы также не согласен с решением в части удовлетворения встречных исковых требований и взыскания с АО «МЛРЗ «Милорем» в пользу ООО «ЮжУралгипс» убытков в размере 380 500 руб.  

Истец по встречному иску обратился с требованием о взыскании убытков в сумме 380 500 руб., составляющих сумму расходов понесенных на устранение обнаруженных дефектов, а также взыскание штрафных санкций за нарушение срока выполнения работ в сумме 175 038 руб. 25 коп.

Как следует из материалов дела, ООО «Южуралгипс» является заказчиком по договору подряда на выполнение работ по ремонту тепловоза от 02.05.2017 № Д-ОРБ-0070/17, согласно которому, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства произвести работы по ремонту тепловоза серии ТЭМ2М № 264 в объеме ТР-3 с заменой бандажей колесных пар.

Дополнительным соглашением от 30.11.2017 № 1 срок ремонта тепловоза продлен до 15.01.2018.

Договором предусмотрено (в редакции дополнительного соглашения от 30.11.2017 № 1), что в случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от суммы выполненных работ за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости невыполненных работ.

Судом первой инстанции установлено, что тепловоз серии ТЭМ2М № 264 прибыл из ремонта в адрес ООО «Южуралгипс» 04.05.2018. В ходе приемки тепловоза и его осмотре, при проведении ТО-5 обнаружено, что отсутствуют новые водяные секции охлаждения в количестве 12 штук; масляный насос МШ-40 б/у; топливо подкачивающий насос Б/у; фрикционная муфта б/у; АКБ не закреплена так же не производился демонтаж; трение балансира о боковую раму тележки (2,4,5 ко пар лево, 2 кол право); не нанесены трафареты о поверке на запасные и дополнительные резервуары; кабели от реверсов в неудовлетворительном состоянии (нарушена изоляция); течь топливного бака по стеклу; установлены «не родные» метельники; в кабине машиниста установлены «не родные» кресла; не открываются верхние жалюзи при автоматическом управлении, нет цепи; при температуре масла 75 происходит сброс нагрузки, нерабочий датчик; при запуске срабатывает предельный механизм; на 1,2 позициях неустойчивые обороты; при работе с 1 по 3 позицию вибрация ДВС; нет атмосферной трубки крана 395; отсутствует защитный кожух компенсаторов на выхлопном коллекторе, изоляция; посторонний шум и скрип при работе гидромуфты; забрасывает стрелку скоростимер; течь масла по дизелю; установлены «не родные» путеочистители; отсутствует защитный кожух компенсаторов на выхлопном коллекторе, изоляция; сильное задымление при пуске локомотива.

Осмотр тепловоза проводился в присутствии специалистов АО «Мичуринский локомотиворемонтный завод «Милорем», о чем составлены акты осмотра от 08.05.2018, от 11.05.2018, от 21.05.2018, от 30.05.2018 (т. 1, л.д. 66-67, 72, 73). Об обнаруженных дефектах подрядчик был уведомлен заказчиком.

В процессе начального этапа эксплуатации тепловоза серии ТЭМ2М № 264 в объеме ТР-3 в ходе ходовых испытаний совместно со специалистами Локомотиворемонтного завода выявлены замечания, о чем составлены акты ходовых испытаний от 10.05.2018, 16.05.2018, 28.06.2018, 11.07.2018, 12.07.2018 (т. 1, л.д. 69-71, 74-76).

Актами ходовых испытаний установлены обнаруженные дефекты, а именно: происходит трение балансира о боковую раму тележки (1,2,4,5 кол. пара лево, 2 кол. пара право); течь масла с корпуса распределительного вала дизеля (со стороны турбокомпрессора); течь масла по привалочным местам клапанных коробок с корпусом распределительного вала; течь по фильтрам тонкой очистки масла; фактическая мощность тепловоза не соответствует заявленной согласно акту реостатных испытаний; для регулировки номинальной мощности тепловоза требуется проведение реостатных испытаний; не открываются верхние жалюзи при автоматическом управлении; при температуре масла 75 градусов происходит сброс нагрузки и глохнет ДВС; при запуске срабатывает предельный механизм (не всегда); фактическая мощность тепловоза не соответствует заявленной согласно акту реостатных испытаний; на 1, 2 позициях неустойчивые обороты; при работе с 1 по 3 позицию вибрация ДВС; нет атмосферной трубки крана 395; в кабине нет сидений и нет креплений под сиденья; нет компенсаторов (противопожарной защиты) на выхлопном коллекторе; посторонний шум и скрип гидромуфты; при работе тепловоза происходит сброс нагрузки; не работает должным образом реле заземления; отсутствуют соединительные болты на СШ 1; не затянут кабель на СШ 2; не подключено сопротивление СВГ; обнаружены нарушения изоляции силового кабеля 6 ТЭД; течь масла через щуп компрессора; утечка воздуха по подводящей трубе к разгрузочному клапану компрессора; течь воды по подводящей трубе калорифера; регулировка работы РП; некорректная работа РВ-1; раскручивается пластина блок - контакторов поездного контактора 1 тележки; срывает предохранительный клапан на напорной магистрали; загрязнение масла; нестабильная работа ДВС на холостых оборотах.

Согласно представленной в материалы дела переписке, претензией от 21.05.2018 (т. 1, л.д. 93-94) ООО «Южуралгипс» сообщил о выявленных дефектах тепловоза, просил безвозмездно устранить указанные в актах недостатки в срок до 30.06.2018.

Поскольку обнаруженные дефекты АО «МЛРЗ «Милорем» были устранены частично, о чем составлялись совместные акты осмотра тепловоза, в которых стороны фиксировали об устранении недостатков, в адрес АО «МЛРЗ «Милорем» ООО «Южуралгипс» направил письмо исх. № 139 от 27.07.2018 (т. 1, л.д. 96-97) о том, что в связи со срывом производственного плана по работе тепловоза он вынужден привлечь стороннюю организацию для ремонта выявленных замечаний.

В целях устранения выявленных дефектов между ООО «Южуралгипс» (заказчик) и ООО «ПромРемМаш» заключен договор подряда от 14.07.2018 N 1815 на текущий ремонт, согласно которому подрядчик обязался выполнить ремонтные работы на тепловозе ТЭМ-2М № 264.

На указанном агрегате (тепловозе) ООО «ПромРемМаш» произведены работы согласно спецификациям № 1, № 2 (т. 1, л.д. 153-154) по регулировке датчика реле давления масла, поверки скоростимера 3СЛ2М, ремонт главного якоря генератора, ремонт крепления кабеля (клипсы) 1,3,4,6 ТЭД, устранена течь масла центробежного масляного фильтра, цилиндра высокого давления компрессора, устранена течь масла из под ТНВД 3 цилиндра, устранена течь масла с фланца турбокомпрессора, проведены реостатные испытания тепловоза, устранены шумы подшипников в приводе двухмашинного агрегата, устранена течь воды по калориферу на общую сумму 380 500 руб.

Факт выполнения работ в рамках договора текущего ремонта от 14.07.2018 подтвержден подписанными актами о выполнении работ от 09.08.2018 № 27, от 09.08.2018 № 28 (т. 1, л.д. 156). Указанные работы оплачены платежными поручениями от 24.07.2018 № 690 на сумму 240 000 руб., от 16.08.2018 № 758 на сумму 140 500 руб. (т. 1, л.д. 157-158).

В назначении платежа в платежных поручениях указано «предоплата за реостатные испытания по счету № 25 от 20.07.2018 по договору N 1815 от 14.07.2018», «окончательная оплата работ по актам № 27, 28 от 02.08.2018 по договору № 1815 от 14.07.2018».

В пункте 9.2 договора стороны предусмотрели, что подрядчик гарантирует устранение за свой счет дефектов и недостатков в течение гарантийного срока, возникшего по вине подрядчика. Договором установлен гарантийный срок в 3 месяца.

Статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Исходя из норм статей 724 и 756 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока и если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Поскольку подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации), на стороне ответчика возникло гарантийное обязательство по устранению недостатков и дефектов ввиду некачественного выполнения им подрядных работ.

Условием для предъявления требования, связанного с недостатками результата работы в течение гарантийного срока, является факт возникновения недостатков по вине подрядчика.

Исходя из предмета спора и обстоятельств дела, истец должен доказать факт отступления ответчиком от требований, предусмотренных технической документацией, выполнение работ ненадлежащего качества (с дефектами), а ответчик, в свою очередь, доказать выполнение работ в соответствии с технической документацией, надлежащего качества.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Основанием гражданско-правовой ответственности, установленной статьей 1064 Кодекса, является правонарушение - противоправное, виновное действие (бездействие), нарушающее субъективные права других участников гражданских правоотношений.

При этом для возложения на причинителя вреда имущественной ответственности необходимо установление совокупности следующих условий: наличие ущерба, доказанность его размера, установление виновности и противоправности поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между противоправными действиями (бездействием) причинителя вреда и возникшим ущербом.

Как разъяснено в пункте 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Предъявляя требование о возмещении убытков, кредитор должен доказать их наличие, произвести расчет убытков, в том числе упущенной выгоды, доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должником принятого на себя обязательства (противоправность) и наличие причинной связи между поведением должника и наступившими убытками (статья 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). При отсутствии любого из элементов состава гражданского правонарушения суд отказывает в удовлетворении иска о взыскании убытков. Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания того, что недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, возлагается на подрядчика. Лицо, осуществляющее строительство, несет бремя доказывания.

В рассматриваемом случае таким лицом, на которое должно быть возложено бремя доказывания обстоятельств, изложенных в названной норме, является подрядчик.

Факт обнаруженных дефектов, возникших вследствие ненадлежащего исполнения обязательств по ремонту тепловоза подтвержден материалами дела, ответчиком по встречному иску не оспорен.

Из материалов дела следует, что обнаруженные дефекты выявлены в пределах гарантийного срока.

Размер понесенных расходов на устранение дефектов подтвержден представленным в материалы дела платежными поручениями (т. 1, л.д. 157-158).

Поскольку подтвержден факт наличия и размер убытков, представлены доказательства вины ответчика по встречному иску в причинении расходов на ремонт тепловоза, причинно-следственная связь между действиями (бездействиями) ответчика и причинением убытков истцу по встречному иску, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что встречные исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания убытков в полном объеме. 

Доказательства передачи результата работ в установленные договором сроки в полном объеме в материалах дела отсутствуют (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2).

Ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств отсутствия своей вины не представил.

Между тем совокупностью собранных по делу доказательств подтверждено, что работы фактически выполнены ответчиком с нарушением с установленным договором порядке.

В соответствии с пунктом 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В зависимости от методов исчисления неустойка может быть установлена в виде штрафа или пени, что свидетельствует о ее двойственной правовой природе.

Неустойка является средством обеспечения исполнения обязательства и носит компенсационный характер.

Пеня представляет собой определенную денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки.

Гражданское законодательство предусматривает пени в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2006 № 9-О).

Судом первой инстанции был проверен расчет неустойки, и признан арифметически неверным.

Условиями договора предусмотрено начисление пени в размере 0,1% за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости невыполненных работ, объем невыполненных работ составил 380 500 руб. (стоимость устраненных недостатков - выполнены работы акт от 09.08.2018), за период заявленный истцом по встречному иску (л.д. 86, т. 2) с 16.01.2018  по 09.08.2018 от суммы 380 500 руб. размер неустойки 78 383 руб.

Судом первой инстанции учтено ограничение не более 5% от стоимости невыполненных работ, в связи с чем размер неустойки по расчету суда составил 19 025 руб.

При таких обстоятельствах решение суда в части взыскания неустойки в сумме 19 025 руб. также является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о правомерности позиции заявителя, в связи с чем отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в  обжалуемой части является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Доводы ООО «ЮжУралгипс», изложенные в отзыве на апелляционную жалобу со ссылкой на  пункт 5.4. Основных условий ремонта и модернизации тягового подвижного состава, узлов и агрегатов на ремонтных заводах МПС России, утвержденных заместителем Министра путей сообщения Российской Федерации ФИО4 20 декабря 1996 г. N ЦТ-ЦТВР-409,  о необходимости изменения мотивировочной части  решения суда путем  указания  даты приемки выполненных работ и даты начала течения гарантийного срока в соответствии с датой устранения дефектов и недостатков силами ООО «ПромРемМаш» 09.08.2018, подлежат отклонению, поскольку указанный документ  утратил силу  в соответствии с Приказом Минтранса России от 15.12.2016 N 380 "О признании не подлежащими применению актов Министерства путей сообщения СССР и Министерства путей сообщения Российской Федерации".

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.04.2019 по делу № А47-12253/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «Мичуринский локомотиворемонтный завод «Милорем» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

                                   М.И. Карпачева

Судьи

                                        Г.Н. Богдановская

                                О.Б. Тимохин