Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-208282/22-139-1635

г. Москва

18 ноября 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 14 ноября 2022 г.

Решение в полном объеме изготовлено  18 ноября 2022 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе: судьи Е.А. Вагановой (единолично) при ведении протокола секретарем Бруяко Т.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7076 дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Солекс" (111020, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Лефортово, Сторожевая ул., д. 4, стр. 4, ком. 9Б, ОГРН: 1192225009151, Дата присвоения ОГРН: 13.03.2019, ИНН: 2224197036

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539)

третье лицо: Федеральное государственное унитарное предприятие "Комбинат "Электрохимприбор"(624203, Свердловская область, Лесной город, Коммунистический проспект, 6А, -, ОГРН: 1026601766950, Дата присвоения ОГРН: 21.11.2002, ИНН: 6630002336)

о признании незаконным решение от 01.08.2022 №02/44/104/266ГОЗ; о возложении обязанности

при участии: от заявителя  – Удалова Е.А., дов. от 26.09.2022; от ответчиков – Кузык А.С., дов. №МШ/109844/21 от 22.12.2021; от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Солекс" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 01.08.2022 №02/44/104/266ГОЗ о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Солекс", о возложении обязанности исключить сведения о Заявителе из РНП.

Заявитель поддержал заявленные требования. 

Ответчик возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дела не явилось, представило позицию по спору, против удовлетворения заявления возражало.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав заявителя и ответчика, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзывов на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, 01.08.2022 года Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС России, Ответчик) вынесла Решение в отношении общества с ограниченной ответственностью о включении в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 104 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ сроком на два года.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением. 

Заявитель в обоснование заявления указывает, что вышеуказанное решение необоснованным, незаконным и немотивированным и полагает, что Комиссия ФАС России ограничилась формальной констатацией отказа Заказчика от исполнения государственного контракта без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в их совокупности и взаимосвязи, в том числе без установления наличия или отсутствия вины Заявителя, в какой бы форме она ни проявлялась.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующим.

В силу ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В данном случае такая возможность предусмотрена пунктом 8 контракта, согласно которому заказчик вправе принять решение об односторонним отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Судом установлено, что  Заказчиком 01.11.2021 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона (далее - Извещение) на право заключения государственного контракта на поставку горизонтально-расточного станка с ЧПУ (далее - Товар) с выполнением пусконаладочных работ (далее - Работы) (номер Извещения в ЕИС — 0562400000221000008) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 54 436 747, 27 руб.

Между Заказчиком и ООО «Солекс» заключен государственный контракт от 24.12.2021 № 191-17-055-48/879 (далее - Контракт), цена которого составила 54 436 747, 27 руб.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта головной исполнитель обязуется поставить Товар и выполнить Работы для ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» в соответствии с условиями Контракта и своевременно, в порядке, установленном Контрактом, а Заказчик обязуется принять и оплатить поставленный Товар и Работы согласно ведомости поставки Товара и Работ.

Пунктом 2.1 Контракта предусмотрено, что номенклатура Товара, место, сроки поставки и выполнения Работ определяются ведомостью поставки и Работ (приложение № 1 Контракта) и техническим заданием (приложение № 2 Контракта), которые являются неотъемлемой частью Контракта.

Согласно пункту 2.4 Контракта передача Товара и Работ по Контракту осуществляются ООО «Солекс» с разгрузкой с транспортного средства по адресу: 624203, Свердловская обл., г. Лесной, пр. Коммунистический, д. 6а, ФГУП «Комбинат «Электрохимприбор» в порядке, установленном разделом V Контракта.

В соответствии с пунктом 4.1 Контракта поставка Товара и выполнение Работ осуществляется в следующие сроки: начало поставки Товара - с момента подписания Контракта, окончание поставки Товара - не ранее 10.01.2022, но не позднее 31.03.2022; начало выполнения Работ — с момента фактической поставки ООО «Солекс» Товара Заказчику, окончание выполнения Работ - не позднее 30.06.2022.

Пунктом 13.1 Контракта установлено, что Контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до 30.07.2023, а в части неисполненных обкзательств до полного исполнения сторонами обязательств по Контракту, в том числе предусмотренных разделом VII Контракта.

Техническим заданием (приложение № 2 Контракта) установлены характеристики и количество необходимого к поставке Товара.

В адрес ООО «Солекс» Заказчиком направлена претензия от 16.05.2022 № 191-055-06894, согласно которой Заказчик сообщает о неисполнении условий Контракта и требует в срок до 18.05.2022 поставить Товар.

Вследствие неисполнения ООО «Солекс» условий Контракта Заказчиком повторно направлена претензия от 20.05.2022 № 191-055-07310, в которой Заказчик требует поставить Товар в срок до 31.05.2022.

По причине непоставки Товара в указанный срок, Заказчиком повторно направлена претензия в адрес ООО «Солекс» от 03.06.2022 № 191-17-055-48/142, в которой Заказчик требует поставить Товар до 14.06.2022.

Вместе с тем в установленный срок Товар не поставлен.

В соответствии с пунктом 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

На основании пункта 2 статьи 523 ГК РФ к таким нарушениям относится в том числе неоднократное нарушение сроков поставки товаров.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 13.2 Контракта предусмотрена возможность расторжения Контракта по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 95 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 07.07.2022 № 191-17-055-48/186 (далее — Решение).

Пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе.

В соответствии с требованиями пункта 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 08.07.2022 в 08:03 (МСК) Решение размещено в ЕИС.

Согласно пункту 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель).

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании изложенного, а также в соответствии с информацией, размещенной в ЕИС, датой надлежащего уведомления ООО «Солекс» о принятом Заказчиком Решении является 08.07.2022.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из Обращения следует, что в течение установленного частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе десятидневного срока ООО «Солекс» нарушения не устранены, в связи с чем Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 19.07.2022.

В соответствии с частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, в связи с тем, что ООО «Солекс» не исполнены обязательства по Контракту, Заказчиком в одностороннем порядке расторгнут Контракт, отсутствуют доказательства устранения ООО «Солекс» нарушений условий Контракта в срок, установленный частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, Комиссия ФАС России законно и обоснованно пришла к выводу о том, что информация об ООО «Солекс» подлежит включению в PHIL.

ООО «Солекс» указывает, что у Заявителя отсутствовала возможность исполнения обязательств по Контракту ввиду независящих от воли ООО «Солекс» обстоятельств, а именно в связи с введением в отношении Российской Федерации политических и экономических санкций, а также отсутствием на рынке Товара.

Согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

При этом к таким рискам относится взаимодействие с третьим лицом. Наличие указанного риска не отменяет обязанность участника закупки выполнить требования Контракта.

Обстоятельствами непреодолимой силы являются обстоятельства, которые одновременно носят чрезвычайный характер и непредотвратимы при данных условиях, форс-мажорными не признаются обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства (Пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 № 3352/12)

Лицо, принимая решение об участии в Аукционе и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

Обстоятельств, по которым участник, не исполнивший контракт, освобождается от ответственности, действующее законодательство Российской Федерации о контрактной системе не содержит, за исключением обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Заявитель, принимая участие в Аукционе и подписав Контракт, принял на себя обязательство поставить Товар в количестве и сроки, указанные в Контракте.

Поскольку ООО «Солекс» добровольно заключило Контракт, оно должно было принять исчерпывающие меры по исполнению принятых на себя обязательств.

ООО «Солекс» в заявлении, поданном в Арбитражный суд города Москвы также указывает, что Заявитель после проведения между Заказчиком и ООО «Солекс» рабочей встречи, которая состоялась 03.06.2022 предложил Заказчику рассмотреть вопрос о замене товара на аналогичный (производство Китай), на что со стороны Заказчика получен отказ. Следовательно просрочка поставки Товара вызвана объективными, независящими от ООО «Солекс» обстоятельствами.

Вместе с тем Заявителем не учтено следующее.

Частью 7 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 Закона о контрактной системе) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Согласно части 6 статьи 14 Закона о контрактной системе нормативными правовыми актами, предусмотренными частями 3 и 4 статьи 14 Закона о контрактной системе и устанавливающими ограничения, условия допуска товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей осуществления закупок могут быть определены случаи, при которых заказчик при исполнении контракта не вправе допускать замену товара или страны (стран) происхождения товара в соответствии с частью 7 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Заказчиком в Извещении установлен запрет в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 № 616 «Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства» (далее - Постановление № 616).

При этом пунктом 2 Постановления № 616 установлен запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе в отношении промышленных товаров, предусмотренных перечнем, а также работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами (за исключением лиц государств - членов Евразийского экономического союза), для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с Извещением в рамках исполнения Контракта предполагается поставка Товара с ОКПД 2 - 28.41.22.120 «Горизонтально расточной станок с ЧПУ».

Пунктом 13 Постановления № 616 установлено, что при исполнении контракта замена промышленных товаров, указанных в перечне, на промышленные товары, происходящие из иностранного государства (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), не допускается.

В связи с вышеизложенным, у Заказчика отсутствовала возможность заключения дополнительного соглашения на замену Товара российского производства при исполнении Контракта в силу прямого запрета, установленного законодательством Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, антимонопольным органом верно установлено, что объективных оснований, свидетельствующих о невозможности исполнить обязательства по государственному контракту, со стороны заявителя не приведено, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для освобождения лица от мер публично-правовой ответственности.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума № 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по контракту, существенность допущенных заявителем нарушений условий контракта (фактическое неисполнения работ), а также учитывая факт вступления в силу решений заказчика от об одностороннем отказе от исполнения указанных контрактов и непринятие заявителем никаких мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частно-правовой, так и публично-правовой ответственности.

При этом, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Таким образом, заявитель обоснованно включен на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

СУДЬЯ:                                                                                                  Е.А. Ваганова