АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРСКОЙ ОБЛАСТИ

 

г. Курск, ул. К. Маркса, д. 25

http://www.kursk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А35-10181/2015

27 декабря 2018 года

г. Курск

 

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 07.12.2018.

Полный текст решения изготовлен 27.12.2018.

 

            Арбитражный суд Курской области в составе председательствующего судьи Суходольской Н. Е., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Макаровым Е. В., рассмотрел в открытом судебном заседании после перерыва, объявленного в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  дело по заявлениям 

            общества с ограниченной ответственностью  «АПР-Сити/ТВД»,

          индивидуального предпринимателя ФИО1,

            индивидуального предпринимателя ФИО2,

            индивидуального предпринимателя ФИО3,

            комитета архитектуры и градостроительства города Курска

            к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области 

            о признании незаконным решения от 10.08.2015 по делу № 02/08-14-2015,

 третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Городская реклама».

 

В судебном заседании приняли участие представители:

от  ООО «АПР-Сити/ТВД»  ФИО4 - доверенность от 13.09.2018 №13-09-2018-19ю;

от ИП ФИО1: ФИО5- доверенность от 27.02.2017;

от ИП ФИО2: не явилась извещена надлежащим образом;

от ИП ФИО3: не явился, извещён надлежащим образом;

 

от комитета архитектуры и градостроительства города Курска: ФИО6 по доверенности от 23.08.2018;

от УФАС по Курской области:  ФИО7 по доверенности от 01.11.2018 №3531;

от третьего лица: не явились, извещены надлежащим образом.

 

           Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2015 по делу № 02/08-14-2015. Делу присвоен номер № А35-10181/2015.

Индивидуальный предприниматель ФИО2, индивидуальный предприниматель ФИО3, общество с ограниченной ответственностью  «АПР-Сити/ТВД», Комитет архитектуры и градостроительства города Курска обратились в арбитражный суд с аналогичными заявлениями, которые были приняты к производству, делам присвоены номера: № А35-10205/2015, № А35-10209/2015, № А35-10202/2015 соответственно.

            Определениями от 17.12.2015, 27.01.2016, 28.01.2016 указанные деда объединены в одно производство. Делу присвоен номер №А35-10181/2015.

            Решением Арбитражного суда Курской области от 13.10.2016 по настоящему делу заявленные требования удовлетворены: признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2015 по делу № 02/08-14-2015.

            Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2016 решение Арбитражного суда Курской области от 13.10.2016 по настоящему делу оставлено без изменения.

            Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 29.05.2017 решение Арбитражного суда Курской области от 13.10.2016 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2016 по делу №А35- 10181/2015 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Курской области.

            Определением от 23.06.2017 настоящее дело принято судом к производству в новом рассмотрении.

            Определением от 15.01.2018 судом назначена по делу судебная экономическая экспертиза, производство по делу приостановлено.

            Определением от 24.07.2018 производство по делу возобновлено.

            03.10.2018 заявитель ИП ФИО1 представил уточнение к заявленным требованиям, согласно которому просил признать незаконным решение Комиссии 

 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2015 по делу №02/08-14-2015 в части признания ООО «АПР-Сити/ТВД», ИП ФИО1 нарушившими пункт 2 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» в части осуществления устного соглашения, результатом которого явилось ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах при проведении открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах муниципальной собственности города Курска, проведенного 25-26.12.2014 в соответствии с приказом Комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 №38. В оставшейся части от требований заявитель отказался.

            Аналогичные уточненные требования сформулированы представителем общества с ограниченной ответственностью «АПР-Сити/ТВД» в письменных возражениях на пояснения антимонопольного органа, представленных в судебное заседание 18.10.2018, в котором представитель общества также поддержал уточненное заявление. 

            Уточненные требования заявителей индивидуального предпринимателя ФИО1, общества с ограниченной ответственностью  «АПР-Сити/ТВД» приняты судом к рассмотрению.

В судебном заседании представители заявителей  ИП ФИО1, ООО «АПР-Сити/ТВД» поддержали уточненные заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлениях и дополнительных пояснениях по делу.

            Представитель комитета архитектуры и градостроительства города Курска         поддержала позицию заявителей ИП ФИО1, ООО «АПР-Сити/ТВД».

При новом рассмотрении настоящего дела Арбитражным судом Курской области заявители индивидуальный предприниматель ФИО2, индивидуальный предприниматель ФИО3, представители третьего лица ООО «Городская реклама» в судебные заседания не являлись, заявленные требования не уточняли и не поддерживали.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области возражал против удовлетворения уточненных требований заявителей, указывая на законность и обоснованность оспариваемого решения. 

  С учетом положений статей 156, 163, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителей ИП ФИО3, ИП ФИО2, третьего лица ООО «Городская реклама», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания. 

Заслушав явившихся в заседание представителей лиц, участвующих в деле, и изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

 

Как следует из представленных документов,  в декабре 2014 года комитетом архитектуры и градостроительства города Курска проведен открытый аукцион на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций.

Комитет архитектуры и градостроительства города Курска определен организатором торгов на основании постановления Администрации города Курска от 11.11.2013 № 3934  об утверждении Положения о порядке подготовки и проведения торгов.  Приказом комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 № 38 утверждена документация о проведении аукциона и размещена на официальном сайте Администрации города Курска www.kurskadmin.ru 15.11.2014.

 Предметом торгов являлось право на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках муниципальной собственности города Курска по 70 лотам (места установки рекламных конструкций определены в соответствии со Схемой установки рекламных конструкций, утвержденной постановлением Администрации города Курска от 19.05.2014 № 1785).

            Согласно протоколу от 22.11.2014 заявки на участие в данных торгах были поданы обществом с ограниченной ответственностью «АПР-Сити/ТВД», обществом с ограниченной ответственностью «Городская реклама», индивидуальным предпринимателем ФИО1, индивидуальным предпринимателем  ФИО3, индивидуальным предпринимателем ФИО2, все претенденты допущены аукционной комиссией к участию в торгах. При этом всеми указанными хозяйствующими субъектами заявки на участие в торгах поданы в отношении нескольких лотов и внесены соответствующие задатки, предусмотренные документацией об аукционе.

            В соответствии с извещением о проведении аукциона, торги по лотам № 1- №35 проводились 25.12.2014, по лотам №36 - №70 – 26.12.2014. 

            По результатам торгов согласно протоколу аукциона от 25.12.2014 победителями  признаны: 

по лотам №№ 1,7, 15, 21,22, 28 (6 лотов) - ИП ФИО3;

по лотам №№ 2,5,6,11,12,13,16,18,19,25,26,33 (12 лотов) - ООО «АПР-Сити/ТВД»; 

по лотам №№ 8, 30, 34 (3 лота) - ИП ФИО1;

по лотам № 3,4,9,14,17,23,24,29,31,32 (10 лотов) - ООО «Городская реклама»;

по лоту №35 - ИП ФИО2

            Согласно протоколу аукциона от 26.12.2014 победителями торгов признаны: 

по лотам №№ 36, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 48, 50, 55, 56, 58, 60, 62, 65, 67, 68, 70 (19лотов) -ООО «АПР-Сити/ТВД»;

по лотам №№ 37,47, 49, 52, 54, 59, 61, 63, 66 (9 лотов) - ООО «Городская реклама»; 

 

по лотам №№ 39, 51, 64 (3 лота) - ИП ФИО1;

по лотам №№ 46, 53, 57 (3 лота) - ИП ФИО3; 

по лоту №69 - ИП ФИО2

            Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курской области по результатам анализа информации о проведении комитетом архитектуры и градостроительства города Курска открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах муниципальной собственности города Курска, размещенных на официальном сайте Администрации города Курска www.kurskadmin.ru в разделе «Градостроительство», на основании приказа от 18.02.2015 № 108 возбуждено дело № 02/08-14-2015 в отношении ООО «АПР-Сити/ТВД», ООО «Городская реклама», ИП ФИО1, ИП ФИО3, ИП ФИО2 по признакам нарушения пункта  2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения антимонопольного дела,  Комиссией УФАС по Курской области принято решение от 10.08.2015  (резолютивная часть решения объявлена 30.07.2015) по  делу № 02/08-14-2015 о признании участников торгов - ООО «АПР-Сити/ТВД», ООО «Городская реклама», ИП ФИО1, ИП ФИО3, ИП ФИО2 нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части осуществления устного соглашения, результатом которого явилось ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах при проведении открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах муниципальной собственности города Курска, проведенного 25-26 декабря 2014 года в соответствии с приказом комитета архитектуры и градостроительства г. Курска от 12.11.2014 №38.

Изучив представленные в материалы дела документальные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу, что заявленные требования о признании решения Комиссии УФАС по Курской области от 10.08.2015  по  делу № 02/08-14-2015 в оспариваемой части незаконным подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

            В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не 

 

соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

            В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений; далее - Федеральный закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. 

На основании части 1 статьи 39 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. 

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ  под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом  2  части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ  установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном 

 

рынке (картель), если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

В силу пункта 2 части 1 статьи 1.1 Федерального закона № 135-ФЗ  запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона  № 135-ФЗ  при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, если иное не установлено федеральным законом.

В пункте 18 статьи 4 Федерального закона  № 135-ФЗ   определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

            Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

            1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

            2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

            3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

По смыслу приведенных  правовых норм, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона  № 135-ФЗ конкуренции предполагает установление антимонопольным органом 

 

таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Как указано в пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи, а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 стать 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

 

Арбитражным судом Центрального округа в постановлении от 29.05.2017 по настоящему делу приведена правовая позиция,  изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10 по делу № А27-12323/2009, согласно которой возможность доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении применима только к согласованным действиям, а не к соглашениям. Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений встречаются крайне редко.

Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей,

электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

Согласно статьям 25, 45 Федерального закона № 135-ФЗ  в качестве доказательств

при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В силу части 2 статьи 8 Федерального закона № 135-ФЗ, совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом, законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны антимонопольного органа в соответствии с требованиями части 1 статьи 8, пункта 2 части 1 статьи 11.1 Федерального закона № 135-ФЗ, и заключение соглашения, где такого доказывания не требуется, а необходимо доказать лишь сам факт соглашения, и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям.

С учетом изложенного, доказыванию подлежит установление факта достижения

 

заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды.

Делая вывод в оспариваемом решении о заключении и исполнении участниками торгов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из анализа поведения организаций и предпринимателей, а именно: характеристики участников, которые ранее уже участвовали в аналогичных аукционах в условиях конкурентных торгов, наличия единой стратегии поведения участников, целью которой явилось для отдельных участников отказ от участия в торгах путем уклонения от подачи ценовых предложений "в пользу" другого участника, при этом фактически повышения цены на "шаг аукциона", предусмотренный аукционной документацией, не имелось.

 Антимонопольный орган указал в оспариваемом решении на наличие в действиях победителей аукциона признаков нарушения части 1 статьи 11Федерального закона № 135-ФЗ, выразившихся в том, что все указанные участники, подав каждый заявки на определенное количество лотов, при проведении процедуры торгов поочередно, не вступая между собой в конкурентную борьбу и поддерживая цену на начальном уровне, уступали право заключения контракта в пользу друг друга, тем самым "поделив" лоты между собой. Предварительная согласованность поведения каждого из участников торгов, обусловленная заключением соглашения, позволила участникам торгов реализовать стратегию поведения на торгах, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной.

В итоге, по мнению антимонопольного органа, антиконкурентные действия заключались в устном соглашении; при этом поведение участников аукциона объяснено УФАС как направленное на заключение договоров по минимальной цене.

Согласно оспариваемому решению, Комиссией УФАС установлен факт заключения  между участниками аукциона: ООО «АПР-Сити/ТВД», ИП ФИО3, ИП ФИО2 и группой лиц в составе ИП ФИО1 и ООО «Городская реклама» заранее достигнутого устного соглашения о разделе лотов между претендентами и поддержании минимальной цены по каждому лоту путем уклонения от подачи ценовых предложений участниками, заявившимися для участия в торгах по соответствующим лотам, за исключением заведомо определенного данным соглашением победителя, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

 

            В ходе рассмотрения антимонопольного дела названные лица отрицали наличие между ними вышеуказанного соглашения. 

      Так, ООО «АПР-Сити/ТВД» в антимонопольный орган представлены письменные пояснения (исх. № 20 от 18.03.2015), согласно которым при участии в рассматриваемом аукционе общество руководствовалось исключительно собственными экономическими интересами, и представитель ООО «АПР-Сити/ТВД» подавал ценовые предложения только в отношении тех лотов, по которым участие в торгах общество считало экономически целесообразным с учетом сложной экономической ситуации, изменения курсов валют и падения спроса на рекламные услуги в конце 2014 года. Общество указало, что на действия, связанные  с  подготовкой  инвестиционного  проекта  по участию  в аукционе 25-26 декабря 2015, серьезно повлияли события, происходившие в экономике страны в первой половине - середине декабря 2014 года, а именно - резкое изменение валютных курсов, существенное повышение Центральным Банком Росии ключевой ставки (как следствие - увеличение ставок по кредитам коммерческих банков), последующее массовое сокращение бюджетов на рекламные расходы подавляющего большинства клиентов национального и локального уровня. Указанное привело к тому, что ранее утвержденные инвестиционные проекты по уже поданным Обществом заявкам были  пересмотрены:  изменены прогнозы по потенциальному клиентскому спросу, уровню цены   продажи   отдельных   поверхностей,   а  также  уровень   инфляционных ожиданий по расходам, необходимым для успешной реализации проекта. Часть мест получила в результате повторного рассмотрения проекта негативную оценку, из-за невозможности окупить вложения для получения необходимого уровня прибыли, вследствие чего участвовать в торгах по таким местам стало для компании нецелесообразным. Также были определены отдельные места, по которым возможность участия ограничивалась либо на уровне начальной цены, либо с минимальным повышением цены от начального уровня. В целом инвестиционная оценка проекта показала высокую чувствительность финансовых показателей к повышению цены лотов и нерентабельность инвестиций даже при незначительном изменении цены каждого отдельного лота.

Согласно протоколу от 24.04.2015 рассмотрения УФАС по Курской области дела № 02/08-14-2015, представитель общества заявил, что ООО «АПР-Сити/ТВД», являясь крупной федеральной компанией, ни в каких местных корпоративных организациях не состоит, организационных и иных связей с хозяйствующими субъектами, участвовавшими в аукционе, не имеет. Обществом была приложена справка ЗАО «ЭСПАР-Аналитик» от 21.04.2015, из которой следовало, что прогнозы по падению спроса и выручки в сфере наружной рекламе подтверждены объективно;  средний спад выручки за первый квартал 

 

2015 года по сравнению с первым кварталом 2014 года составил 26,9 %, а загрузка (заполняемость) рекламных поверхностей сократилась за тот же период на 11,8 %.  

Обществом неоднократно (на заседаниях по делу, состоявшихся 14.07.2015  и 30.07.2015) были заявлены ходатайства об истребовании в комитете архитектуры и 

градостроительства г. Курска документов, подтверждающих внесение всеми участниками рассматриваемого аукциона платы по договорам на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, заключенных по результатам торгов, давались устные пояснения о том, что запрашиваемая информация имеет важное значение для рассмотрения дела с целью анализа последующего поведения каждого участника аукциона и достигнутых им целей.

Кроме того, после изучения заключения специалиста, привлеченного Антимонопольным органом, Обществом на заседании по делу, состоявшемся 30.07.2015, было заявлено ходатайство о приостановлении рассмотрения дела в связи с необходимостью подготовки рецензии на указанное заключение и отдельного заключения эксперта по поставленным антимонопольным органом вопросам, в  целях предоставления объективных и научно обоснованных доказательств. Однако в удовлетворении ходатайств ООО «АПР-Сити/ТВД» было отказано. Таким образом, Общество представило доказательства, объясняющие его поведение на торгах, но при этом из-за отказа антимонопольного органа было лишено права представить доказательства, подтверждающие необоснованность выводов антимонопольного органа и привлеченного им специалиста.

В ходе рассмотрения настоящего спора в арбитражном суде представитель ООО «АПР-Сити/ТВД» также указал, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольный    орган, не исследуя и не давая оценки пояснениям общества по делу и  представленным документам,  фактически сделал вывод о том, что общество могло и обязано было предложить более высокую цену за предмет торгов; антимонопольным органом не исследовалось влияние объективных факторов на поведение участников торгов; вывод антимонопольного органа о том, что при повышении цены на аукционе на 10% начальной цены прибыль любого из участников по-прежнему оставалась бы достаточно высокой, не подкреплен объективными доказательствами и носит лишь предположительный характер; заключение специалиста, положенное в основу указанного вывода, надлежащим доказательством не является.

ООО «Городская реклама» также представило в  УФАС письменные пояснения, в которых отрицало наличие соглашения с другими участниками торгов относительно раздела лотов, указывая, что общество действовало, исходя из своих экономических интересов; ИП ФИО1 по состоянию на даты проведения аукциона не являлся  участником  общества (стал таковым с 14.01.2015 - выписка из ЕГРЮЛ от 15.01.2015). Согласно  протоколу от 24.04.2015 рассмотрения УФАС по Курской области дела № 02/08-14-2015, представитель общества заявил, что при проведении аукциона решение о принятии участия в процессе приобретения права на заключение договоров по лотам 

принималось обществом, исходя из реального финансового положения общества и заинтересованности в предложенных рекламных местах.

            Индивидуальный предприниматель ФИО1 в ходе рассмотрения антимонопольного дела свои действия при проведении аукциона объяснял экономической целесообразностью участия в торгах по отдельным лотам (№№ 8,30,34,39,51,64), как наиболее выгодным для своей предпринимательской деятельности, с учетом финансовых возможностей, а также всех обстоятельств, связанных с установкой и эксплуатацией рекламных конструкций. Кроме того, в письме от 11.03.2015 № 109 в адрес УФАС указал, что он принял решение не участвовать в аукционе по остальным лотам, с учетом ухудшения экономической ситуации в стране и регионе, падения курса рубля, резкого повышения цен на товары, ожидания спада в сфере распространения рекламы, а также, осознавая свои финансовые обязательства по уплате кредитов, налогов, обязательства перед поставщиками и заказчиками по ранее заключенным договорам.  

Индивидуальный предприниматель  ФИО2 в письменном пояснении от 18.03.2015, представленном в УФАС, указала, что, владея небольшим рекламным бюджетом, принимая решение участвовать в аукционе 25-26 декабря 2014, имела цель приобрести несколько мест под установку рекламных конструкций исходя из стартовой цены – для экономии средств, а также учитывая близость лотов по территориальному размещению. Так, на аукционе 25.12.2014 ИП ФИО2 был выигран лот № 35, в связи с чем, отпала необходимость торговли за лот № 36, расположенный на той же территории, который разыгрывался 26.12.2014. По лотам №№ 58,59,65,68 стартовую цену предложили другие участники аукциона раньше нее, такую же цену она не могла предложить по условиям торгов, а более высокую предложить не имела финансовой возможности.

Индивидуальный предприниматель  ФИО3 в ходе рассмотрения антимонопольного дела  также отрицал участие в каких-либо соглашениях при проведении аукциона, в письменных объяснениях (вх. № 1554 от 18.03.2015) указал, что все действия по повышению цены предлагаемых лотов совершались им, исходя из финансовых возможностей, ценности конкретного рекламного места и соотношения этих двух факторов. 

            Согласно  протоколу от 24.04.2015 рассмотрения УФАС по Курской области дела № 02/08-14-2015, представитель организатора торгов – комитета архитектуры и 

 

градостроительства г. Курска пояснил, что Комитет не имеет опыта проведения подобных аукционов, в  связи с чем, сложно оценить типичность поведения участников данного аукциона.          

Таким образом, в ходе рассмотрения антимонопольного дела участники торгов представили письменные пояснения и документы, которые свидетельствуют о том, что при участии в рассматриваемом аукционе они руководствовались исключительно собственными экономическими интересами, подавали ценовые предложения только в отношении тех лотов, по которым участие в торгах считали экономически целесообразным с учетом сложной экономической ситуации; кроме того, отрицали наличие соглашения с другими участниками торгов относительно раздела лотов.

При этом непосредственно из пояснений участников аукциона, данных при рассмотрении антимонопольного дела, не усматривается достижения ими договоренности в устной форме, в соответствии с которой они должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды. 

            Как отмечено в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 29.05.2017 по настоящему делу: само по себе указание на отсутствие экономической

целесообразности участия в торгах по минимальной цене, при условии победы по ряду лотов, указывает на необходимость дополнительной проверки данных доводов, учитывая, что фактически победа в аукционе присуждалась исключительно лицу, первому поднявшему карточку. При этом суд округа указал на необходимость  подвергнуть проверке действия участников (их поведение) при проведении аукциона, в том числе  исследовать видеозапись (пункт 7 протокола №3 от 25.12.2014, пункт 7 протокола №4 от 26.12.2014)), и иные средства фиксации аукциона при одновременном отражении в протоколе факта поднятия карточки лишь одним лицом.

Из представленных в материалы дела документов усматривается, что  проведение открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах муниципальной собственности города Курска фиксировалось протоколами.

В материалы антимонопольного дела представлены протокол № 3 от 25 декабря 2014 г., протокол № 4 от 26 декабря 2014 г.,  в соответствии с которыми  в процессе проведения аукциона уполномоченным органом велась видеозапись (пункт 7).

Вместе с тем, Комиссией УФАС по Курской области при рассмотрении антимонопольного дела не были истребованы материальные носители видеофиксации аукциона.

 

При этом, как следует из письма от 20.03.2015 № 1626/03.1.01-4, Комитет направил в адрес УФАС информацию и документы о проведении торгов, в том числе аудиозаписи процедуры аукциона, проводившегося 24-25 декабря 2015, несмотря на отсутствие 

указания на ведения аудиозаписи в протоколах от 25.12.2014 № 3, от 26.12.2014 № 4. Вместе с тем, материалы антимонопольного дела не содержат такой аудиозаписи.

В арбитражный суд комитетом архитектуры и градостроительства города  Курска представлен CD-диск с записью проведения открытых аукционов 25-26.12.2014 (письмо от 16.11.2018).  Кроме того, данное письмо содержит указание на то, что обстоятельства проведения торгов были зафиксированы 25.12.2014 и 26.12.2014 на видеокамеру Sony; запись велась в автоматическом режиме.

Между тем, материальные носители видеофиксации аукциона в суд не были представлены.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля сотрудник комитета архитектуры и градостроительства города  Курска ФИО8 показал, что он являлся секретарем аукционной комиссии при проведении аукционов 25.12.2014  и 26.12.2014; в ходе проведения аукциона велась аудио и видеозапись, хотя это и не было предусмотрено регламентом аукциона; в настоящее время видеозапись не сохранилась.  

            Ни материалы антимонопольного дела, ни оспариваемое решение УФАС  не содержат указания на исследование Комиссией Управления фактической обстановки проведения аукциона и поведения его участников, путем истребования средств аудио и видеозаписи аукциона, и  анализа их содержания.     

Таким образом, Управлением ФАС по Курской области в ходе рассмотрения антимонопольного дела в 2015 году не были приняты необходимые меры для установления объективной картины поведения участников  аукциона в ходе его проведения.

Суду при новом рассмотрении дела не представилось возможным подвергнуть проверке действия участников (их поведение) при проведении аукциона, путем обозрения видеозаписи реальной картины происходившего на аукционе, по причине утраты видеозаписи в настоящее время. Вместе с тем, исходя из информации, содержащейся в аудиозаписи, не усматриваются какие-либо признаки недобросовестного  поведения участников аукциона, в том числе наличие устных договоренностей. 

На основании части 3 статьи 47 Федерального закона № 135-ФЗ, положений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом 

 

ФАС России от 25.05.2012 N 339 (в редакции на момент спорных правоотношений) .комиссия антимонопольного органа может приостановить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае и на срок: 1) рассмотрения антимонопольным органом, судом, органами предварительного следствия другого дела, имеющего значение для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) проведения экспертизы.

Копия определения о назначении экспертизы направляется также эксперту в трехдневный срок со дня вынесения такого определения (пункты 3.111., 3.117 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339).

В ходе рассмотрения дела №02/08-14-2015 антимонопольным органом  была назначена экспертиза оценки добросовестности действий участников открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах муниципальной собственности города Курска, проведенного в соответствии с приказом комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 № 38, и возможности достижения имеющегося результата данных торгов без предварительной согласованности действий его участников, с использованием методов математического анализа, теории вероятности, теории игр, математической статистики.

            14.07.2015 в УФАС по Курской области представлено заключение специалиста - профессора кафедры программного обеспечения и администрирования информационных систем, проректора по учебной работе ФГОУ ВПО «Курский государственный университет», эксперта научно-технической сферы (свидетельство эксперта от 26.04.2012 №01-00213) ФИО9 от 10.07.2015, из которого следует, что вероятность получения имеющих место в рассматриваемой ситуации результатов торгов (открытого аукциона, проведенного в соответствии с приказом комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 № 38) без заведомой информированности и согласованности действий участников данного аукциона близка к нулю.

Указанное заключение специалиста явилось основанием для вывода комиссии УФАС  о наличии между участниками торгов устного соглашения о разделе лотов между претендентами и поддержании минимальной цены по каждому лоту путем уклонения от

подачи ценовых предложений, с учетом того, что единственным вероятным (с точки зрения научного математического анализа) объяснением сложившихся неконкурентных результатов рассматриваемого аукциона является наличие между участниками аукциона ООО «АПР- Сити/ТВД», ИП ФИО3, ИП ФИО2 и группой лиц в составе ИП ФИО1 и ООО «Городская реклама» заранее достигнутого соглашения о 

 

разделе лотов между претендентами и поддержании минимальной цены по каждому лоту путем уклонения от подачи ценовых предложений участниками, заявившимися для 

участия в торгах по соответствующим лотам, за исключением заведомо определенного данным соглашением победителя.

Таким образом, по мнению УФАС, победители были предопределены согласованными действиями указанных участников.

Однако указанное заключение специалиста не могло послужить безусловным основанием для вывода Комиссии УФАС  о том, что участники аукциона действовали по предварительному соглашению. 

Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым

в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом  заключение эксперта, консультация специалиста, равно как и другие доказательства по делу, не являются исключительными средствами доказывания и должны оцениваться в совокупности со всеми имеющимися в деле доказательствами. 

В ходе рассмотрения антимонопольного дела ООО «АПР Сити/ТВД» было заявлено ходатайство о приостановлении рассмотрения дела для целей подготовки рецензии на указанное заключение специалиста ФИО9 В удовлетворении указанного ходатайства было отказано с указанием на то, что: «у комиссии отсутствуют правовые и фактические основания сомневаться в обоснованности выводов специалиста, обладающего необходимой для проведения исследования квалификацией», а также «ввиду отсутствия у исполнителя статуса эксперта по соответствующим вопросам» (страница 3 оспариваемого решения). 

Вместе с тем, в материалы настоящего дела  обществом представлены документы, в том числе  рецензия (критическое исследование) на заключение специалиста ФИО9 от 10.07.2015, выполненная доктором экономических наук, профессором кафедры экономической теории и эконометрики Национального исследовательского университета - Высшей Школы Экономики ФИО10, обладающей опытом экспертизы состояния конкуренции на товарных рынках, статистического и эконометрического анализа.

 Рецензент пришел к следующим основным выводам:

 

- в рамках математического моделирования рассмотрен лишь один тип игры, предполагающий одновременное принятие решения участниками торгов; таким образом, специалист необоснованно игнорирует целый класс игр - динамические игры,

- ключевая предпосылка анализа, представленного в Заключении специалиста, не подтверждена соответствующими, расчетами и не может рассматриваться как обоснованная;

- результаты моделирования зависят от исходных предпосылок и не могут рассматриваться как безусловные;

- существует множество альтернативных объяснений, почему отказ от внесения ценового предложения может быть рациональным выбором участника; кооперативное поведение участников торгов (сговор) - лишь одно из возможных объяснений, в то время как другие объяснения не требуют отказа от предпосылки о состязательности процесса торгов.

При оценке обоснованности заключения специалиста сделан вывод о том, что результаты моделирования не могут быть рассмотрены как доказательство наличия сговора между участниками торгов, поскольку они во многом определяются исходными предпосылками построенной математической модели.

Кроме того, ООО «АПР Сити/ТВД» также представлено иное заключение от 09.11.2015, выполненное сотрудниками кафедры конкурентной и промышленной политики экономического факультета ФГОУ ВПР «МГУ им. М.В. Ломоносова» в составе доктора экономических наук, профессора ФИО11 (сфера научных интересов: конкуренция и антимонопольная политика, промышленная и конкурентная политика), младшего научного сотрудника кафедры, научного сотрудника Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХ и ГС при Президенте Российской Федерации Моросановой (Комковой) А. А. (сфера научных интересов: новая институциональная экономическая теория), аспиранта кафедры, аспиранта Новой Школы Социальных Исследований (Нью-Йорк, США), научного сотрудника РАНХ и ГС при Президенте Российской Федерации Шаститко А.А. (сфера научных интересов: экономический анализ), согласно которому:

- возможны наблюдаемые результаты открытого аукциона - победа одного из участников по начальной цене по всем 67 лотам в отсутствие ценовых предложений других участников, учитывая, что по каждому лоту у «победителя» имелись соперники от 1 до 4-х, зарегистрировавшиеся для участия в торгах по этим лотам и имевшие возможность подачи ценового предложения, однако не сделавшие этого - без полной 

 

информированности каждого участника о поведении и намерениях других участников торгов. Такая возможность была продемонстрирована с помощью аппарата теории игр;

- нет оснований полагать, что наблюдаемый результат является следствием любого несоответствия поведения компаний добросовестному и несогласованному, в том числе 

сговору всех компаний или части компаний. Вероятность того, что наблюдаемый результат является следствием добросовестного, несогласованного поведения компаний составляет как минимум 60%.

Арбитражный суд полагает возможным принять во внимание довод заявителей о том, что изложенные в экспертном заключении, выполненном  экспертами ФГОУ ВПО «МГУ им. М.В. Ломоносова», выводы сделаны, исходя из различия экономической ситуации в период проведения комитетом архитектуры и градостроительства города Курска торгов в июле 2014 года (при наличии конкуренции на аукционе) и рассматриваемых неконкурентных торгах в декабре 2014 года, в том числе в части изменений валютных курсов, повышения учетной ставки ЦБ РФ, влияния экономических санкций Евросоюза и т.п. 

Таким образом, Обществом в суд представлены  дополнительные документы, получение которых не было обеспечено УФАС при рассмотрении антимонопольного дела. 

В силу положений  части 1 статьи 47 Федерального закона № 135-ФЗ комиссия вправе отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства: 1) по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с невозможностью явки этого лица или его представителя на заседание комиссии по уважительной причине, подтвержденной соответствующими документами; 2) в связи с необходимостью получения дополнительных

доказательств; 3) для привлечения к участию в деле лиц, содействующих рассмотрению дела, других лиц, участие которых в деле, по мнению комиссии, необходимо; в иных предусмотренных настоящей главой случаях.

Комиссия может приостановить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае и на срок: 1) рассмотрения антимонопольным органом, судом, органами предварительного следствия другого дела, имеющего значение для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) проведения экспертизы (часть 3 статьи 47 Закона о защите конкуренции).

Аналогичные нормы закреплены и в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (в редакции на момент спорных правоотношений).

 

В частности, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа вправе запрашивать у лиц, участвующих в деле, документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела, привлекать к участию в деле иных лиц. Об отложении, о приостановлении, о возобновлении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также о назначении экспертизы комиссия выносит определение, копия которого в трехдневный срок со дня его вынесения направляется лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении, а в случаях, не терпящих отлагательств, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи, либо вручается лицам, участвующим в деле, а также размещается на официальном сайте

антимонопольного органа, под расписку непосредственно в антимонопольном органе либо по месту нахождения лиц, участвующих в деле.

 Комиссия УФАС по Курской области, обладая предоставленными законом полномочиями на истребование необходимых документов при рассмотрении антимонопольного дела, а также владея информацией о возможности предоставления иных документов участниками антимонопольного дела, не предприняла достаточных мер для получения документальных доказательств, которые могли послужить основанием для всестороннего и полного анализа объективной картины проведения аукциона 25-26 декабря 2014 года.

Наряду с этим, арбитражный суд полагает необходимым принять во внимание доводы представителей ИП ФИО1, ООО «АПР-Сити/ТВД» о том, что заключение специалиста ФИО9 от 10.07.2015 не может быть использовано в качестве надлежащего доказательства по делу, так как получено с нарушением требований законодательства.

Как указано выше, определением УФАС по Курской области от 28.05.2015 по делу № 02/08-14-2015была назначена экспертиза оценки добросовестности действий участников открытого аукциона. При этом из определения  от 28.05.2015  не усматривается, что сторонам по делу было предоставлено право предложить кандидатуры экспертов, а также вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Проведение экспертизы было поручено ФГБОУ ВПО «Курский государственный университет».

В то же время в материалах дела отсутствует экспертное заключение, подписанное экспертной организацией - ФГБОУ ВПО «Курский государственный университет».

В соответствии со статьей 27 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ  "Об образовании в Российской Федерации", а также с учетом официальной выписки из ЕГРЮЛ 

 

лицом, уполномоченным действовать от имени ФГБОУ ВПО «Курский государственный университет», является ректор.

В материалы дела не представлено доказательств того, что ФИО9, являясь проректором по учебной работе ФГБОУ ВПО «Курский государственный университет», был наделен правом подписи экспертных заключений от имени университета как юридического лица, с учетом того, что само заключение специалиста подписано ФИО9 от своего имени как физическим лицом.

При этом в рамках процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Курской области не выносилось определения о поручении проведения экспертизы конкретному специалисту ФИО9

Также из пункта 1 заключения специалиста ФИО9 от 10.07.2015 следует, что основанием для проведения исследования послужило письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 26.05.2015  №2382, которое было направлено в адрес ФИО9 за два дня до назначения экспертизы. Указанное может свидетельствовать о том,  что ФИО9 действовал вне рамок процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства

Кроме того, на заключении специалиста от 10.07.2015  отсутствует печать университета либо подпись уполномоченного действовать от имени университета лица.

Таким образом, оспариваемое решение УФАС по Курской области основано на выводах лица, которое не было привлечено в установленном законом порядке в качестве эксперта при рассмотрении дела.

Кроме того, положенное в основу оспариваемого решения заключение подготовлено лицом, не обладающим специальными познаниями в исследуемой сфере.

 Согласно части 1 статьи  55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное для дачи заключения; в силу  части 1 статьи 55.1 АПК РФ специалист - лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей     специальности,      осуществляющее      консультации     по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

 По сведениям сайта ФГБОУ ВПО «Курский государственный университет», ФИО9 является доктором педагогических наук, профессором кафедры программного конструирования  информационных систем. Сферой научных интересов специалиста являются технологии управления знаниями в образовательной деятельности. 

Из пункта 2 заключения специалиста ФИО9 от 10.07.2015  видно, что целью исследования являлась экспертиза по оценке добросовестности поведения участников 

 

открытых аукционов с использованием математических методов, теории вероятности, теории игр, математической статистики и др. Задача исследования состояла в оценке добросовестности поведения участников открытых аукционов на основании предоставленной информации.

Понятие «добросовестного поведения» является правовым и не может быть определено с помощью каких-либо количественных характеристик, в том числе с помощью математических методов. Подтверждением этому является отсутствие такого рода экспертизы, а также экспертной специальности среди перечня экспертиз, выполняемых в федеральных бюджетных судебно-экспертных учреждениях Минюста России (Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 27.12.2012 N237).

Содержание понятия «добросовестное поведение» раскрыто в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому добросовестное поведение - это   поведение,   ожидаемое   от   любого   участника   гражданского   оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе, в получении необходимой информации.

Пунктом 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25  определено, что оценка поведения лица в качестве добросовестного осуществляется, по общему правилу, судом.

Таким образом, перед специалистом ФИО9 была поставлена правовая задача и правовая цель, что не входит в компетенцию эксперта.

Помимо этого, суд соглашается с доводами заявителя ИП ФИО1 о том, что на разрешение эксперту антимонопольным органом был поставлен вопрос, предполагающий ответ «под условием»: «Возможны ли без полной информированности каждого участника о поведении и намерениях всех участников торгов такие результаты открытого аукциона: победа одного из участников по начальной цене лота по всем 67 лотам, являющихся предметом торгов, в отсутствие ценовых предложений других участников торгов, учитывая, что по каждому лоту у «победителя» имелись соперники (от 1 до 4), зарегистрировавшиеся для участия в торгах по этим лотам и имевшие возможность подачи ценового предложения, однако не сделавшие этого?». 

Из текста вопроса следует, что он затрагивает только тех участников торгов, которые имели реальную, экономически обоснованную возможность подачи ценового предложения. Из текста вводной части заключения можно сделать вывод, что специалисту 

 

 

были предоставлены лишь сведения об итогах торгов, материалы дела в полном объеме специалистом не изучались.

Выводы, содержащиеся в заключении специалиста ФИО9, не могут быть признаны достоверными, так как исследование построено не на фактических данных, а на гипотезах и предположениях, что является недопустимым в экспертной деятельности.

На основании статья 87.1 АПК РФ для оказания содействия суду в уяснении вопросов, требующих специальных знаний, в том числе возникающих при исследовании заключения эксперта, суд может привлечь специалиста.

 В судебном заседании специалист ФИО9 пояснил, что сделанные им выводы основаны на вероятностных предположениях

Суд полагает возможным принять во внимание следующие доводы представителей ООО «АПР-Сити/ТВД»,  ИП ФИО1:

 В заключении специалиста ФИО9 от 10.07.2015 в основу полученных выводов положено суждение о том, что муниципальный контракт по цене 110% остается рентабельным, а участник торгов, отказываясь от небольшого повышения цены контракта, ничего не сможет выиграть в аукционе, а лишь понесет расходы, связанные с участием в нем (пункт 5.3. заключения). Соответственно, поведение участника торгов, отказавшегося от повышения цены, объясняется только сговором с другими участниками.

Так, в пункте 7 заключения специалиста  ФИО9 от 10.07.2015 указано, что «признаком соглашения (сговора) является поведение проигравших участников торгов. Их несогласие с ценой 110%, при которой получение контракта остается рентабельным, свидетельствует о незаинтересованности в выигрыше аукциона...».

При этом рентабельность контракта, а также рентабельность повышения цены контракта для каждого участника торгов на основании анализа финансово-хозяйственной деятельности участников ФИО9 не определялась, как того требует методология расчёта рентабельности, что является  грубым недостатком заключения.

В итоге, утверждение специалиста ФИО9 в заключении от 10.07.2015  о том, что, подав заявку на аукцион, участники согласились с нормой прибыли не менее 7,92% - является ничем необоснованным и недостоверным.

Специалист лишь посчитал вероятность невыгодности контракта для проигравших участников.

Так, в пункте 6.1.3. заключения, где  описывается экономическое обоснование участия в аукционе, отражено: «Мы будем предполагать, что участники торгов считают 

 

для себя экономически приемлемой прибыль в 7,92% от цены контракта и сознательно идут на оплату своего участия в аукционе в размере 0,35%». Причем за основу этого

расчета, который приведен в таблице 1, взято утверждение о том, что заключение контракта становится невыгодным всем участникам при увеличении цены более чем в два раза (пункт 5.4 заключения). Вместе с тем, в заключении дается ссылка на торги, проведенные в июне 2014 года, где цена контракта была увеличена в 4 раза (пункт 5.4. заключения).

Также усматривается противоречие между утверждениями о рентабельности контракта при цене 110% от начальной цены контракта и 7,92%, так как, если контракт рентабелен при превышении цены на 7,92%, то он при увеличении цены контракта на 10% может рентабельным и не быть.

Помимо этого,  никто из участников не оплачивал свое участие в аукционе, так как правила его проведения не устанавливают оплату за возможность участия, а предусматривают внесение задатка, который в соответствии со статьей 380 ГК РФ является способом обеспечения обязательства, а не видом платежа; при оплате за право участия в аукционе внесенный платеж не возвращается плательщику, в то время как задаток подлежит возврату проигравшему участнику.

Специалистом ФИО9 не приведены в  заключении статистические и иные данные, используя которые им были сформулированы выводы о рентабельности контракта для всех участников торгов при повышении цены на 10% и о его невыгодности при повышении цены контракта более чем в два раза. То есть все указанные утверждения не являются  подтвержденными документально.

В пункте 6.1.3 заключения специалиста ФИО9 от 10.07.2015 также обосновывается мотивация участников размещения заказа, и делается утверждение, что с учетом среднего показателя рентабельности, приведенного на основании данных статистики в Приложении №4 к Приказу ФНС России от 30.05.2007 №ММ-3-06/333@, подав заявку на аукцион, участники согласились с нормой прибыли не менее 7,92%. Однако этот вывод также является ошибочным.

Приказом Федеральной налоговой службы России от 30.05.2007  №ММ-3-06/333@, на который ссылается профессор ФИО9, утверждена Концепция системы плановых выездных налоговых проверок. Приложение №4 к Приказу определяет рентабельность проданных товаров, продукции, работ, услуг и активов организации по видам экономической деятельности, в процентах.

На дату подготовки заключения специалиста приказ действовал с учетом изменений, внесенных Приказом ФНС России от 10.05.2012 N ММВ-7-2/297@ "О 

 

внесении изменений в приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок".

В Приложении №4, на которое ссылается ФИО9, отсутствует показатель рентабельности 7,92%, использованный в качестве основы заключения специалиста. Более того, показатели рентабельности были установлены по состоянию на 2011 год, а торги проводились в декабре 2014 года.

Также среди перечня товаров, продукции, работ, услуг и активов организации по видам экономической деятельности, которые охватывает Приложение №4 к Приказу ФНС России от 30.05.2007  №ММ-3-06/333@, отсутствует такой вид экономической деятельности  как размещение рекламной продукции. То есть показатель рентабельности в отношении этого вида экономической деятельности ФНС РФ не определялся.

Таким образом, специалист ФИО9 в заключении от 10.07.2015 не обосновал показатель рентабельности 1,92%, а также допустимость его применения к виду экономической деятельности - размещение рекламной продукции (код деятельности 73 в соответствии с "ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности" (утвержден Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст).

Оценивая расходы на участие в аукционе, специалист ФИО9 в заключении от 10.07.2015 формирует свои выводы на следующих предположениях (пункт 6.1.З.). Во-первых, убытки любого участник аукциона связаны с необходимостью внесения денежных средств в обеспечение заявки на участие в аукционе в размере 30% от цены контракта. Во-вторых, внося денежные средства в обеспечение заявки на участие в аукционе, участники размещения заказа приблизительно на месяц выводят из оборота требуемые суммы, либо берут их в долг по краткосрочному кредиту, что несет дополнительные затраты. Далее, беря за основу средневзвешенную ставку по рублевым кредитам в размере 13,87%, специалист рассчитывает понесенный участниками торгов убыток.

То есть из текста заключения следует, что убыток специалистом рассчитан из предположения, что все участники торгов взяли кредиты на внесенные задатки по ставке 13,87% годовых.

Однако в деле отсутствуют данные о том, что кто-либо из участников торгов обращался в кредитные организации с целью предоставления кредитных денежных средств на задатки для участия в торгах.

Безосновательным и ничем не подтвержденным является утверждение о том, что внесение задатка причиняет участнику торгов убытки, так как это противоречит понятию убытков, содержащимся в статье 15 ГК РФ: внесенные в качестве задатка денежные 

 

средства не могут быть ни реальным ущербом, так как возвращаются проигравшему участнику торгов, ни упущенной выгодой.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства понесенных участниками торгов иных дополнительных расходов.

Как указано в заключении от 10.07.015, специалист  ФИО9 предполагает, что «приведенные расходы не отражают всех реальных расходов, понесенных участниками размещения заказа (к числу которых могут относиться упущенная выгода, трудовые и материальные затраты, затраты на подготовку заявок на участие в аукционе и т.д.)». Суммарные расходы участников торгов приведены в Таблице №2.

В соответствии со статьями 2, 5, 6 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" расходы подтверждаются первичными учетными документами.

Таким образом, определение расходов с использованием математических методов, не учитывая реально понесенные затраты, противоречит законодательству, является методологически неверным и приводит к недостоверным результатам.

Показатели вероятности основаны специалистом на Таблице №1, которая, как следует из текста заключения, была взята из литературного источника, на который имеется ссылка в заключении - Г. Корн, Т. Корн. Справочник по математике (для научных работников и инженеров). -М., 1973, 832.

Указанный источник имеется в общем доступе в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Однако в этом справочнике отсутствует Таблица № 1 с содержанием, которое имеется в экспертном исследовании.

В пункте 5 заключения указано, что исследование основано на статистических методах изучения групп участников. Однако в тексте заключения отсутствуют какие-либо ссылки на результаты статистического анализа изучения групп участников торгов; при этом  не раскрыто, как указанная методология при проведении исследования была применена и в чем заключается ее содержание.

Пункт 5.1. заключения от 10.07.2015 содержит описание признаков типичного и нетипичного поведения участников торгов. Однако в экспертном исследовании отсутствует ссылка на источник, откуда эти признаки специалистом были взяты, а также, руководствуясь какой методологией и основываясь на каком фактическом материале они были сформированы.

Из изложенных специалистом ФИО9 выводов следует, что,  если участник торгов систематически не повышает цену контракта, то его поведение не может быть признано типичным. Нетипичным будет также поведение, при котором участник участвует не во всех аукционах, на которые была подана заявке. Однако без 

 

соответствующих статистических исследований, приведенные ФИО9  признаки типичного и нетипичного поведения на торгах представляют из себя ничем не 

обоснованное субъективное мнение, которое не может быть признано в качестве достоверного.

Пункт 5.2. заключения от 10.07.2015 посвящен описанию теории игр применительно к спорным торгам. В результате специалист приходит к следующему выводу: «Поведение участника (игрока), проигравшего в аукционе в пользу другого участника не может быть объяснено как рациональное и разумное с точки зрения теории игр в отсутствие заранее достигнутого между ними соглашения и компенсации, заранее обещанной проигравшему участнику».

Согласно анализируемому исследованию, факт компенсации играет одну из основополагающих ролей в теории игр. Однако ни специалистом ФИО9, ни Комиссией УФАС по Курской области не установлен факт каких-либо компенсационных выплат проигравшим участникам торгов.

В заключении от 10.07.2015 указано: «Как доказано в теории игр, отказ (отсутствие обещания) выигравшего игрока от уплаты компенсаций в пользу своих партнеров и настаивание исключительно на своем выигрыше приводит к поражению данного участника...».

Однако специалист не обосновал, каким образом он пришел к выводу о наличии у участников торгов признаков коалиции (сговора) и чем он при этом руководствовался при отсутствии доказательств выплат компенсации между участниками.

С учетом приведенных доводов заявителей, арбитражный суд полагает, что выводы, сделанные в заключении специалиста ФИО9 от 10.07.2015,  являются результатом неверного моделирования поведения участников торгов. 

На основании вышеизложенного, выводы, содержащиеся в заключении от 10.07.2015, подготовленном профессором ФИО9, не могут быть признаны достоверными, так как:

1.         Эксперт не привел научно обоснованную методологию проведения экспертиз оценки добросовестности поведения участников торгов.

2.         Заключение специалиста не содержит описания примененных статистических методов, а также источников получения экспертом статистической информации.

3.         В заключении отсутствует ссылка на источник информации, на основании которого специалист формулирует выводы о типичном либо нетипичном поведении участников торгов.

4.         Вывод специалиста о рентабельности торгов при повышении цены контракта на 10% не подтвержден расчетами и ссылками на источники, и, по сути, является субъективным мнением.

5.         Вывод специалиста о невыгодности торгов при повышении цены более чем в два раза не подтвержден расчетами и ссылками на источники и является субъективным мнением.

6.         Расчет понесенных участниками торгов расходов являются недостоверными, так как основан не на первичных документах, подтверждающих затраты, а на предположениях эксперта.

7.         Специалист не обосновал своего утверждения расчетами о том, что, подав заявку на аукцион, участники согласились с нормой прибыли не менее 7,92%.

8.         Заключение специалиста основано на предположении о том, что участники торгов считают для себя экономически приемлемой прибыль в размере 7,92%.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный суд считает, что заключение специалиста ФИО9 от 10.07.2015  не может быть использовано в качестве надлежащего доказательства по делу.

При указанных обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа необоснованно построено на выводах данного заключения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

На основании ходатайств заявителей ИП ФИО1, ООО «АПР-Сити/ТВД» определением Арбитражного суда Курской области от 18.01.2018  по настоящему делу 

была назначена судебная экономическая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ФИО12. Согласно экспертному заключению, оно дано в пределах соответствующей специальности (эксперт-экономист); заключение эксперта-экономиста по настоящему делу основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, применяемых в сфере экономики.

Представленное в материалы настоящего дела заключение эксперта от 18.07.2018 №18/07-18 содержит выводы по следующим  вопросам: 

 

 

1) Имеет ли место возможность влияния каких-либо экономических факторов на ценовое предложение участников торгов, состоявшихся 25.12.2014 года по стартовым (минимальным) ценам лотов №1-№35, указанных в подпункте 8.4 пункта 8 части III 

«ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА АУКЦИОНА» аукционной документации по проведении открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, являющейся приложением №1 к приказу Комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 №38? 

В заключении эксперта по данному вопросу указано, что на ценовое предложение участников торгов 25.12.2014 по стартовым (минимальным) ценам лотов №№ 1-35, указанным в п.п. 8.4 п. 8 части Ш «информационная карта аукциона» аукционной документации по проведению открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций имеет место возможная вероятность влияния внешнего экономического фактора, а именно существенно возросших инфляционных рисков, что подтверждается:

-  динамикой изменения размера ключевой ставки ЦБ РФ как основного индикатора денежно-кредитной политики в России, которая по состоянию на 12.11.2014 составляла 9,5%, а по состоянию на 25.12.2014 составила 17%, следовательно, темп ее прироста за данный период составил +78,95%;

- расчетными данными, имеющими отрицательное значение, которые приведены по каждому лоту отдельно в исследовательской части заключения, поскольку, исходя из обратно-пропорциональной зависимости между размером ожидаемой к получению прибыли и понесенными хозяйствующими субъектами расходами, ценовое предложение участников торгов на момент проведения аукциона 25.12.2014 имеет возможность покрытия только в части расчетных сумм, которые приведены по каждому лоту отдельно в исследовательской части заключения.

2) Имеет ли место возможность влияния каких-либо экономических факторов на ценовое предложение участников торгов, состоявшихся 26.12.2014 года по стартовым (минимальным) ценам лотов №36-№70, указанных в п. п. 8.4 п.8 части III 

«ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА АУКЦИОНА» аукционной документации по проведении открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, являющейся приложением №1 к приказу Комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 №38?

            Выводы эксперта:

            На ценовое предложение участников торгов 26.12.2014 по стартовым (минимальным) ценам лотов №№ 36-70, указанным в п.п. 8.4 п. 8 части Ш 

 

«информационная карта аукциона» аукционной документации по проведению открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций имеет место возможная вероятность влияния внешнего экономического фактора, а именно существенно возросших инфляционных рисков, что подтверждается:

-  динамикой изменения размера ключевой ставки ЦБ РФ как основного индикатора денежно-кредитной политики в России, которая по состоянию на 12.11.2014 составляла 9,5%, а по состоянию на 26.12.2014 составила 17%, следовательно, темп ее прироста за данный период составил +78,95%;

- расчетными данными, имеющими отрицательное значение, которые приведены по каждому лоту отдельно в исследовательской части заключения, поскольку, исходя из обратно-пропорциональной зависимости между размером ожидаемой к получению прибыли и понесенными хозяйствующими субъектами расходами, ценовое предложение участников торгов на момент проведения аукциона 26.12.2014 имеет возможность покрытия только в части расчетных сумм, которые приведены по каждому лоту отдельно в исследовательской части заключения.

В заключении эксперта от 18.07.2018 №18/07-18 указано, что возможная вероятность вывода о влиянии внешнего фактора (динамики изменения размера ключевой ставки ЦБ РФ как основного индикатора денежно-кредитной политики в России) также подтверждается фактическими данными о размерах выручки (дохода) и чистой прибыли (чистого дохода), представленными в материалы дела, а именно:

- в отношении лотов №№ 2, 5, 6, 11, 12, 13, 16, 18, 19, 25, 26, 33, 36, 38, 40, 41, 42, 43, 44,45,48,50,55,56,58,60,62,65,67,68,70 – справкой ООО «АПР-Сити/ТВД» о суммах выручки и чистой прибыли (убытка) за 2013 год и за 2014 год;

- в отношении лотов №№ 8,30,34,39,51,64 – сведениями о доходе и чистом доходе, полученном ИП ФИО1 за 2013 год и за 2014 год;

на основании которых в ходе проведения экспертного исследования была определена фактическая норма чистой прибыли ООО «АПР-Сити/ТВД» и ИП ФИО1 по результатам их предпринимательской деятельности в динамике по состоянию на 31.12.2014 года и на 01.01.2014 года=31.12.2013 года.

Вместе с тем, в заключении судебной экономической экспертизы от 18.07.2018 №18/07-18 указано: подтвердить возможную вероятность выводов о влиянии внешнего фактора, а именно динамики изменения размера ключевой ставки ЦБ РФ как основного индикатора денежно-кредитной политики в России в отношении лотов №№ 3,4,9,14,23,24,29,31,32,37,47,4952,54,59,61,63,66 (ООО «Городская реклама»), лотов №№ 1,7,15,21,22,28,46,53,57 ( ИП ФИО3), лотов № 35,69 (ИП ФИО2) не имеется 

 

реальной возможности, поскольку эксперту не были представлены материалы, в которых бы имелись данные о размерах выручки (дохода) и чистой прибыли (чистого дохода) указанных лиц.

Таким образом, согласно  заключению судебной экономической экспертизы от 18.07.2018 №18/07-18,  которое не было оспорено антимонопольным органом, поведение ООО «АПР-Сити/ТВД» и ИП ФИО1 при участии в аукционе  было вызвано объективной ситуацией, которая сложилась в экономике Российской Федерации на тот момент; такое поведение являлось экономически мотивированным, так как у указанных хозяйствующих субъектов наблюдался спад выручки, а также был зафиксирован существенный рост инфляционных процессов.

В силу приведенных объективных экономических причин для указанных участников повышение цены контракта по всем лотам было убыточным, что опровергает выводы специалиста ФИО9, сделанные в заключении от 10.07.2015, о рентабельности 110% цены контракта для всех участников торгов.

Следовательно, ООО «АПР-Сити/ТВД» и ИП ФИО13  не имели объективной возможности подачи ценового предложения по всем лотам.

Наличие в действиях участников торгов объективных, экономически обоснованных мотивов, исключает возможность рассматривать их поведение как недобросовестное (исходя из терминологии недобросовестного поведения, которое было использовано специалистом ФИО9, под недобросовестным поведением понимается экономически бессмысленное поведение - пункт 5.1. заключения от 10.07.2015).

Согласно правовым позициям, изложенным в Постановлениях Арбитражного суда Центрального округа от 30.03.2016 N Ф10-398/2016 по делу N А36-3370/2015,  от 19.10.2015 N Ф10-3399/2015 по делу N А36-105/2015, от 17.12.2013 по делу N А23-5843/2012,  согласованные действия в случае, указанном в  пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» имеют место, когда стороны формируют на торгах экономически необоснованную цену.

Как указано в  постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 10.09.2015 N Ф10-2667/2015 по делу N А09-13185/2014: «Противоправным и антиконкурентным снижение цены на аукционе становится лишь в случае, когда участник 

торгов действует с целью причинения вреда иным лицам или с целью злоупотребления правом: снижает цену ниже уровня рентабельности и вынуждает иных участников, выигравших торги, заключить договор на невыгодных для себя условиях либо в случае выигрыша отказывается от заключения договора».

 

Недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству 

Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим 

хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт  9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

В силу правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.07.2012  N 1063/12 по делу N А10-11/2011: акт недобросовестной конкуренции возможен лишь при наличии всех признаков таковой, сформулированных в пункте 9 статьи  4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

То есть, антиконкурентное поведение не может выражаться в добросовестных действиях участников гражданского оборота.

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"  определено понятие добросовестного поведения: «Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации».

Требования добропорядочности, разумности и справедливости выступают основаниями для квалификации поведения в качестве конкурентного (Определение ВАС РФ от 01.02.2013  N 16042/12; Постановление ФАС Московского округа от 18.10.2012  по делу N А40-4504/12-148-43).

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, 

совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

 

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курской области не представлены суду документальные доказательства наличия предусмотренных законом оснований для принятия оспариваемого решения. 

На основании части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. 

Арбитражный суд полагает, что в данном случае не усматривается наличие совокупности  условий, предусмотренных нормами Федерального закона № 135-ФЗ, свидетельствующих о достижении заявителями ООО «АПР-Сити/ТВД», ИП ФИО1 договоренности в устной форме, в соответствии с которой участники аукциона совершили обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды, при проведении 25.12.2014-26.12.2014 открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах муниципальной собственности города Курска.

Участие в торгах по отдельным лотам само по себе не является злоупотреблением правом, не влечет заключение договоров на невыгодных условиях. Обращение с заявкой на участие в торгах по одному из лотов не противоречит действующему законодательству.

Антимонопольным органом не доказано, что в результате рассматриваемых 

действий участников торгов была сформирована экономически необоснованная цена.

При этом оспариваемое решение антимонопольного органа создает препятствия заявителям ООО «АПР-Сити/ТВД», ИП ФИО1 в осуществлении ими предпринимательской и иной экономической деятельности, нарушая их права и законные интересы в этой сфере.

С учетом изложенного, уточненные требования заявителей ООО «АПР-Сити/ТВД», ИП ФИО1  подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В силу части 2  статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением 

 

доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что для признания оспариваемого решения незаконным необходимо одновременно наличие двух факторов: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Поскольку заявителями ИП ФИО2, ИП ФИО3, комитетом архитектуры и градостроительства г. Курска при новом рассмотрении дела не представлены документальные доказательства нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов в сфере экономической деятельности, заявленные требования в этой части не подлежат удовлетворению.

            Руководствуясь статьями 17, 29, 65, 110, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л :

Признать незаконным решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2015 по делу № 02/08-14-2015 в части признания общества с ограниченной ответственностью «АПР-Сити/ТВД», индивидуального предпринимателя ФИО1  нарушившими пункт 2 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» в части осуществления устного соглашения, результатом которого явилось ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах при проведении открытого аукциона на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах муниципальной собственности города Курска, проведенного 25-26.12.2014 в соответствии с приказом Комитета архитектуры и градостроительства города Курска от 12.11.2014 №38.

            Оспариваемый акт проверен на соответствие нормам Федерального закона от 26.07.2015 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

       Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (адрес: 305000, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица: 28.06.2000) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1  (305044, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304463230600631, дата регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 23.07.1996)  расходы по уплате государственной пошлины в размере 300 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (адрес: 305000, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица: 28.06.2000)  в пользу общества с ограниченной ответственностью «АПР-Сити/ТВД» (адрес: 142703, Московская область, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица: 10.01.2000) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

            Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Курской области.

 

Судья                                                                                                          Н. Е. Суходольская