ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-83340/2023

Дело № А40-120700/23

г. Москва

19 января 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2023 по делу №А40-120700/23,

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ОГРН: 

<

***>, ИНН:

7708503727) в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения»

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

третьи лица: 1) ООО "РТС-Тендер" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 

2) ИП ФИО2 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 30.11.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 27.11.2023;

от третьих лиц:

1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ОАО "Российские железные дороги" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 17.03.2023 по делу №223ФЗ-106/2023.

Решением от 17.10.2023 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, антимонопольным органом рассмотрена жалоба ИП ФИО2 на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 187/ОКЭ-ЦДПО/23 на право заключения договора оказания услуг по комплексной уборке объектов Горьковской дирекции пассажирских обустройств (извещение размещено на сайте https://www.rts-tender.ru).

По результатам ее рассмотрения принято решение от 17.03.2023 по делу №223ФЗ-106/2023 (Решение), в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, ОАО «РЖД» признано нарушившим ч.1 ст. 2, ч. 15, ст. 3.2, п.13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках), выдано предписание об устранении нарушений.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ОАО "Российские железные дороги" требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Из материалов дела усматривается, что закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО «РЖД от 01.02.2023 (протокол № 8)) (Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (Извещение), конкурсной документацией (Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение размещено на сайте оператора электронной площадки https://www.rts-tender.ru – 21.02.2022;

2. Начальная (максимальная) цена договора – 201 214 683, 37 рубля; 

3. Дата окончания срока подачи заявок – 13.03.2023;

4. Дата рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие

в Конкурсе – 20.03.2023;

5.  Дата рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие

в Конкурсе – 27.03.2023;

6. Дата подведения итогов – 27.03.2023.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

Порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» предусмотрен конкурсной документацией в соответствии с подпунктом 1 пункта 209 и пунктом 230 Положения о закупке ОАО «РЖД», где прямо закреплена необходимость применения антидемпинговых мер, в том числе порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность выполнения работ, существенное снижение качества и увеличение сроков исполнения договора.

Антимонопольным органом не учтено, что Заказчиком определена рыночная стоимость услуг, которая позволила бы выполнить весь необходимый объем надлежащим образом.

Предложение участником закупки цены значительно ниже максимально допустимого размера снижения влечет невозможность исполнения договора и нарушение прав и законных интересов Заказчика как лица, заинтересованного в надлежащем и качественном оказании услуг.

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В силу пункта 4 статьи 447 ГК РФ победителем торгов на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного максимального предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку вследствие нехватки денежных средств снижается качество услуг, что влечет для Заказчика убытки и дополнительные расходы по устранению недостатков.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно указал, что ОАО «РЖД» законно и обоснованно установлен порядок оценки по критерию «Цена договора», что подтверждается позицией Верховного Суда РФ, а вывод ФАС России об обратном является не обоснованным.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением № 1.3 к конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений, других документов. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке ОАО «РЖД», а также в полном соответствии с подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД», предусматривающим возможность установления критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Данный критерий применим в случае выявления факта расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При этом, наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может привезти к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ Заказчика.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что применяемая оценка по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт. Заключение договора с недобросовестным исполнителем может привести к срыву сроков выполнения работ по техническому обслуживанию и восстановлению работоспособности систем пожарной автоматики.

Означенный критерий объективно позволяет оценить наличие  или отсутствие отрицательного опыта участника. Тем самым, при установлении данного критерия ОАО «РЖД» не было допущено каких-либо нарушений действующего законодательства, а также не допущено ограничения количества участников.

Фактически ОАО «РЖД» установило данный критерий оценки с единственной целью по разделению участников закупок на две категории «добросовестных» и «недобросовестных», что способствует выявлению лучших условий исполнения договора и не нарушает ни один из принципов Закона о закупках.

Зависимость количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, о которой так настаивает антимонопольный орган, не влияет на объективность установленного порядка оценки, поскольку носят измеряемый характер (имеется ли у участника негативный опыт исполнения обязательств) и является субъективным мнением антимонопольного органа.

Указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Как указывалось выше, наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника

При этом, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры.

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Участники закупки сами в составе заявки в соответствии с требованиями документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке, как подтверждающие опыт по предмету закупки.

Таким образом, ОАО «РЖД», рассматривая заявку того или иного участника располагает всеми сведениями необходимыми для произведения оценки по вышеуказанному критерию, а также сведениями позволявшими осуществить проверку в отношении достоверности указанных участником сведений в заявки.

Кроме того, пунктами 3.9.9, 3.9.10, 3.13.2 закупочной документации также предусмотрена возможность проведения проверки участников, а также документов и сведений, представленных в составе заявок, путем:

- направления запросов в адрес государственных органов и иных учреждений, юридических, физических лиц;

- получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству РФ, включая официальные сайты государственных органов и организаций в сети Интернет.

При таких обстоятельствах, вывод ответчика об отсутствии порядка проверки информации, предоставляемой участниками закупок, не соответствует действительности.

В п. 204 Положения о закупке предусмотрено, что Заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

В пункте 3.9.8 документации о закупке закреплено аналогичное право Заказчика до подведения итогов конкурса в письменной форме однократно (в отношении каждого документа/информации) запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается создание преимущественных условий одному или нескольким участникам закупки, в том числе изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Целью установления вышеуказанного права Заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника разъяснительной информации, необходимой для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям Документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет Заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, но допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Учитывая запрет, содержащийся в п. 3.6.8 закупочной документации, на изменение или дополнение заявки, с учетом обязанности направления запроса всем участникам закупочной процедуры, указанное требование не может каким-либо образом предоставить преимущественные условия определенным участникам, либо ограничить количество участников закупки.

Согласно ч. 5 ст. 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

В силу ч.1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений о закупке.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

С учетом названных положений заказчик вправе самостоятельно устанавливать «иные случаи» признания закупки несостоявшейся в своем положении.

Так, п. 300 Положения о закупке ОАО «РЖД» закреплено, что открытый конкурс признается несостоявшимся, в том числе, если по итогам рассмотрения конкурсных заявок к участию в конкурсе допущен один участник.

При этом, согласно п. 302 Положения о закупке ОАО «РЖД» если открытый конкурс признан несостоявшимся, заказчик вправе объявить новый конкурс или осуществить закупку другим способом.

Таким образом, Заказчик предусмотрел в конкурсной документации пункты 3.6.1, 3.9.1, 3.9.2, регламентирующие последствия признания конкурса несостоявшимся – без рассмотрения такой заявки.

Частью 16 ст. 3.2 Закона о закупках установлено, что победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка которого на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Отсутствие конкурентной борьбы свидетельствует о невозможности признания третьего лица победителем закупки, а, следовательно, не порождает обязанностей по заключению договора.

В рассматриваемом случае победитель закупки не будет определен комиссией заказчика в виду отсутствия конкуренции.

Признание конкурса несостоявшимся без заключения договора с единственным участником само по себе не противоречит целям и не приводит к нарушению ни одного из принципов законодательства о закупках.

При таких обстоятельствах, у ОАО «РЖД» отсутствует установленная законом обязанность по заключению договора с единственным участником, поскольку цели проведения закупки не достигнуты – победитель торгов не будет определен.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.10.2023 по делу №А40-120700/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                 Л.Г. Яковлева

 

 

Судьи:                                                                                                                      С.М. Мухин

 

 

ФИО1