АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

 ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  кассационной инстанции по проверке законности  и обоснованности судебных актов арбитражных судов, 

 вступивших в законную силу

Дело № А48-6120/2017

г. Калуга

31 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2024 года  Постановление изготовлено в полном объеме 31 апреля 2024 года  Арбитражный суд Центрального округа в составе:  

председательствующего Смотровой Н.Н., судей Бутченко Ю.В., Чаусовой Е.Н., при участии в судебном заседании: 

от УФНС по Орловской области – представителя ФИО1 по доверенности  от 31.08.23 № 07-09/74838;  

в отсутствие ООО «Стройэнерго», участвующего в деле, извещенного надлежащим образом;  рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стройэнерго» на решение Арбитражного суда Орловской области  от 31.10.2023 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 06.05.2024 по делу № А48-6120/2017,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Стройэнерго» (далее - общество) обратилось  в Арбитражный суд Орловской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Орловской области (далее - инспекция) с заявлением о признании недействительными решения № 2 от 29.05.17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования от 02.08.17 № 2620.  

Решением суда первой инстанции от 21.12.17, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.18 и постановлением  Арбитражного суда Центрального округа от 10.10.18, требования общества удовлетворены в части. Решение инспекции от 29.05.17 № 2 признано недействительным в части  начисления НДС в сумме 8 655 069 руб., налога на прибыль организаций в размере  7 979 996 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа за неуплату НДС в сумме  2 380 020 руб., штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 3 191 998 руб., начисления  пени за по НДС в размере 2 488 058 руб. и пени по налогу на прибыль в размере 2 345 215  руб., а также требование от 02.08.17 № 2620 в соответствующей части. В остальной части  требование общества оставлено без удовлетворения.  

04.07.22 инспекция обратилась в суд первой инстанции с заявлением о пересмотре  решения суда первой инстанции от 21.12.17 по вновь открывшимся обстоятельствам,  установленным приговором Орловского районного суда Орловской области от 07.04.22  в отношении генерального директора общества ФИО2  

Решением суда первой инстанции от 29.08.22, оставленным без изменения постановлениями Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.23 и Арбитражного  суда Центрального округа от 08.06.23, заявление инспекции удовлетворено, решение суда  первой инстанции от 21.12.17 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам.  

Определением ВС РФ от 21.09.23 № 310-ЭС23-17772 в передаче кассационной жалобы общества на указанные судебные акты о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ отказано.  

Определением суда первой инстанции от 31.08.22 заявление общества повторно  принято судом первой инстанции к производству.  

Определением суда первой инстанции от 23.09.22 произведена процессуальная замена заинтересованного лица по делу с инспекции на Управление Федеральной налоговой  службы по Орловской области (далее - управление).  

По результатам пересмотра решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам  судом первой инстанции принято решение от 31.10.23, которым решение инспекции  от 29.05.17 № 2 и требования от 02.08.17 № 2620 признаны недействительными в части  начисления НДС в сумме 95 369 руб., налога на прибыль в сумме 105 966 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа по НДС в сумме 38 148 руб., штрафа по налогу прибыль организаций в сумме 42 386 руб., начисления пени за неуплату в срок НДС в сумме  26 291 руб., пени за неуплату в срок налога на прибыль в сумме 23 855 руб. В остальной  части требование общества оставлено без удовлетворения.  

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.24  решение суда первой инстанции от 31.10.23 в обжалуемой обществом части отказа в удовлетворении требований общества оставлено без изменений.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции в обжалуемой части отказа в удовлетворении требований общества и постановлением апелляционного суда в полном объеме,  общество обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой,  в которой просит решение суда первой инстанции в указанной части и постановление апелляционного суда в полном объеме отменить в связи с нарушением и неправильным применением судами при их принятии норм материального и процессуального права, неполным выяснением судами обстоятельств дела и несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества в полном объеме.  

В отзыве на кассационную жалобу управление возражает против ее удовлетворения  ввиду законности обжалуемых судебных актов.  

Кассационная жалоба рассматривается Арбитражным судом Центрального округа  в установленном гл. 35 АПК РФ порядке.  

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, о его проведении извещено надлежаще, известило суд о возможности рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 284 АПК РФ судебное заседание проводится в его отсутствие.  

Представитель управления в судебном заседании возражал против отмены обжалуемых  судебных актов, поддержав приведенные в отзыве на кассационную жалобу доводы.  

Учитывая, что общество в кассационной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции только в части отказа в удовлетворении его требований, и законность решения суда в оставшейся части в апелляционном порядке не проверялась, в кассационном  порядке не обжалуется, суд кассационный суд на основании ч. 1 ст. 286 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой  обществом части, и постановление апелляционного суда в полном объеме.  

Проверив в порядке ст. 286 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемых судебных  актов, суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены, исходя из следующего.  

Судами установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты  (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.03.13 по 31.12.15, о чем составлен акт проверки от 17.04.17 № 2 и вынесено решение от 29.05.17 № 2, на основании  которого общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа  в сумме 5 572 018 руб., в связи с неуплатой НДС и налога на прибыль организаций, обще- 

ству доначислены НДС в сумме 8 655 069 руб. и начислены пени по НДС в размере  2 488 058 руб., доначислен налог на прибыль организаций в размере 7 979 996 руб.  и начислены пени по налогу на прибыль в размере 2 345 215 руб.  

Основанием для оспариваемых доначислений послужили сделанные в ходе проведенной выездной налоговой проверки выводы о неправомерном применении обществом  вычетов по НДС и завышении расходов по налогу на прибыль на суммы, связанные  с оплатой строительных работ субподрядным организациям, ввиду фиктивности документооборота по хозяйственным операциям, заявленным по документам ООО «Агропромстрой», ООО «Формика», ООО «Фортуна», ООО «Инвест-Строй», ООО «ДЭМС» (далее –  спорные контрагенты).  

Решением управления от 21.07.17 № 171 решение инспекции оставлено без изменений.  

На основании решения инспекции в адрес общества выставлено требование  от 02.08.17 № 2620 об уплате спорных сумм налогов, пени и штрафа.  

Полагая, что решение и требование инспекции не соответствуют закону, нарушают  права и законные интересы общества, последнее обратилось в суд с рассмотренным заявлением.  

Отказывая в удовлетворении требований общества в части, суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства  в порядке ст.ст. 64, 67, 68, 71 АПК РФ, руководствуясь положениями ст.ст. 75, 122, 123,  126, 169 - 173, 247, 250, 252, 251, 254, 271 272 НК РФ, Федерального закона от 06.12.11   № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – закон № 402-ФЗ), приведенными в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление Пленума ВАС РФ № 53) разъяснениями, пришли к выводу о создании обществом формального  документооборота со спорными контрагентами с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного предъявления к вычету НДС и направленных на искусственное завышение затрат по налогу на прибыль организации.  

Суды пришли к выводу, что налоговым органом предоставлены все необходимые  доказательства обосновывающие правомерность доначисления НДС, налога на прибыль и  соответствующих сумм пени, указанных в оспариваемом решении о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.  

Суд кассационной инстанции, с учетом предоставленных ему ч. 1 ст. 286 АПК РФ  полномочий, не находит оснований для отмены судебных актов, исходя из следующего.  

Пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ установлен запрет на уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения  сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо  налоговой отчетности налогоплательщика.  

Согласно п. 2 ст. 54.1 НК РФ, при отсутствии обстоятельств, предусмотренных п. 1  ст. 54.1 НК РФ, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе  уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии  с правилами соответствующей главы части второй Налогового кодекса при соблюдении  одновременно следующих условий: основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога; обязательство  по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного  с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки  (операции) передано по договору или закону.  

Нормативно-правовые предписания, содержащиеся в п.п. 1 и 2 ст. 54.1 НК РФ, в их  единстве с положением подп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ, предусматривающим право налоговых  органов изменять юридическую квалификацию сделок, совершенных налогоплательщиком, его статус и характер деятельности, устанавливают ряд критериев оценки операций,  отраженных налогоплательщиками в целях налогообложения. Определяющим критерием  

оценки соблюдения пределов права на уменьшение налогооблагаемой базы является реальность совершенной хозяйственной операции (имела ли место операция в действительности и получено ли исполнение по сделке налогоплательщиком). Наряду с этим оценке  подлежат следующие критерии: исполнение обязательства заявленным контрагентом,  действительный экономический смысл хозяйственной операции, отсутствие искажения  юридической квалификации операций, статуса и характера деятельности их сторон в целях налогообложения, наличие иной основной цели совершения налогоплательщиком  операции, чем уменьшение налоговой обязанности (деловая цель).  

При этом несоответствие исследуемой сделки критерию реальности исключает право  на ее учет в целях налогообложения. Нереальная операция в целях налогообложения не  учитывается, иные критерии в отношении нее не оцениваются и доказыванию не подлежат.  

Согласно требованиям ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС должны  одновременно выполняться следующие общие условия: приобретенные товары (работы,  услуги) должны использоваться в облагаемых НДС операциях, быть приняты к учету, а также  в наличии должны иметься соответствующие правильно оформленные счета-фактуры.  

С учетом вышеизложенных требований законодательства для подтверждения права  на налоговые вычеты по НДС недопустимо формальное предоставление документов,  не подтверждающих наличие реальных финансово-хозяйственных операций.  

Из положений ст. ст. 252, 272, 286 НК РФ следует, что принятие в целях налогообложения тех или иных расходов при исчислении налога на прибыль является правом налогоплательщика, фактически носит заявительный характер посредством их декларирования  в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 25 НК РФЫ условий.  

Судами установлено, что общество в проверяемый период с целью осуществления  производственной деятельности заключило с казенным учреждением Орловской области  «Орловский областной государственный заказчик» ряд государственных контрактов  на выполнение работ для государственных нужд, а именно - № 3-Г от 09.09.13 по строительству систем газоснабжения в Орловской области, № 2-К от 23.11.15 по строительству  котельных на территории Орловской области.  

Кроме того, обществом заключены: договор подряда № КС/ПП-02/304/2011  от 22.05.14 с ООО «ГазЭнергоСервис» по осуществлению работ на объекте «Промплощадка Орловского ФИО3, договор генерального строительного подряда от 14.05.14 по  реконструкции производственного корпуса № 2 (жомосушильное отделение) с ЗАО «Сахарный комбинат «Отрадинский», договор подряда от 19.11.12 № 48/01-12 по выемке жома свекловичного из жомохранилища с ЗАО «Сахарный комбинат «Отрадинский», договоры подряда № 221 от 27.02.14, № 222 от 27.02.14, № 3409 от 13.03.14, № 682 от 14.04.14,  от 27.02.14 № 221д, от 27.02,14 № 222д, от 13.03.14 № 340д, от 14.04.14 № 682д по осуществлению работ на территории ОАО «Щекиноазот».  

Для исполнения принятых на себя обязательств по указанным договорам, обществом  привлечены субподрядные организации - ООО «Элком-М», ООО «Энкомсервис»,  ООО «Стройбизнеском», ООО «Фортуна», ООО «Формика», ООО «Инвест-Строй»,  ООО «Агропромстрой», а также ООО «Химволокно», в общежитии которого проживали  работники, указанных субподрядных организаций, и ООО «ДЭМС» - поставщик оборудования (котельные).  

Судами установлено, что руководителем общества в проверяемый период являлся  ФИО2.  

07.04.22 Орловский районный суд Орловской области по делу № 1-2/2022 вынес  приговор, согласно которому ФИО2 признан виновным по ч. 1 ст. 199 УК РФ, ему  назначено наказание в виде штрафа в размере 300 000 руб.  

В соответствии с ч. 4 ст. 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по  уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место  определенные действия и совершены ли они определенным лицом.  

Как следует из указанного приговора, в период с 01.01.13 по 03.03.16 ФИО2,  являясь учредителем (доля участия 100%) и генеральным директором общества, с целью  уклонения от уплаты налогов общества в период 2013-2015гг. создал систему фиктивного  документооборота без реального совершения финансово-хозяйственных операций  с контрагентами ООО «Фортуна», ООО «Формика», ООО «Фортуна-Инвест», ООО «Агропромстрой», ООО «ДЭМС», ООО «Регион-Строй-Поставка», ООО «Инвест-Строй»,  ООО «ТехмонтажСервис», ООО «БизнесСтрой», в связи с чем получение обществом  налоговых вычетов по НДС и занижение налоговой базы по налогу на прибыль по взаимоотношениям с указанными обществами является необоснованным.  

С целью формирования фиктивного документооборота ФИО2 давал указания  сотрудникам бухгалтерии общества подготовить первичные бухгалтерские документы  (договоры субподряда и поставки, счета-фактуры, акты выполненных работ, справки  о стоимости выполненных работ и затрат, товарные накладные), свидетельствующие  о выполнении работ, оказании услуг, поставке товарно-материальных ценностей для общества контрагентами ООО «Фортуна», ООО «Формика», ООО «Фортуна-Инвест»,  ООО «Агропромстрой», ООО «ДЭМС», ООО «Регион-Строй-Поставка», ООО «Инвест- Строй», ООО «ТехмонтажСервис», ООО «БизнесСтрой», тогда как фактически данные  работы выполнялись сотрудниками общества либо иными юридическими и физическими  лицами, находящимися на упрощенной системе налогообложения.  

При этом фиктивный документооборот был создан ФИО2 по взаимоотношениям с ООО «Агропромстрой», ООО «Формика», ООО «Фортуна», ООО «Инвест- Строй», ООО «ДЭМС» - контрагентами, операции с которыми для целей налогообложения исследовались в ходе выездной налоговой проверки.  

Данным приговором суда установлена вина ФИО2 в совершении преступления, квалифицированного по ч. 1 ст. 199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов, подлежащих уплате организацией, путем включения в налоговую декларацию (расчет) или иные  документы заведомо ложных сведений, совершенное в крупном размере).  

Приговор Орловского районного суд Орловской области от 07.04.22 по делу 

 № 1-2/2022 вступил в законную силу 19.04.22, при этом был оставлен без изменения при  его обжаловании в кассационном порядке в Первый кассационный суд общей юрисдикции  (что подтверждается копией приговора - том 4, а также сведениями официального сайта  Орловского областного суда).  

В рамках настоящего дела, в результате анализа товарно-денежных потоков суды согласились с позицией инспекции о наличии обстоятельств, свидетельствующих о нереальности сделок общества с ООО «Агропромстрой», ООО «Инвест-Строй», ООО «Фортуна»,  ООО «Формика», ООО «Демонтажэнергометаллстрой» (ООО «ДЭМС»), оформление которых направлено исключительно на искажение сведений о фактах хозяйственной жизни  в отношении этих сделок и невыполнении обязательств по сделке с рассматриваемыми  контрагентами с целью применения налоговых вычетов по НДС и увеличения размера  расходов по налогу на прибыль организаций, в то время как фактически все работы выполнялись обществом самостоятельно или с привлечением иных реальных контрагентов.  

Данные выводы основаны на следующих фактах: невозможность осуществления финансово-хозяйственной деятельности контрагентами, а только имитация ее осуществления; отсутствие активов у контрагентов (собственных основных и оборотных средств, отсутствие платежей за аренду основных средств); отсутствие материально-технических,  экономических и трудовых ресурсов, транспортных средств, необходимых для исполнения обязательств по договорам, заключенным с общество; движение денежных средств  носит транзитный характер; не представление декларации в налоговые органы, либо представление с нулевыми оборотами, либо доля налоговых вычетов в общем объеме исчисленного налога составила 97%-100%, в то время сумма налога, исчисленная к уплате, составила 0 руб. или минимальную сумму к уплате в бюджет по сравнению с заявляемой  выручкой.  

По эпизоду взаимоотношений общества с ООО «Агропромстрой» по договору  от 12.09.2013 N 3-Г/02-13 (т. 7, л. 153-155) инспекцией установлены реальные исполнители работ по строительству газораспределительных сетей в Орловской области, а именно:  ООО «Альтаир» на сумму 3 529 265,61 руб., ООО «МКИД» на сумму 200 000 руб.,  ООО «Шанс» на сумму 3 209 714,07 руб., ООО «ПМК Верховскагропроммехмонтаж»  на сумму 1 114 254, 58 руб., следовательно, сумма расходов, правомерно учтенных налоговым органом при исчислении налога на прибыль за 2013 год составила 8 053 234 руб. (3  529 265,61 руб. + 200 000 руб. + 3 209 714,07 руб. + 1 114 254, 58 руб.). Все организации  имеют лицензии на выполнение соответствующих видов работ, квалифицированных сотрудников, в то время как ООО «Агропромстрой» членом СРО в проверяемом периоде не  являлось. Кроме того, в проверяемом периоде применяли упрощенную систему налогообложения, в связи с чем, не являлись плательщиками НДС. Указанное подтверждено протоколами допросов директоров данных организаций.  

Также приговором Орловского районного суда Орловской области от 07.04.22  (стр. 7-10) установлено, что спорные работы были выполнены сотрудниками  ООО "МКИД", ООО "Альтаир", ООО "Шанс", ООО "ПМК Верховскагропроммехмон- таж", привлеченными обществом.  

Платежи за аренду помещений осуществлялись ООО «Агропромстрой» в адрес организации ООО «Стройэнерго-Плюс» (учредитель общества ФИО2), что является  одним из доказательств возврата уплаченных по договорам субподряда с ООО «Агропромстрой» денежных средств самому обществу.  

С учетом изложенного, при определении расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль за 2013 год, обществом необоснованно заявлены документально неподтвержденные затраты по взаимоотношениям с ООО «Агропромстрой»  в сумме 2 091 168 руб. (10 144 403 руб. - 8 053 234 руб.).  

Неуплата налога на прибыль по вышеуказанному эпизоду составляет за 2013 г. - 418  234 руб., за несвоевременную уплату налога на прибыль в указанной сумме начислены  пени в размере 109 585 руб., а также применена ответственность по п. 3 ст. 122 НК РФ в  виде штрафа в сумме 167 294 руб. (418 234 руб. х 40%).  

Также в связи с изложенным, обществом неправомерно заявлен налоговый вычет  в 3-4 кв. 2013 в общей сумме 1 825 992 руб., в т.ч. за 3 кв. 2013 - 209 425 руб., за 4 кв. 2013  в сумме 1 616 567 руб. Сумма пени по НДС по данному эпизоду составляет 667 354 руб.  

При оценке произведенных инспекцией по данному эпизоду с ООО «Агропромстрой» доначислений по налогу на прибыль организаций и НДС судами учтено, что инспекцией фактически при исчислении недоимки по налогу на прибыль учтены расходы,  произведенные в адрес реальных исполнителей работ. Следовательно, налоговым органом  по данному эпизоду фактически применена налоговая реконструкция. Поскольку фактические исполнители работ не являются плательщиками НДС, право на применение налоговых вычетов по НДС в указанной части у общества отсутствует.  

Также обществом заключен договор подряда № КС/ПП-02/304/2011 от 22.05.14  с ООО «ГазЭнергоСервис» по осуществлению работ на объекте «Промплощадка Орловского ЛПУМГ».  

В соответствии с представленными сметами, актами выполненных работ по форме  КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), актами о приемке, ведомостями договорной цены, календарного плана, графиками, счетами- фактурами, ООО «Агропромстрой» на объекте «Промплощадка Орловского ЛПУМГ» выполнило общестроительные работы по зданию и галерее за период с 24.05.14 по 26.09.14  на сумму 5 500 000 руб., в т.ч. НДС - 838 983,05 руб., а также общестроительные работы  за период с 23.05.14 по 31.10.14 на сумму 2 310 019,74 руб., в т.ч. НДС - 352 375,89 руб.  

Вместе с тем, судами установлено, что ООО «Агропромстрой» не осуществляло  строительно-монтажные работы на объекте «Промплощадка Орловского ЛПУМГ», в то  время как реальными исполнителями работ на объекте «Промплощадка Орловского  

ЛПУМГ», являлось как обществом самостоятельно, так и ООО «ЭЛКОМ-М», ООО «Энкомсервис», ООО «Стройбизнеском».  

В связи с изложенным, инспекцией признаны неправомерными заявленные обществом вычеты по НДС в 3-4 кв. 2014 в общей сумме 1 191 359 руб., в т.ч. за 3 кв. 2014-838  983 руб., за 4 кв. 2014 г. в сумме 352 376 руб., что обусловило доначисление НДС в указанной сумме, начисление пени по НДС 338 327 руб., штрафа по п. 3 ст. 122 НК РФ –  476 544 руб. (1 191 359 руб. х 40%).  

Необоснованность расходов по взаимоотношениям с ООО «Агропромстрой» обусловила доначисление обществу налога на прибыль за 2014 г. - 1 323 732 руб., начисление  пени - 613 571 руб. и штрафа в сумме 529 493 руб. (1 323 732 руб. х 40%).  

Поскольку работы были выполнены как обществом, так и реальными контрагентами  ООО «ЭЛКОМ-М», ООО «Энкомсервис», ООО «Стройбизнеском» расходы и вычеты были учтены налоговым органом. При этом общество не ссылается на необходимость учесть  какие-либо еще затраты по данному эпизоду, пояснив в суде апелляционной инстанции,  что соответствующими сведениями и документами он не располагает.  

Кроме того, в проверяемый период, обществом осуществлялись работы на территории ОАО «Щекиноазот» на основании договоров подряда № 221 от 27.02.14, от 13.03.14   № 340д, от 14.04.14 № 682.  

Общество ссылается на то, что указанные работы выполнены путем привлечения  субподрядчиков ООО «Агропромстрой» и ООО «Инвест-Строй» на основании договоров  субподряда от 21.08.14 N 221д/02-14, от 29.04.14 N 222д/02-14, от 30.04.14 N 340д/04-14,  от 23.07.14 N 26/02-14, от 24.04.14 N 682д/02-14.  

В соответствии с представленными актами о приемке выполненных работ по форме  КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), счетами-фактурами ООО «Инвест-Строй» и ООО «Агропромстрой» на объекте ОАО «Щекиноазот» выполнен капитальный ремонт кровель зданий и сооружений на сумму  1 696 052,91 руб., осуществлены работы по замене ворот, окон, восстановлению покрытия  пола и кирпичных стен, плит покрытия отмостков, подъездной площадки на сумму  721 818,28 руб., выполнено техническое перевооружение поточно-транспортной системы  склада с организацией схемы упаковки и фронта погрузки упаковочного продукта на сумму 412 660,42 руб. и восстановление кровельного покрытия на сумму 610 777,97 руб.  

В отношении ООО «Инвест-Строй» установлено, что данная организация состоит  на учете в ИФНС России по г. Орлу с 29.07.14, руководителем и учредителем общества  является ФИО4, основной заявленный вид деятельности - прочая оптовая торговля. Численность сотрудников составляет 1 человек, справки по форме 2-НДФЛ за 20142015 не представлены. Общество в собственности движимого и недвижимого имущества  не имеет. Анализ расчетного счета ООО "Инвест-Строй" показывает, что организацией не  осуществляются платежи, свойственные реальной предпринимательской деятельности:  отсутствует выплата заработной платы, оплата за наем работников по гражданско-правовым договорам, отсутствуют платежи за услуги связи, транспортные услуги, коммунальные услуги.  

ОАО «Щекиноазот» в ходе выездной налоговой проверки представлены служебные  записки о выдаче или продлении пропусков, письма директору по экономической безопасности ОАО «Щекиноазот», приказы о назначении ответственных, в которых перечислены физические лица - работники, выполняющие работы на объектах ОАО "Щекиноазот" от имени общества.  

Исходя из представленных документов установлено, что какие-либо субподрядные  организации для выполнения работ на данном объекте не привлекались и с заказчиком не  согласовывались, а фактически на объектах ОАО «Щекиноазот» присутствовали сотрудники общества.  

Кроме того работы от имени общества выполняли еще 59 работников, не состоящих  в штате общества (все работники перечислены в решении инспекции). В соответствии  

с представленными справки по форме 2-НДФЛ установлено, что работники состояли  в штате ООО «Союз Дижла».  

В соответствии с представленными пояснительными записками, ООО «Союз  Дижла» за 2013-2015 взаимоотношений с обществом, ООО «Агропромстрой», ООО «Инвест-Строй» не имело.  

В ходе проверки также проведены допросы работников ООО "Союз Дижла", которые пояснили, что работы выполняли на территории завода ОАО "Щекиноазот" от имени  общества по поручению руководства ООО "Союз Дижла", оплату за работу получали  в наличной форме.  

Кроме того, из приговора Орловского районного суда Орловской области от 07.04.22  также следует, что вышеуказанные работы были выполнены сотрудниками общесвта, а  также наемными гражданами.  

Как установлено приговором суда от 07.04.22 (стр. 80), сотрудниками общества Ли- товченко Е.В., ФИО5, ФИО6 подготовлены формальные документы,  свидетельствующие о якобы выполнении указанных работ контрагентами общества -  ООО "Агропромстрой" и ООО "Инвест-Строй".  

В ходе рассмотрения уголовного дела получены иные показания ФИО4, который в проверяемом периоде являлся руководителем и учредителем ООО "Инвест- Строй", и пояснял, что данная организация была зарегистрирована на него за денежное  вознаграждение по предложению ФИО12, никакой деятельности не осуществляла, создана  с целью снятия денежных средств, которые ФИО4 снимал с расчетных счетов общества  и отвозил в офис в п. Зареченский.  

С учетом изложенного суды пришли к основанному на материалах дела выводу о  том, что обществом неправомерно заявлен налоговые вычеты по НДС в 3-4 кв. 2014 в общей сумме 524 945 руб. на основании счетов-фактур, выставленных от имени у ООО «Агропромстрой» и ООО «Инвест-Строй»: ООО «Агропромстрой» - 372 353,87 руб. (3 кв.  2014); ООО «Инвест-Строй» - 89 643,46 руб. (3 кв. 2014), 62 948,20 руб. (4 кв. 2014). Сумма начисленной пени по НДС по данному эпизоду составляет 149 720 руб., штраф 209 978  руб. (524 945 руб. х 40%).  

Также по указанному эпизоду обществу правомерно доначислен налог на прибыль  организаций за 2014 год по взаимоотношениям с ООО "Агропромстрой" в размере  413 727 руб., с ООО "Инвест-Строй" - 169 546 руб., начислены пени в сумме 172 658 руб.,  и применена ответственность по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 233 309 руб.  (583 273 руб. х 40%).  

Поскольку работы выполнялись работниками самого общества, а также с привлечением физических лиц, оплата которым производилась за наличный расчет (в отсутствие  подтверждающих размер соответствующих выплат документов), по данному эпизоду невозможно применить налоговую реконструкцию.  

Общество в проверяемом периоде также осуществляло работы по реконструкции  производственного корпуса № 2 (жомосушильное отделение) (аренда механизмов)  ЗАО «Сахарный комбинат «Отрадинский», на основании договора генерального строительного подряда от 14.05.14.  

Как следует из представленных обществом документов, для исполнения указанного  договора привлечена субподрядная организация ООО «Агропромстрой» по договору   № А05/02-14 от 01.08.14 (т. 7 л.д. 153-155).  

В соответствии со счетами-фактурами № 00000071 от 22.09.14 на сумму 5 940 000  руб., в т.ч. НДС - 906 101,69 руб., № 00000078 от 30.09.2014 на сумму 7 499 360 руб., в т.ч.  НДС - 1 143 970,17 руб. и актами о приемке выполненных работ ООО "Агропромстрой"  оказаны услуги по предоставлению в аренду механизмов.  

В ходе проверки ЗАО «Сахарный комбинат «Отрадинский» представлены акты фактической работы спецтехники (наименование техники, ее количество, дата, название объекта, количество часов, вид работ) № 1 от 01.08.14 (за май - июль 2014), № 2 от 31.08.14  

(за август 2014), № 3 от 21.09.14 (за сентябрь 2014), № 4 (за сентябрь - октябрь 2014),  (т. 7.; л.д. 70-75), на основании которых установлена фактически используемая техника,  а также реальные арендодатели механизмов и исполнители работ по реконструкции производственного корпуса № 2 (жомосушильное отделение) ЗАО «Сахарный комбинат «Отрадинский», не являющиеся налогоплательщиками НДС (ИП ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10)  

Как указано в приговоре Орловского районного суда Орловской области от 07.04.22,  вышеуказанные работы были выполнены сотрудниками общества, а также наемными  гражданами (л. 12 приговора).  

При этом свидетельскими показаниями ФИО5 и ФИО11 (прораб, заместитель директора, технический директор Общества) подтверждено создание  формального документооборота со спорными подрядчиками для уменьшения налоговых  обязательств по налогу на прибыль и НДС.  

В связи с чем, обществом неправомерно заявлен налоговый вычет в 3 кв. 2014  в сумме 2 050 072 руб., что обусловило доначисление НДС в указанной сумме, начисление  пени по данному эпизоду в размере 592 572 руб. и привлечение к ответственности по п. 3  ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 820 029 руб. (2 050 072 руб. х 40%).  

Также по указанному основанию обществу правомерно доначислен налог на прибыль за 2014 г. - 2 251 758 руб., пени - 622 017 руб., и штраф - 900 703 руб. (2 251 758 руб.  х 40%) (расчет доначисленных платежей по эпизодам т. 16 л.д. 16-18).  

При оценке правомерности данных доначислений судами также учтено, что размер  расходов, понесенных обществом по оплате фактическим исполнителям работ, обществом  не указан, доводы и доказательства, позволяющие с целью реконструкции налоговых обязательств учесть произведенные затраты, не представлены, тогда как работы были выполнены как сотрудниками общества, так и наемными гражданами.  

Общество в проверяемом периоде также осуществляло работы по выемке жома  свекловичного из жомохранилища ЗАО «Сахарный комбинат «Отрадинский» в соответствии с договором подряда № 48/01-12 от 19.11.12 (т. 7 л.д. 65-69).  

В соответствии с занимаемой обществом позицией, для исполнения указанного договора оьбществом привлечены субподрядные организации ООО «Фортуна» по договору   № 48А/02-12 от 20.11.12 (т. 7 л.д. 60-64), ООО «Формика»- по договору № 48Б/02-13  от 01.02.13 (т. 7 л.д. 53-57).  

В соответствии со счетами-фактурами, актами выполненных работ, справками о стоимости работ, сметами, расчетами стоимости материалов, ООО «Фортуна» и ООО «Формика» выполнены работы по выемке жома свекловичного из жомохранилища ЗАО «Сахарный комбинат «Отрадинский» на сумму 5 172 000 руб., в т.ч. НДС - 788 949,15 руб.  

В ходе проверки установлено, что учредителем и руководителем ООО «Фортуна» в  период с 19.08.09 по 28.02.13 являлся ФИО12; с 01.03.13 по 06.02.17 - ФИО13;  сведения о среднесписочной численности работников, справки по форме 2-НДФЛ за 2013  г., налоговая отчетность, в т.ч. декларации по НДС, налогу на прибыль организацией не  представлялись; собственного имущества, транспортных средств в 2013 году Общество не  имело. 06.02.2017 организация исключена из ЕГРЮЛ. Допрошенный в рамках уголовного  дела свидетель ФИО13 (стр. 19 приговора) пояснил, что в феврале 2013 по просьбе  его знакомого на него было оформлено ООО «Фортуна» с целью уклонения от налогов.  Сам он экономической деятельностью не занимался.  

ООО «Формика» состоит на учете в ИФНС России по г. Орлу с 10.09.2012, место регистрации совпадает с ООО «Агропромстрой». Руководителем и учредителем организации является ФИО14, основной вид деятельности - оптовая торговля пищевыми  продуктами, включая напитки и табачные изделия; справки по форме 2-НДФЛ за 20132015 не представлялись, собственного имущества общество не имеет.  

В ходе проведения допроса ФИО14 сообщил, что открыть фирму ему предложил ФИО12 за вознаграждение, при этом в офисе организации он никогда не был,  

с расчетных счетов организации он по звонку ФИО12 периодически снимал денежные средства, которые передавал последнему.  

В ходе проверки установлены собственники автотранспортных средств, задействованные в работах по вывозу жома свекловичного из жомохранилища ЗАО «Сахарный  комбинат «Отрадинекий», которые были опрошены инспекцией и которые являются плательщиками УСН и ЕНВД (протокол от 16.08.16 ИП ФИО15, протокол от 17.08.16  ИП ФИО16, протокол № 16-15/02/25 от 25.01.17 ИП ФИО17, ООО «Ком- плектснаб» (лизингополучатель) сообщило об отсутствии взаимоотношений с ООО «Фортуна» за 2013-2015, а также с обществом, ЗАО «Сахарный комбинат «Отрадинский».  

Исходя из анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Фортуна», ООО «Формика» - платежи за транспортные услуги (аренду транспортных средств)  в адрес ФИО17, ИП ФИО16, ИП ФИО18 ИП ФИО19,  ООО «Комплектснаб» не производились.  

При этом приговором суда от 07.04.22 установлено, что реальными исполнителями  работ являлись индивидуальные предприниматели, не являющиеся плательщиками НДС.  Также в приговоре отражено, что сотрудники общества подготовили документы, свидетельствующие о якобы выполнении спорных работ ООО «Фортуна» и ООО «Формика»  (стр. 6 приговора).  

Оценив указанные обстоятельства в совокупности с обстоятельствами, установленными приговором суда в отношении руководителя общества ФИО2, суды пришли к  верному выводу о том, что обществом неправомерно заявлен налоговый вычет в 1 кв. 2013  в общей сумме 879 027 руб. (по ООО «Фортуна» - 788 949 руб., по ООО «Формика» - 90  077,91 руб.), что повлекло за собой доначисление НДС в указанной сумме, а также начисление пени 382 464 руб. Также по указанному основанию обществу правомерно доначислен  налог на прибыль по взаимоотношениям с ООО «Фортуна» за 2013 - 876 610 руб., ООО  «Формика» - 100 086 руб., пени - 446 543 руб., штраф - 390 678 руб. (976 696 руб. х 40%)  (расчет доначисленных платежей ООО «Стройэнерго» по эпизодам т. 16 л.д. 16-18).  

При этом документы, подтверждающие фактическое несение обществом расходов  по расчетам с лицами, осуществившими фактическое исполнение работ по сделке, заявителем не представлены.  

Кроме того, проверкой установлено, что обществом неправомерно заявлен налоговый вычет, а также расходы по налогу на прибыль за 2015 по приобретению  у ООО «ДЭМС» транспортабельных котельных установок.  

Так, в ходе проверки установлено, что общество приобретало транспортабельные  котельные установки у ООО «Фортис», являясь официальным дилером ООО «Фортис» -  производителя газового и котельного оборудования.  

В ходе анализа документов, представленных ООО «Фортис» установлено, что в 4  квартале 2015 между ООО «Фортис» и обществом заключен договор поставки № 38-11-15  от 17.11.2015 транспортабельной котельной установки ТКУ-1250, а также договор поставки N 39-11-15 от 17.11.2015 транспортабельной котельной установки ТКУ-2000.  

В соответствии с представленными заводом-изготовителем документами реализация  ТКУ-1250 в адрес общества произведена ООО «Фортис» по счету-фактуре № 1 от 19.01.16  и товарной накладной № 1 от 19.01.16 на сумму 5 350 000 руб., в т.ч. НДС - 816 101, 69  руб. По счету-фактуре № 3 от 19.01.16 общества предъявлены транспортные услуги Энгельс - 

<

...> на сумму 105 000 руб.,  в т.ч. НДС - 16 016,95 руб.  

В адрес общества ТКУ-2000 реализована ООО «Фортис» по счету-фактуре № 6  от 01.03.16 на сумму 7 730 000 руб., в т.ч. НДС - 1 179 152,54 руб. и товарной накладной  от 01.03.16. По счету-фактуре № 8 от 02.03.16 общества предъявлены транспортные услуги Энгельс - Орловская обл., п. Стальной Конь на сумму 130 000 руб., в т.ч. НДС –  19 830,51 руб.  

Исходя из документов, представленных ООО «Фортис», доставка котельных осуществлена до реальных мест установки (ТКУ 1250 

<

...> а также ТКУ 2000 Орловская обл., п. Стальной Конь). Факты  доставки и установки спорных транспортабельных котельных в 2016 подтверждены в ходе  допросов специалиста КУ ОО "Орелгосзаказчик".  

Кроме того, Инспекцией получено письмо Урицкого МУП "Теплоэнерго"  (п.Нарышкино) от 16.11.17, согласно которому в ходе эксплуатации котельной ТКУ-1250  и котельной "ЦРБ" выявлены неисправности, о которых сообщалось в ООО "Стройэнерго" и КУ "Орелгосзаказчик", для ремонта котла приезжали специалисты с завода изготовителя ООО «Фортис». В связи с чем, Урицкое МУП "Теплоэнерго" подтвердило, что котельные, установленные обществом приобретены именно у завода-изготовителя  ООО «Фортис».  

С учетом изложенного, ТКУ-1250 изготовлена 28.12.15, реализована в адрес общества 19.01.16. Однако, в соответствии с актом выполненных работ № 1 обществом осуществлен монтаж котельной уже 25.12.15. ТКУ-2000 была изготовлена 29.03.16, реализована в адрес общества 01.03.16. В соответствии с актом выполненных работ № 1 обществом осуществлен монтаж котельной уже 25.12.15.  

Соответствующие обстоятельства также установлены приговором от 07.04.22  (л.. 13), где указано, что реальная поставка транспортабельных котельных осуществлялась  в адрес общества контрагентом ООО «Фортис», что нашло свое подтверждение и в рамках  выездной налоговой проверки и подтверждено показаниями свидетелей (Милеш- кин О.А.,ФИО20).  

Оформление по указанию ФИО2 формального документооборота от имени  ООО «ДЭМС» (организации, зарегистрированной на подставное лицо, фактическое руководство которой осуществлял ФИО2, печать ООО "ДЭМС" хранилась в офисе общества)  подтверждено также показаниями свидетеля ФИО5 в рамках уголовного дела.  

В связи с изложенным, налоговой проверкой установлено, что обществом неправомерно заявлен налоговый вычет в 4 кв. 2015 г. в общей сумме 2 088 305 руб., что повлекло  доначисление НДС в указанной сумме, начисление пени по данному эпизоду 331 330 руб.;  штрафа 835 321 руб. (2 088 305 руб. х 40%); а также привело к доначислению налога  на прибыль за 2015 г. - 2 320 339 руб., пени - 356 986 руб. и штраф по налогу на прибыль  в сумме 928 136 руб. (2 320 339 руб. х 40%).  

Применение реконструкции по данному эпизоду невозможно, поскольку фактически, реализации котельных ТКУ-1250 и ТКУ-200 в 4 кв. 2015 не было, обществом лишь  заключены договоры с ООО "Фортис" на их поставку, фактическая поставка осуществлялась в 1 кв. 2016 г.  

С учетом изложенного, суды пришли к верному выводу о том, что взаимоотношения  общества с ООО "Агропромстрой", ООО "Формика", ООО "Фортуна", ООО "Инвест- Строй", ООО "ДЭМС" с учетом вступившего в законную силу приговора суда от 07.04.22  в отношении руководителя общества ФИО2, не могут быть расценены как реальные хозяйственные операции, обусловленные реальными экономическими целями, поскольку представленные налогоплательщиком документы оформлены формально.  

Ссылка ФИО2 на то, что показания свидетелей являются недостоверными и были даны лицами, находящимися в сговоре против него лично, рассмотрена и отклонена при  рассмотрении уголовного дела, что нашло отражение в приговоре суда (стр. 46 приговора).  

Основываясь на совокупности приведенных нормативных положений и обстоятельств дела, суды пришли к верному выводу о том, что в отсутствие реальных хозяйственных  операций между обществом и спорными контрагентами заявленные обществом в связи  с приобретением субподрядных работ у данных контрагентов налоговые вычеты по НДС,  а также расходы, уменьшающие сумму доходов, не могут быть признаны обоснованными  и документально подтвержденными, ввиду чего, является правомерным доначисление  оспариваемым решением НДС, налога на прибыль организаций в указанных суммах,  

начисление пени за несвоевременную уплату налогов и привлечение к ответственности по  п. 3 ст. 122 НК РФ (с учетом подтверждения умышленной формы вины состоявшимся  приговором суда).  

Ссылки общества жалобы на ранее принятые по настоящему делу судебные акты  правомерно отклонены, с учетом их пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам.  

Также судами правомерно не дана оценка доводам общества относительно наличия  правовых оснований для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, предусмотренных ст. 311 АПК РФ, поскольку соответствующая оценка данным доводам дана судами апелляционной и кассационной инстанции при рассмотрении жалоб  общества на решение суда первой инстанции от 29.08.22 по делу № А48-6120/2017 о пересмотре решения от 21.12.17 по вновь открывшимся обстоятельствам.  

Доводы общества о том, что размер назначенного приговором суда являлся минимальным, при этом ФИО2 был освобожден от наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, также правомерно отклонены судами, поскольку  предметом настоящего спора, повторно рассматриваемого арбитражным судом, является  законность произведенных оспариваемым решением налогового органа доначислений  обществу, размер налоговых обязательств общества регламентируется положениями налогового законодательства и не может быть сопоставлен с размером наказания, назначенного руководителю общества как физическому лицу по ч. 1 ст. 199 УК РФ.  

В силу положений ст. 286 АПК РФ, кассационная жалоба рассматривается исходя из  доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы. Вместе с тем, доводов, опровергающих выводы судов первой и апелляционной инстанции,  кассационная жалоба не содержит. По существу доводы кассационной жалобы направлены на иную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела, данных судами,  что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции в силу положений  ст. ст. 286, 287 АПК РФ.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу ч. 4 ст. 288 АПК РФ,  безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.  

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 31.10.2023 в обжалуемой части и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2024 по делу  

 № А48-6120/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, установленном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Н.Н. Смотрова  

Судьи Ю.В. Бутченко  

 Е.Н. Чаусова