АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-6031/2020

г. Тюмень

12 ноября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 ноября 2020 года. Полный текст решения изготовлен 12 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Безикова О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Управления государственного надзора по Тюменской области Главного управления строительного надзора по Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Зауксвелл Рус» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 21.01.2020,

при участии

от заявителя - ФИО2 на основании доверенности от 15.08.2019 №19/19,

установил:

Управление государственного надзора по Тюменской области Главного управления строительного надзора по Тюменской области (далее – заявитель, Управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Зауксвелл Рус»  (далее – ответчик, Общество) о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Определением суда от 23.09.2020 производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта, принятого по делу № А70-6028/2020. 

Определением суда от 05.11.2020 в соответствии со статьей 146 Арбитражного процессуального кодекса РФ, производство по делу №А70-6031/2020 возобновлено.

Ответчик о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом в соответствии с требованиями статей 122 и 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ, своего представителя для участия в судебное заседание не направил.

Дело рассматривается в отсутствие ответчика.

Представитель заявителя требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

От ответчика поступил отзыв на заявление, в котором он возражает против удовлетворения заявленных требований.

В отзыве ответчик указал, что никаких строительных работ Общество не осуществляло, сделок по строи¬тельству не заключало. Строительные работы вел подрядчик ООО «Промстальконструкция» и заказчик ООО «Пальмира». Общество в 2015 году в счёт погашения задолженности получило объект в стадии незавершённого строительства. Общество не имеет нежилых помещений в здании. Имею¬щееся свидетельство Общества о праве собственности на незавершённое строи¬тельство со степенью готовности 2% не соответствует действительности. Общество  не является застройщиком, действий по эксплуатации здания не вело и не ведёт. Зданием фактически владеют дольщики (физические лица). Право собственности всех владельцев подтверждено судебными актами и зарегистрировано в установленном законом порядке. 

В материалы дела Обществом представлено письмо ПО «Пальмира» от 01.11.2019, из которого усматривается, что собственники помещений в Объекте объединились  потребительское  общество  в целях обеспечения завершения  строительства, ввода  его  в эксплуатацию, обеспечения сохранности  имущества.

Кроме того, ответчик также пояснил,  что Общество не было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Срок привлечения к административной ответственности истек.

Как следует из материалов дела, в период с 09.01.2020 по 15.01.2020, в соответствии с Приказом Управления №2818-к от 26.01.2020, Управлением проведена внеплановая проверка объекта капитального строительства «Офисный центр «Пальмира», расположенного по адресу: 

<

...> ВЛКСМ, д. 49, стр. 3, с целью предупреждения, выявления и пресечения допущенных нарушений законодательства о градостроительной деятельности.

Согласно информационному письму от 03.12.2019 исх. №14-08-012799/19 Департамента земельных отношений и градостроительства Администрации города Тюмени, разрешения на строительство и ввод в эксплуатацию объекта не выдавались.

Согласно выписке из ЕГРН от 11.12.2019 № КУВИ-001/2019-29964433 собственником земельного участка с кадастровым номером 72 23 0218006:127, на котором расположен объект, до 03.09.2015 являлось ООО «Пальмира».

Согласно выписке из ЕГРН от 13.12.2019 № КУВИ-001/2019-30142101 собственником незавершенного строительства с кадастровым номером 72:23:0218006:1475 на указанном земельном участке является Общество.

В ходе проверки Управлением произведен визуальный осмотр объекта, в результате  которого установлено, что по ул. 50 лет ВЛКСМ, 49. строение 3 расположен объект незавершенного строительства: 10-ти этажное административное здание, строительство 8-ми этажей которого завершено,  осуществляется их эксплуатация, надстройка дополнительных 2-х этажей (9-го и 10-го этажа) не завершена, выполняются внутренние отделочные работы, монтаж инженерных сетей, устройство фасадов здания в уровне девятого и десятого этажей,

По результатам проверки составлен акт от 15.01.2020 № 18л.

Извещение о начале строительства, реконструкции объекта в адрес Управления не направлялось. Региональный государственный строительный надзор при строительстве и реконструкции объекта не осуществлялся.

По факту выявленного нарушения специалистом Управления в отношении Общества 21.01.2020, в отсутствие законного представителя Общества, составлен протокол об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Учитывая, что в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов, заявитель обратился в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по нижеследующим основаниям.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объективной стороной правонарушения в данном случае является посягательство на установленный государством порядок строительства зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения, в том числе жилых зданий, а также объектов индивидуального строительства, приемки и ввода указанных объектов строительства в эксплуатацию. То есть объектов капитального характера.

Согласно части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка, и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Факт отсутствия у Общества действующего разрешения на строительство на момент проведения проверки подтверждается материалами дела и Обществом не оспорен. 

Из представленного в материалы дела акта осмотра от 14.01.2020 усматривается, что Объект является 10-ти этажным административным зданием, строительство 8-ми этажей которого завершено, эксплуатируется Обществом, не завершена надстройка дополнительных 2-х этажей (9-го и 10-го), выполняются внутренние отделочные работы, монтаж инженерных сетей, устройство фасадов здания в уровне 9-го и 10-го этажей. Кроме того, выявлено, что помещения оборудованы техникой, мебелью, оборудованием в соответствии с их назначением (офисное помещение, магазин, столовая, кафе и т.д.), функционируют инженерные сети, в здании присутствуют работники и посетители, наблюдаются иные признаки эксплуатации (висят объявления, рекламные и информационные таблички, календарь на 2020 год).

Согласно постановлениям Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делам №А70-10429/2018, № А70-10252/2018, №А70-10255/2018, имеющим преюдициальное значение для разрешения настоящего дела, установлено следующее.

Земельный участок (кадастровый номер 72:23:02:18006:0127) под спорным объектом недвижимости с 2004 года находился в аренде у предыдущего собственника капитального объекта - ООО «Пальмира» на основании договора аренды (регистрационная запись 72-01/01-240/2004-326).

В 2015 году капитальный объект в счет погашения задолженности ООО «Пальмира» был передан Обществу, которое 14.04.2014 зарегистрировало право собственности на него.

Арбитражным судом Западно-Сибирского округа сформулирован  вывод  о том, что в силу положений пункта 1 статьи 35 Земельного кодекса РФ, пункта 2 статьи 552 Гражданского кодекса РФ,  абзаца 2 пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства» Общество, приобретая права на объект недвижимости по договору купли-продажи, приобрело исключительное право пользования земельным участком, расположенным под указанным объектом, а также той его частью, которая необходима для эксплуатации данного здания.

При таких обстоятельствах, несмотря на отсутствие оформленного за Обществом права на земельный участок с кадастровым номером 72:23:02:18006:0127, после приобретения права собственности на капитальный объект именно к Обществу перешло право пользования земельным участком, необходимым для его использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и у прежнего арендатора - ООО «Пальмира».

Таким образом, суд считает подтвержденным факт принадлежности Обществу, земельного участка, занятого спорным объектом.

В силу статьи 1 Градостроительного кодекса РФ застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. 

Вопреки позиции ответчика, Общество является застройщиком объекта капитального строительства.

Факт нарушения Обществом статьи 51 Градостроительного кодекса РФ правомерно установлен Управлением, что подтверждается материалами дела.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением является  противоправное виновное действие (бездействие) лица. При этом законодателем определены два признака, позволяющих признать вину лица, - наличие у него возможности выполнить предписание соответствующих правил и непринятие всех зависящих от него мер по их соблюдению.

Суд считает, что, осуществляя предпринимательскую деятельность, ответчик не принял всех зависящих мер по соблюдению требований градостроительного законодательства. Доказательства наличия  объективных обстоятельств, препятствующих выполнению публичной обязанности, ответчиком не представлено.

На основании изложенного, суд считает, что состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, в действиях ответчика имеется и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении завяленных требований Управления, суд исходит из нижеследующего.

Как установлено судом, Общество указывает, что не было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Условием законности применения мер административного принуждения является соблюдение порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ.

Часть 4 указанной статьи предусматривает, что физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, указанные лица вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Действующим законодательством предусмотрена определенная процедура привлечения лица к административной ответственности, несоблюдение которой может являться основанием для признания незаконным постановления о привлечении к административной ответственности.

Как указано в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует  проверять,  были  ли  приняты  административным органом необходимые  и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Необходимо также учитывать положения пункта 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», согласно которому при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении о составлении протокола, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности, путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Таким образом, закон устанавливает обязательное извещение о составлении протокола об административном правонарушении законного представителя лица, привлекаемого к ответственности; о рассмотрении дела об административном правонарушении - законного представителя или защитника данного лица. При этом при условии надлежащего извещения указанных лиц, протокол и постановление об административном правонарушении могут быть вынесены в их отсутствие.

Обязанность по извещению лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении возложена именно на административный орган.

Указанные выше нормы права имеют императивный характер, призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола само по себе является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, в том числе, прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, представления возражений на протокол, права пользоваться юридической помощью защитника.

Как усматривается из материалов дела, уведомлением от 15.01.2020 № 41л/05-4.1 Общество извещено о явке для составления протокола об административном правонарушении 21.01.2020 в 15 часов 00 минут (л.д. 14).

Указанное уведомление направлено заявителем по всем известным электронным адресам Общества. 

В качестве доказательств уведомления Общества о составлении протокола, Управление ссылается на сведения из системы обмена сообщения посредство электронной почты «Mail Delivery Subsystem» (л.д. 15-16).

Согласно данным сведениям, уведомление от 15.01.2020 № 41л/05-4.1 было отправлено Обществу 17.01.2020 в 15 час. 45 мин. на адреса электронной почты «zauxwel@gmail.com», «zauxwell@protonmail.com», «roman.maslov@gmail.com».

Представленный отчет о доставке электронных писем сам по себе не свидетельствует о надлежащем извещении привлекаемого к административной ответственности лица. В данном в отчете содержится статус: Доставка этим получателям или группам выполнена, но сервер назначения не прислал уведомления о доставке. 

Таким образом, из отчета не следует, что адресат получил направленное ему сообщение.  Более того, Общество факт получения электронного письма отрицает. 

Доказательства, подтверждающие факт извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении для обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ, заявителем  в материалы дела не представлены.

Доказательства того, что ответчик был каким-либо иным способом извещен о составлении протокола, заявителем также  не представило.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что заявителем допущено нарушение порядка извещения лица о времени и месте рассмотрения дела. Общество не было извещено надлежащим образом о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Так как не извещение ответчика о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением процессуальных норм, Общество не может быть привлечено к административной ответственности.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение (Постановление ВАС РФ от 03.02.2004 № 12133/03).

При таких обстоятельствах, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

 Судья

Безиков О.А.