867/2018-1588(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА 

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000 http://fasszo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

18 января 2018 года Дело № А66-11862/2016  

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе  председательствующего Соколовой С.В., судей Васильевой Е.С., Родина Ю.А.,  

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы   № 8 по Тверской области Шмычковой Е.В. (доверенность от 01.11.2017 № 03- 11/13753/3),  

рассмотрев 16.01.2018 в открытом судебном заседании кассационную  жалобу индивидуального предпринимателя Малышева Сергея Анатольевича на  решение Арбитражного суда Тверской области от 14.02.2017 (судья  

Пугачев А.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного  суда от 21.09.2017 (судьи Мурахина Н.В., Докшина А.Ю., Романова А.В.) по делу   № А66-11862/2016,  

у с т а н о в и л:

Индивидуальный предприниматель Малышев Сергей Анатольевич,  ОГРНИП 311691512300015, ИНН 692901114804, обратился в Арбитражный суд  Тверской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании  недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой  службы № 8 по Тверской области, место нахождения: 172010, Тверская обл.,  

г. Торжок, ул. Луначарского, д. 119а, ОГРН 1046916009304, ИНН 6915006545  (далее – Инспекция), от 04.04.2016 № 8 в части доначисления 2 027 456 руб.  налога на добавленную стоимость (далее – НДС), 1 122 089 руб. налога на  доходы физических лиц (далее – далее – НДФЛ), 356 568 руб. единого налога  на вмененный доход (далее – ЕНВД), начисления пеней и штрафов.  

Решением суда первой инстанции от 14.02.2017, оставленным без  изменения постановлением апелляционного суда от 21.09.2017, в  удовлетворении заявленных требований отказано.  

В кассационной жалобе предприниматель, ссылаясь на неправильное  применение судами норм материального права и несоответствие их выводов  фактическим обстоятельствам дела, просит отменить обжалуемые судебные  акты, принять новый – об удовлетворении заявления. Податель жалобы  считает, что при доначислении НДС, начислении пеней и штрафов Инспекция не  учла его право на применение налоговых вычетов и на освобождение от уплаты  НДС на основании пункта 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской  Федерации (далее - НК РФ), необоснованно доначислила ЕНВД исходя из  общего количества автомобилей, находящихся в его собственности.  

В отзыве на жалобу Инспекция просит оставить обжалуемые судебные  акты без изменения.  

Малышев С.А., извещенный надлежащим образом о дате и месте  

судебного заседания, в суд не явился, поэтому жалоба рассмотрена в его  отсутствие.  

В судебном заседании представитель Инспекции возражал против  удовлетворения жалобы, просил оставить обжалуемые судебные акты без  изменения.  

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном  порядке.  

Как следует из материалов дела, по результатам выездной проверки  правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания,  перечисления) предпринимателем Малышевым С.А. налогов и сборов за период  с 01.01.2012 по 31.12.2014 Инспекция 25.02.2016 составила акт № 4 и  04.04.2016 приняла решение № 8.  

Указанным решением предпринимателю доначислено 2 027 456 руб. НДС,  1 122 089 руб. НДФЛ, 356 568 руб. ЕНВД, начислены пени по этим налогам и  552 666 руб. штрафов, а также предложено удержать и перечислить в бюджет  88 863 руб. неудержанного НДФЛ либо письменно сообщить налоговому органу  о невозможности его удержания.  

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тверской  области от 15.07.2016 № 08-11/122 решение Инспекции отменено в части  привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.  

Малышев С.А., считая решение Инспекции недействительным в части,  оспорил его в судебном порядке.  

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении  заявленных требований.  

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы жалобы,  проверив правильность применения судами норм материального и  процессуального права, приходит к следующим выводам.  

Из материалов дела следует, что предприниматель Малышев С.А.  осуществлял следующие виды деятельности: перевозку пассажиров  (деятельность такси), розничную торговлю в магазине непродовольственными  товарами, которые подпадают под налогообложение ЕНВД, производство и  реализацию поддонов, сдачу нежилых помещений в субаренду, которые  облагаются в рамках общей системы налогообложения НДС и НДФЛ.  

Малышев С.А. в 2012-2014 годы не вел раздельного учета имущества,  обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской  деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской  деятельности, в отношении которой уплачиваются налоги в соответствии с  общим режимом налогообложения, налоговые декларации по НДС и НДФЛ в  соответствии с общим режимом налогообложения не представлял, отчитываясь  и представляя только декларации по ЕНВД.  

В ходе проверки Инспекция установила поступление на расчетный счет  налогоплательщика от обществ с ограниченной ответственностью «Гематек»,  «Вент Мек», «Хостел № 1», «Никитин», «Лабикана Трейдинг Лимитед»  денежных средств за поставленные (оказанные) заявителем товары (услуги).  

Основанием для вынесения обжалуемого решения послужил вывод  Инспекции о неправомерном неисчислении и неуплате Малышевым С.А.  налогов от предпринимательской деятельности, подпадающей под общий  режим налогообложения, о занижении Малышевым С.А. физического  показателя ЕНВД в отношении деятельности по оказанию автотранспортных  услуг по перевозке пассажиров.  

Предприниматель считает, что при доначислении НДС Инспекция не учла  его право на применение налоговых вычетов и на освобождение от уплаты НДС  

в соответствии с пунктом 1 статьи 145 НК РФ.  

Согласно пункту 1 статьи 143 НК РФ налогоплательщиками НДС  признаются, в том числе, индивидуальные предприниматели.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет  право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей  166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам  согласно статье 172 НК РФ подлежат суммы НДС, предъявленные  налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на  учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих  первичных документов. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК  РФ, производятся на основании соответствующих требованиям статьи 169 НК  РФ счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении  налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных  товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.  

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации  налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС  признаются правомерными при наличии документов, отвечающих требованиям  достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.  Обязанность представления документации, бесспорно свидетельствующей о  факте совершения хозяйственной операции, возложена на налогоплательщика -  покупателя товаров (работ, услуг).  

Как правильно указали суды, применение налоговых вычетов по НДС  является правом налогоплательщика, носит заявительный - посредством их  декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях -  

характер и может быть реализовано только при соблюдении установленных в  главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации условий и в  предусмотренном этой главой порядке. Само по себе наличие у  налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на  применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы  налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для  уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС;  наличие документов, подтверждающих применение налоговых вычетов по НДС,  не заменяет их декларирования.  

Поскольку предприниматель налоговых вычетов по НДС не  декларировал, документов, подтверждающих налоговые вычеты, не  предъявлял, Инспекция правомерно при расчете доначисленных сумм НДС не  учла предусмотренных статьей 171 НК РФ налоговых вычетов.  

Согласно пунктам 1, 5 статьи 145 НК РФ организации и индивидуальные  предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей  налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три  предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от  реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных  предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности двух  миллионов рублей. Если в течение периода, в котором организации и  индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма  выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три  последовательных календарных месяца превысила два миллиона рублей либо  если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров,  налогоплательщики начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое  превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров, и до  окончания периода освобождения утрачивают право на освобождение.  

Как указано в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного  

Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах,  возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с  взиманием налога на добавленную стоимость» (далее - постановление № 33),  предусмотренное данной статьей Кодекса освобождение от исполнения  обязанностей налогоплательщика обусловлено нецелесообразностью  исчисления и администрирования налога в отношении лиц, которыми  совершается незначительный объем облагаемых налогом операций.  

В пункте 2 постановления № 33 разъяснено, что в силу пункта 3 статьи  145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, использующие  право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика,  связанных с исчислением и уплатой налога, должны представить в налоговый  орган по месту своего учета письменное уведомление и документы,  подтверждающие, что объем полученной ими выручки не превышает  предельный размер, установленный пунктом 1 статьи 145 Кодекса.  

При толковании данной нормы судам необходимо исходить из того, что по  ее смыслу налогоплательщик лишь информирует налоговый орган о своем  намерении использовать указанное право на освобождение, а последствия  нарушения срока уведомления законом не определены. При этом в силу закона  такое уведомление может быть произведено и после начала применения  освобождения.  

Поэтому лицам, фактически использовавшим в соответствующих  налоговых периодах освобождение от исполнения обязанностей  налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, не может быть  отказано в праве на такое освобождение только лишь по мотиву  непредставления в установленный срок уведомления и документов.  

Аналогичным подходом следует руководствоваться и в случае  ненаправления (несвоевременного направления) в налоговый орган  уведомления о продлении использования права на освобождение и  необходимых документов (пункт 4 статьи 145 Кодекса).  

Суды, установив, что предприниматель в ходе выездной проверки,  принятия решения по ее результатам и при рассмотрении жалобы  вышестоящим налоговым органом не обращался в Инспекцию с уведомлением  в порядке статьи 145 НК РФ, указали, что налоговый орган не вправе был по  своему усмотрению в отсутствие волеизъявления налогоплательщика  рассматривать вопрос о наличии (отсутствии) оснований для освобождения  предпринимателя от исполнения обязанностей, связанных с исчислением и  уплатой НДС.  

В то же время, как следует из системного толкования положений статьи  145 НК РФ, постановления № 33, если заявитель фактически использовал в  проверяемых налоговых периодах освобождение от исполнения обязанностей  плательщика НДС, то при наличии критерия, установленного пунктом 1 статьи  145 НК РФ, ему не может быть отказано в праве на такое освобождение.  

В ходе рассмотрения дела апелляционный суд запрашивал у заявителя  документы, подтверждающие, что доход в проверяемый период не превышал  установленного в пункте 1 статьи 145 НК РФ предельного размера (два  миллиона рублей).  

В представленных в апелляционный суд пояснениях, таблицах Инспекция  подтвердила, что в некоторых месяцах проверяемого периода доход  

Малышева С.А. был менее двух миллионов рублей. 

 В то же время выводов о соответствии (несоответствии) размера выручки  предельному уровню, определенному законодательством, судебные акты не  содержат.  

Суды первой и апелляционной инстанций, отказавшие в удовлетворении  заявления по рассматриваемому эпизоду со ссылкой на непредставление  предпринимателем заявления в налоговый орган об освобождении от  исполнения обязанностей налогоплательщика, не отразили в судебных актах,  позволял ли объем выручки заявителя от реализации товаров (работ, услуг),  определяемый по правилам пункта 1 статьи 145 НК РФ, использовать такое  освобождение.  

Поскольку исследование доказательств и установление фактических  обстоятельств в силу статьи 286 и пункта 2 статьи 287 АПК РФ не входит в  компетенцию суда кассационной инстанции, принятые по делу судебные акты в  части, касающейся оспаривания решения налогового органа по доначислению  предпринимателю сумм НДС, начислению пеней и штрафов по этому налогу,  

подлежат отмене, а дело в этой части - направлению на новое рассмотрение в  суд первой инстанции.  

При новом рассмотрении дела суду надлежит с учетом правовой позиции,  изложенной в постановлении № 33, исследовать обстоятельства, связанные с  возможностью использования предпринимателем права на освобождение от  обязанностей плательщика НДС, исходя из критериев, установленных пунктом 1  статьи 145 НК РФ, дать им правовую оценку и с учетом установленных  фактических обстоятельств при правильном применении норм материального и  процессуального права принять законное и обоснованное решение.  

Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о занижении  предпринимателем физического показателя по ЕНВД в отношении  деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке пассажиров.  

Инспекция установила, что в 2012 году Малышев С.А. имел в  собственности 8 легковых автомобилей (32 посадочных места), в 2013 и 2014  годах – 8-9 легковых автомобилей (32-36 посадочных мест), в то же время при  исчислении ЕНВД Малышев С.А. применял физический показатель количество  посадочных мест - 4, то есть фактически с одного автомобиля.  

Пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный  период, установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД для  отдельных видов деятельности устанавливается этим Кодексом, вводится в  действие нормативными правовыми актами представительных органов  муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального  значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой  налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными  законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.  

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ на систему  налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности  переводится, в частности, предпринимательская деятельность, связанная с  оказанием автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов,  осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями,  имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и  (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для  оказания таких услуг.  

Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ для исчисления ЕНВД по виду  предпринимательской деятельности «оказание автотранспортных услуг по  перевозке пассажиров» установлен физический показатель «количество  посадочных мест» и базовая доходность - 1500 руб. в месяц.  

Суд кассационной инстанции отмечает, что при определении налоговой  базы по ЕНВД необходимо исходить не из общего количества имеющихся у  налогоплательщика на праве собственности или ином праве транспортных  

средств, а из количества фактически используемых при осуществлении  предпринимательской деятельности.  

Суды установили, что в проверяемый период в собственности  предпринимателя было 8-9 легковых автомобилей.  

Малышев С.А., настаивая на необходимости при исчислении ЕНВД  учитывать только 1 автомобиль, используемый им в предпринимательской  деятельности, доказательств использования имеющихся в его собственности  транспортных средств в иных целях, не связанных с оказанием  автотранспортных услуг по перевозке пассажиров, либо их снятия с  регистрационного учета, либо их нахождения в аренде или ремонте не  представил.  

Таким образом, Инспекция при расчете ЕНВД правомерно учитывала  количество посадочных мест во всех транспортных средствах предпринимателя,  в связи с чем обжалуемые судебные акты по рассматриваемому эпизоду  подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба в этой части – без  удовлетворения.  

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286, пунктами 1 и 3 части  1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа  

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Тверской области от 14.02.2017 и  постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от  21.09.2017 по делу № А66-11862/2016 отменить в части отказа в признании  недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой  службы № 8 по Тверской области от 04.04.2016 № 8 о доначислении  

2 027 456 руб. налога на добавленную стоимость, начислении пеней и штрафа в  соответствующих суммах.  

Дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд  Тверской области.  

В остальной части решение Арбитражного суда Тверской области от  14.02.2017 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного  суда от 21.09.2017 по делу № А66-11862/2016 оставить без изменения.  

Председательствующий С.В. Соколова Судьи Е.С. Васильева 

 Ю.А. Родин