Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-155381/21-92-1018

14 декабря 2021 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 17 ноября 2021 года

Полный текст решения изготовлен  14 декабря 2021 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Якубовой Р.Д.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по исковому  заявлению ООО «МЕДИКЭР» 

к ФГБУ ГНЦ ФМБЦ ИМ. А.И. БУРНАЗЯНА ФМБА РОССИИ 

третье лицо: Московскому УФАС России 

о признании недействительным протокола от 19.07.2021 № ППУ1

при участии: 

От заявителя: ФИО1 дов. № 30.03.2021, диплом;

От ответчика: ФИО2 дов. № 3-С от 31.12.2021, диплом;

От третьего лица: не явился, извещен; 

УСТАНОВИЛ:

ООО «МЕДИКЭР» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к  ФГБУ ГНЦ ФМБЦ ИМ. А.И. БУРНАЗЯНА ФМБА РОССИИ о признании недействительным протокола от 19.07.2021 № ППУ1.

Заявитель требования поддержал.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте проведения судебного заседания уведомлено надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд признал исковые требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из заявления, 19.07.2021 года ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "ГОСУДАРСТВЕННЫЙ НАУЧНЫЙ ЦЕНТР РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ - ФЕДЕРАЛЬНЫЙ МЕДИЦИНСКИЙ БИОФИЗИЧЕСКИЙ ЦЕНТР ИМЕНИ А.И. БУРНАЗЯНА" (далее -Заинтересованное лицо, Заказчик) разместил в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) протокол признания участника ООО «Медикэр» (далее - Заявитель) уклонившимся от заключения контракта от 19.07.2021 №ППУ1 по электронному аукциону №0373100086921000240 (далее - Протокол).

Заявитель был признан победителем электронного аукциона №0373100086921000240. Заказчик разместил в единой информационной системе проект Контракта с нарушением положений действующего законодательства, а именно: утверждение Спецификации к Контракту с превышением предельной (реестровой) цены на лекарственный препарат торговое наименование АриоСэвен, включенный в ЖНВЛП. Заявителем был направлен протокол разногласий с ценой, не превышающей предельное (реестровое) значение, однако Заказчик повторно разместил первоначальный проект Контракта и указал на возможность подписания дополнительного соглашения о снижении цены Контракта уже после его заключения. С целью недопущения заключения Контракта с нарушением положений действующего законодательства Заявителем не был подписан Контракт в установленные законом сроки.

Заявитель с целью защиты своих прав и законных интересов обратился с жалобой в Московское УФАС, однако по результатам рассмотрения жалобы комиссией Московского УФАС было принято решение от 19.07.2021 года о признании жалобы необоснованной, что привело к признанию Заявителя уклонившимся от заключения Контракта и размещению Заказчиком соответствующего Протокола в ЕИС, а также невозможности заключения Контракта на условиях, соответствующих требованиям действующего законодательства.

Заявитель указывает, что на основании    Протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 02.07.2021 №0373100086921000240-4 цена Контракта должна составлять 123 011,64 рублей.

В Спецификации Заказчиком установлена цена за единицу лекарственного препарата ТН: Ариосэвен 20501,94 за упаковку.

Заявителем посредством электронной площадки был направлен Протокол разногласий с изменением цен в Спецификации с предложением снижения цены в соответствии с предельно допустимыми значениями по городу Москве.

При этом Цена контракта должна составлять 112818,06 руб., а цена за упаковку - 18803,01 руб.

Заказчик повторно разместил первоначальный проект контракта с приложением отказа учесть замечания, в котором цена на лекарственный препарат осталась прежней, при этом согласился с тем обстоятельством, указанная в спецификации цена является завышенной и нарушает правила ценообразования лекарственных препаратов, включенных в ЖНВЛП.

Поставщик считает, что заключение Контракта по предложенной Заказчикам цене невозможно ввиду императивных требований п. 2 ч. 10 ст. 31 Закона о контрактной системе.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

В соответствии с пунктом 4 статьи 447 ГК РФ торги проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Согласно пункту 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Правила, предусмотренные статьей 449 ГК РФ, применяются также к торгам, проводимым в целях заключения договоров на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений (пункт 6 статьи 447 ГК РФ).

Согласно позиции, содержащейся в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 739-О-О, от 29.01.2015 N 161-О и постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 N 12573/11, по смыслу статьи 449 ГК РФ признание торгов недействительными должно повлечь восстановление прав истца.

Из приведенных норм права следует, что истец, требуя признания торгов недействительными, должен представить суду доказательства нарушения закона при проведении торгов, а также нарушения его прав, которые будут восстановлены в случае признания торгов недействительными и применения последствий недействительности заключенной на таких торгах сделки.

В соответствии с п. 2 ч. 10 ст. 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, обнаружение факта того, что предлагаемая участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов превышает их предельную отпускную цену, указанную в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается, является основанием для отстранения участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или влечет отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Судом установлено, что 02.07.2021   был опубликован Протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе № 0373100086921000240 (далее «Протокол рассмотрения единственной заявки от 02.07.2021») . По результатам рассмотрения единственной заявки согласно ч. 16 ст. 66 Закона № 44-ФЗ аукцион признан несостоявшимся.  Согласно   Протоколу рассмотрения единственной заявки от 02.07.2021 заявка ООО «Медикэр» признана соответствующей требованиям аукционной документации и принято решение на основании п. 4 ч. 1 ст. 71 заключить контракт с ООО «Медикэр», в связи с признанием заявки соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ и документации о закупке.

07.07.2021    Заказчиком в срок, установленный ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ (далее «Закон о контрактной системе»), направлен ООО "Медикэр" проект контракта, размещенный в составе аукционной документации.

08.07.2021  ООО "Медикэр"  направило в адрес Заказчика протокол разногласий с указанием замечаний в части неправомерного формирования проекта контракта в отношении цены контракта, а именно  в соответствии с положениями части 10 статьи 31 Закона № 44 и части 2 статьи 63 Закона № 61 ООО "Медикэр"  просило  снизить цену на препарат до предельно допустимых цен по региону. 

13.07.2021  Заказчик в соответствии с  ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе  повторно разместил в единой информационной системе проект контракта с указанием причин отказа и  уведомление об отказе учета замечаний победителя электронного аукциона, содержащихся в протоколе разногласий. 

В указанном выше уведомлении Заказчик указал, что  Законом о контрактной системе не предусмотрено право Заказчика включать в проект контракта цену контракта, не соответствующую начальной (максимальной) цене контракта. 

Кроме того, Заказчик в уведомлении об отказе учета замечаний победителя указал, что  в соответствии с пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 95 Законом о контрактной системе предусмотрена  возможность снижения цены контракта только при исполнении контракта по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товара. 

Позиция Заказчика подтверждается позицией Верховного суда Российской Федерации, которая была выражена в Постановлении от 01.07.2021 №46-АД21-67-К6 (далее «Постановление ВС РФ  от 01.07.2021 №46-АД21-67-К6» ).

В данном деле рассматривалось оспаривание административного штрафа в отношении Заказчика по ч.1 ст. 7.32 КоАП РФ за нарушение порядка заключения, изменения контракта. Заказчик провел электронный аукцион в соответствии с правилами Закона о контрактной системе. Так как победителем электронного аукциона была признана организация, которая применяла упрощенную  систему налогообложения, то Заказчик на стадии подписания контракта из цены контракта на стадии подписания контракта  неправомерно исключил  НДС из проекта контракта. 

Цитата из Постановления ВС РФ  от 01.07.2021 №46-АД21-67-К6:

« 

<

…> При этом судья кассационного суда оставил без внимания, что положения статьи 95 названного закона (Закона о контрактной системе) неприменимы к обстоятельствам по настоящему делу, поскольку регулируют отношения сторон по контракту на этапе его исполнения, тогда как ФИО3 вменено нарушение на стадии заключения контракта. 

<

…>».

Вывод: положения статьи  95 Закона о контрактной системе  о праве изменить цену контракта  регулирует отношения сторон по контракту на этапе его исполнения, и не подлежат применению  на стадии заключения контракта.

Между тем, победитель аукциона (ООО «Медикэр») не согласился с доводами Заказчика о невозможности снижения цены на стадии подписания контракта и допустимости такого снижения только при исполнении контракта. 

13.07.2021 ООО «Медикэр»  направило в Управление ФАС по г. Москве жалобу на действия Заказчика при заключении Контракта.

17.07.2021г. от электронной площадки http://roseltorg.ru получен документ «Уведомление об уклонении победителя от заключения контракта» от 17.07.2021

19.07.2021 г. в соответствии  ч. 13 ст. 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ и на основании Уведомления об уклонении участника закупки от заключения контракта, полученное в ЕИС, Заказчик разместил Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения , что является обязанностью Заказчика, а не его правом.

19.07.2021 г. состоялось заседание комиссии Московского УФАС России по рассмотрению жалобы ООО «Медикэр» на действия Заказчика, но жалоба была  признана УФАС России  необоснованной.

Заявитель в заявлении в Арбитражный суд города Москвы  обосновывает свое заявление тем,  что Заказчиком утверждена Спецификация к контракту с превышением предельной (реестровой) цены на лекарственный препарат, включенный в ЖНВЛП и,  что Заявитель не имел намерений не исполнять государственный контракт. 

В срок, предусмотренный ч.2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, Заказчиком 07.07.2021 направлен проект контракта для подписания участником электронного аукциона в лице ООО «Медикэр» с ценой контракта 123 011 рублей и указанием в Приложении №1 к контракт «Спецификация» цены лекарственного препарата (мг) 17 084,95 руб. (15531,77 руб.+ НДС 10%) и цены за упаковку 20 501,94 руб. (18638,13 руб. + НДС 10%). Количество препарата составляет 7.2 мг и 6 упаковок. 

Согласно п.2 ч.10 ст.31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в дополнение у основанию  предусмотренному ч. 9 ст. 31 Закона о контрактной системе, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что предлагаемая таким участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов ( в случае,  если участник закупки является производителем таких лекарственных препаратов или если при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 млн. р., а при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта РФ, муниципальных нужд НМЦК превышает размер, который установлен высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ и составляет не более 10 млн.р. )  превышает их предельную отпускную цену, указанную в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается. 

Однако, заявитель, в качестве участника закупки, был единственным участником закупки, поэтому участник закупки  не подавал  ценовое предложение,  аукцион № 0373100086921000240  признан несостоявшимся  ч. 16 ст. 66 Закона о контрактной системе, поэтому  п.2 ч.10 ст.31 Закона о контрактной системе не подлежит применению.

При этом указание цены контракта в составе заявки в рамках аукциона не предусмотрено.

На этом же основании не применим п. 2. ч.10 ст.31 Закона о контрактной системе.

Заказчиком было   принято решение на основании п. 4 ч. 1 ст. 71 Закона о контрактной системе заключить контракт с ООО «Медикэр», в связи с признанием заявки соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ и документации о закупке.

08.07.2021 Заявителем в адрес заказчика направлен протокол разногласий к контракту , содержащий указание на иную цену контракта 112 818,06 рублей, а также иные цены за мг препарата – 15 669.175 р. (14 244,70 р.+НДС 10%) , а также за упаковку – 18 803,01 р. (15539,60 р +НДС 10%) основывая свою позицию на п.2 ч.5. ст. 93 Закона о контрактной системе .

Ссылка на п.2 ч.5. ст. 93 Закона о контрактной системе неприменима. Поскольку ей регламентируются заключение контракта по цене участника закупки, указанной в составе заявки и (или) поданной участником закупки, в случае если обстоятельства предусмотрены Законом о контрактной системе.

Ссылка Заявителя на Письмо Минфина России от 01.04.2021 № 24-01-06/24034 является необоснованной, так как в этом письме  Минфин России указал, что Законом о контрактной системе не установлено право требовать от победителя аукциона предоставления расчета коэффициента снижения НМЦК к цене контракта, предложенной победителем, а также расчета итоговой стоимости каждого из видов работ, услуг, отдельных позиций товара после определения победителя процедуры закупки.  

Кроме того, в соответствии с Регламентом Министерства финансов Российской Федерации, утвержденным приказом Минфина России от 14 сентября 2018 г. N 194н, Минфином России не осуществляется разъяснение законодательства Российской Федерации, практики его применения, практики применения приказов Минфина России, а также толкование норм, терминов и понятий по обращениям, не рассматриваются по существу обращения по проведению экспертиз договоров, учредительных документов и иных документов организаций, а также по оценке конкретных хозяйственных ситуаций.

Довод Заявителя, что он  не имел намерений не исполнять государственный контракт   само по себе не свидетельствует об отсутствии намерений   уклониться от подписания договора. Также данный аргумент  не является основанием для признания недействительным протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта. 

Заявитель  в предусмотренный документацией срок  не представил  Заказчику подписанный проект договора с приложением документа, подтверждающего обеспечение исполнения договора.  Заявитель требовал от Заказчика  изменить  цену  контракта  на стадии подписания контракта, в то время как  Законом о контрактной системе  на стадии подписания контракта снижение цены  не предусмотрено. Заявитель проигнорировал позицию Заказчика о готовности заключить на стадии исполнения Контракта  дополнительное соглашение о снижении стоимости цены контракта без изменения объёма поставляемого товара. 

При этом Заявитель  оставил без внимания то, что положения статьи 95 Закона о контрактной системе  неприменимы к обстоятельствам по настоящему делу, поскольку регулируют отношения сторон по контракту на этапе его исполнения, тогда как Заявитель находился  на стадии заключения контракта. (Постановление Верховного суда Российской Федерации от 01.07.2021 №46-АД21-67-К6).

Ссылка Заявителя на определение Верховного суда Российской Федерации на определение №303-ЭС19-20549 по делу №А04-9325/2018  не подлежит рассмотрению, так как фабула дела отличается от ситуации , возникшей по закупке в электронном аукционе № 0373100086921000240. 

Так как в указанном выше Определении ВС РФ №303-ЭС19-20549 от 21.02.2020  указано, что цитата: «

<

…>, направив контракт и банковскую гарантию заказчику 13.10.2018 по почте, которые поступили государственному заказчику 16.10.2018, общество "МультиОпт" не нарушило установленные сроки, а у заказчика отсутствовали основания для принятия решения об уклонении общества от заключения контракта.» Значит, в рассматриваемом ВС РФ деле участник закупки отправлял документы на бумажном носителе по почте, а не подписывал контракт электронной цифровой подписью. 

В соответствии с ч. 4 ст. 83.2    Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Приложение размещенного заказчиком Контракта о цене в проекте контракта не противоречило соответствующей документации и не противоречило  извещению о закупке и заявке на участие в электронной процедуре.

Подача жалобы на действия Заказчика в Московский УФАС само по себе не препятствует подписанию Поставщиком контракта посредством электронной цифровой подписи. Рассмотрение антимонопольной службой жалобы возможно только, если контракт не подписан именно обеими сторонами, поэтому в момент принятия жалобы к рассмотрению Заказчику Московское УФАС дало предписание не подписывать контракт до рассмотрения по существу на основании ч.7 ст. 106 Закона о контрактной системе. 

Таким образом, если бы Поставщик подписал контракт посредством электронной цифровой подписи  вплоть до 17.07.2021, то он бы не лишился права на защиту, а в случае, если комиссия Московского УФАС России признала бы жалобу Поставщика обоснованной, Заказчику было бы выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Таким образом, представленный Заявителем документ по своей природе не является протоколом разногласий, поскольку положения статьи  95 Закона о контрактной системе  о праве изменить цену контракта  регулирует отношения сторон по контракту на этапе его исполнения, и не подлежат применению    на стадии заключения контракта.

 Более того, в рассматриваемом случае Заявитель проигнорировал позицию Заказчика о снижении цены на стадии заключения контракта, которая была выражена Заказчиком в Уведомлении «об отказе учета замечаний победителя электронного аукциона, содержащихся в протоколе разногласий», что свидетельствует о злоупотреблении Заявителем  своим правом на обжалование постановления в федеральной антимонопольной службе в целях продления срока подписания контракта, а не для целей восстановления нарушенного права, что является недопустимым на основании ст. 10 ГК РФ. 

В регламентированный Законом о контрактной системе срок для подписания проекта контракта Заявитель не разместил в ЕИС проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени Заявителя, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как следует из содержания части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обращение лица в суд должно преследовать цель защиты его нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Поскольку судебная защита должна быть направлена на восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования.

По смыслу данной нормы реализация этого права должна повлечь восстановление нарушенных прав истца.

Согласно ст. 2 АПК РФ одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Следовательно, заявитель обязан доказать, что его права и законные интересы могут быть восстановлены судебным актом по настоящему делу.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения иска не имеется.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании ст. ст. 8, 9, 10, 12, 447-449 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 4, 64, 65, 71, 101, 102, 110, 167-171, 180-182 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В иске отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья:                                                                                                Уточкин И.Н.